Bundespatentgericht, Beschluss vom 20.10.2022, Az. 30 W (pat) 564/20

Die am 22. Juli 2019 angemeldete Wortmarke

[X.] [X.]

soll für die Waren der

„Klasse 29:Fleisch; Nahrungsmittel aus oder mit Bestandteilen aus Geflügelprodukten, insbesondere Gänse und Enten; Speiseöle; Speisefette; Suppen; Brühen; Fleischextrakte“

in das beim [X.] geführte Register eingetragen werden.

Die Markenstelle für Klasse 29 des [X.]s hat die Anmeldung mit Beschluss vom 17. Juli 2020 wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) zurückgewiesen.

Die Wörter „[X.]“ und „[X.]“ seien gängige Begriffe der [X.]. „[X.]“ bedeute „Leber“ und sei in der Kulinarik insbesondere im Zusammenhang mit „foie gras“ (Stopfleber) oder als „foie d’oie“ (Gänseleber) bekannt. Das [X.] Wort „[X.]“ werde im adjektivischen Gebrauch kulinarischen Angaben gern hinzugefügt im Sinne von „königlich“, so dass ein besonderer Qualitätshinweis entstehe. Demnach bedeute der Begriff [X.] [X.] im [X.] „Leber königlich(er Art)“ oder „Leber fürstlich(er Art)“ und gehe damit in seiner Gesamtheit nicht über die Bedeutung der Einzelbestandteile hinaus. Für alle beanspruchten Waren ergebe sich hieraus eine sinnvolle schlagwortartige Beschreibung der Beschaffenheit und Bestimmung der Waren, nämlich, dass diese Leber enthielten oder für die Herstellung einer Leber nach königlicher Art bestimmt seien.

[X.]n diesem Sinne werde die angemeldete Marke im [X.]nland verstanden. Die beanspruchten Waren richteten sich an die allgemeinen Verkehrskreise und an gastronomische Fachkreise. [X.]n Fachkreisen habe [X.] als Fachsprache besondere Bedeutung. Bei „[X.]“ und „[X.]“ handele es sich um Grundwörter der [X.]. Auch bei allgemeinen Verkehrskreisen dürfe die Sprachkenntnis nicht zu gering veranschlagt werden. Begriffe wie „foie gras“ seien überdies in der gehobenen Gastronomie auf der Speisekarte zu finden, gehörten aber auch in Supermärkten wie „[X.]“ und „[X.]“ zum Angebotssortiment.

Bezogen auf die beanspruchten Waren, nämlich „Fleisch und Produkte mit Bestandteilen von Geflügel“ sowie auch „Suppen, Brühen und Fleischextrakte“ ergebe sich hieraus die sinnvolle schlagwortartige Beschreibung der Beschaffenheit und Bestimmung der Waren, nämlich, dass diese Leber enthielten oder für die Herstellung einer Leber nach königlicher Art oder von besonderer Qualität bestimmt seien. Auch Speiseöle und -fette könnten hierzu bestimmt oder geschmacklich angereichert sein. Wie sich aus den Recherchenachweisen ergebe, seien zahlreiche Rezeptarten und Gerichte denkbar, in denen die beanspruchten Waren ihre spezielle Zubereitung fänden, bspw. das Rezept „[X.] de foie gras“. Damit würden aber die Waren durch die angemeldete Marke [X.] [X.] lediglich hinsichtlich ihrer [X.]nhaltsstoffe, Zubereitungsart und Bestimmung beschrieben. Daher fehle dem angemeldeten Zeichen das notwendige Mindestmaß an Unterscheidungskraft.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie geltend macht, bei der sprachregelwidrigen, weder lexikalisch noch anderweitig nachweisbaren Wortkombination [X.] [X.] handele es sich um eine schutzfähige Phantasiebezeichnung. Die beanspruchten Waren seien solche des täglichen Bedarfs, die sich in erster Linie an die allgemeinen Verkehrskreise richteten. Soweit die Markenstelle zum Beleg eines sachbeschreibenden Verständnisses auf die Verwendung von „Foie gras“ verweise, sei dies nicht überzeugend, weil sich das angemeldete Zeichen davon offenbar unterscheide. [X.]m Hinblick auf die Allgemeinheit sei die französische Sprache im Alltag nicht präsent und es sei abwegig, dass „[X.]“ zum Grundwortschatz gehöre. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die inländischen Verkehrsreise die einzelnen Bestandteile „[X.]“ und „[X.]“ ins [X.] übersetzen könnten. Selbst wenn man dies jedoch annehme, liege der Bedeutungsgehalt nicht auf der Hand. Es blieben vielmehr unterschiedliche [X.]nterpretationen möglich, z.B. „Leberkönig“ oder „Leber aus königlicher Abstammung“.

Überdies seien die Begriffe „[X.]“ und „[X.]/[X.]“ nach der ständigen Eintragungspraxis mehrerer Markenämter, u.a. des [X.] und des [X.], in Alleinstellung ebenso wie in den unterschiedlichsten Kombinationen eintragungsfähig, beispielsweise die Unionswortmarke „Happy Foie Gras“ u.a. für „Leber“ (Nr. 018 059 198), die [X.] Wortmarke „[X.]“ u.a. für „Brot“ (Nr. 30 2009 063 292) oder die [X.] Wortmarke „Steak Royal“ u.a. für „Fleisch; Fleischgerichte und Fleischwaren“ (Nr. 30 2013 036 689).

Soweit die Markenstelle auf die von ihr angestellten Recherchen verweise, werde nur in einer Fundstelle der Begriff „Foie Royale“ verwendet (Werbung zu Produkt „Foie Royale“, [X.]). Dabei handele es sich allerdings um Produkte der Anmelderin. Alle anderen Fundstellen wiesen keine Ähnlichkeit zu [X.] [X.] auf oder bezögen sich auf Auslandssachverhalte, die für das maßgebliche Gebiet der [X.] keine Relevanz besäßen. Sie zeigten überdies, dass der Begriff „royal“ völlig unbestimmt sei, auch soweit er sich auf etwaige Bestandteile der Speisen bzw. Getränke beziehe. Er werde ohne erkennbare Systematik als Platzhalter für völlig verschiedene Zutaten verwendet, unter anderem Geflügel, eine Fischart und Alkohol bzw. Champagner. Es sei demnach auch nicht ersichtlich, dass das angemeldete Zeichen zum Anmeldezeitpunkt innerhalb der Gastronomie als beschreibende Angabe benutzt wurde bzw. dass es sich in absehbarer Zeit zu einer beschreibenden Angabe für die beanspruchten Waren entwickeln könne.

Dem Anmeldezeichen [X.] [X.] fehle es daher weder an Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] noch bestehe ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

Das Zeichen sei somit originär schutzfähig. [X.] vorsorglich und hilfsweise werde die Beschwerde darüber hinaus auf eine Eintragbarkeit der angemeldeten Marke kraft Verkehrsdurchsetzung gestützt. Auf den entsprechenden Vortrag und die dazu vorgelegten Unterlagen im Amtsverfahren sei die Markenstelle in dem angegriffenen Beschluss zu Unrecht nicht eingegangen.

Die Anmelderin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des [X.]s vom 17. Juli 2020 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

1. Die gemäß § 64 Abs. 6 S. 1, § 66 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der angegriffene Beschluss war aufzuheben, da der Eintragung des [X.] in Bezug auf die beanspruchten Waren kein Schutzhindernis gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 [X.] entgegensteht. [X.]nsbesondere fehlt dem Wortzeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen weder jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] noch stellt es eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] dar.

a) § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. [X.] [X.] 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/[X.] [[X.] DAS [X.]]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – [X.]/ [X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], 932 Rn. 7 – #darferdas? [X.]; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 608 Rn. [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], 229 Rn. 27 – [X.]/[X.] [Bio[X.]D]; BGH [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – smartbook).

Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] GRUR 2004, 428 Rn. 53 – [X.]; [X.], 301 Rn. 15 – [X.]; [X.], 934 Rn. 10 – [X.]; GRUR 2014, 872 Rn. 13 – Gute Laune Drops).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH [X.],1143 Rn. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/[X.] [#darferdas?]; [X.], 608 Rn. 67 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], 411 Rn. 24 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird ([X.] GRUR 2004, 674 Rn. 86 – [X.]/[X.] [Postkantoor]; [X.], 932 Rn. 8 – #darferdas? [X.]). Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht ([X.], 301 Rn. 15 – [X.]; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard).

b) Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen kommt der angemeldeten Marke [X.] [X.] die erforderliche (geringe) Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu.

Das Anmeldezeichen setzt sich aus den [X.]n Wörtern „[X.]“ (Leber) und „[X.]“ (königlich) zusammen. Der Begriff „[X.]“ ist in seiner maskulinen Form „[X.]“ bereits in den [X.]n Sprachgebrauch eingegangen (vgl. Duden-online zu „royal“) und wird, wovon auch die Anmelderin ausgeht, von den inländischen Verkehrskreisen als „königlich“ verstanden. [X.]n seiner Gesamtheit kommt der Wortfolge [X.] [X.] damit die [X.] Bedeutung „königliche Leber“ zu.  Soweit die Anmelderin bezweifelt, der Verkehr werde den Bestandteil „[X.]“ im Sinne von „Leber“ verstehen, ist davon jedenfalls im Hinblick auf den auch allein maßgeblichen Fachverkehr (z.B. Köche und Gastronomen) auszugehen. Dies kann aber im Ergebnis dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich von einem solchen Verständnis ausgeht, wird der Verkehr dem angemeldeten Zeichen [X.] [X.] keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen.

Zwar mag eine Kennzeichnung der beanspruchten Waren mit [X.] [X.] beim Verkehr gewisse Vorstellungen und Erwartungen hinsichtlich einer besonderen, Königen und Königinnen angemessenen Qualität wecken. Allerdings vermittelt sie einen derartigen Qualitätshinweis nur indirekt, so dass die Bezeichnung auf den Verkehr nicht wie eine reine Werbebotschaft wirkt. Um dem angemeldeten Zeichen einen warenbeschreibenden Begriffsinhalt – insbesondere als Hinweis auf besondere Qualitätsmerkmale – zu entnehmen, bedarf es vielmehr einer näheren analysierenden Betrachtung, zu der die Verbraucher nach ständiger Rechtsprechung nicht neigen (vgl. [X.] (pat) 63/06 – [X.], Ströbele in Ströbele/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 226 m.w.N.). Ein der Annahme der Unterscheidungskraft entgegenstehender (sachbezogener) Aussagegehalt des angemeldeten Zeichens muss aber so deutlich und unmissverständlich hervortreten, dass er für die beteiligten Verkehrskreise unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken erkennbar ist (vgl. EuG GRUR [X.]nt. 2001, 756 Rn. 31 – EASYBANK).

Das ist vorliegend nicht der Fall, weil es vage bleibt, welches Qualitätsmerkmal sich aus der Anspielung auf „königliche“ Leber bzw. „königliche“ Lebensmittel ergibt. Weder die Nachweise (Fundstellen 2-13) der Markenstelle noch eine weitergehende Recherche des Senats haben ergeben, dass „[X.]“ zum maßgeblichen Anmeldezeitpunkt im Sinne einer bestimmten Qualitätsangabe auf dem hier in Rede stehenden Nahrungsmittelsektor gebräuchlich war.

[X.]n Fundstelle 2 lautet die Überschrift zu dem abgebildeten Foto: „[X.], [X.], crème parmesan“. Angaben dazu, was unter dem Begriff „Royal“ zu verstehen ist, sind nicht enthalten. Auch unterscheidet sich die Wortzusammensetzung „en Royal“ (Präposition + Adjektiv) bereits im Aufbau vom angemeldeten Zeichen [X.] [X.] (Substantiv + Adjektiv). [X.]m Übrigen ist ein [X.]nlandsbezug der französisch- und englischsprachigen Fundstelle nicht ersichtlich.

Die Fundstelle 3 zeigt wiederum ein Foto und zwar unter der Überschrift „Foie Royal“. Auch hier ist nicht zu erkennen, was sich hinter der Bezeichnung konkret verbirgt. Ein erklärender Text fehlt. Auch das Foto, dass offenbar in einem Restaurant in [X.] aufgenommen wurde, gibt keine näheren Aufschlüsse. Auch ein [X.]nlandsbezug ist nicht ersichtlich.

Fundstelle 4 verwendet als einzige exakt die angemeldete Bezeichnung [X.] [X.]. Dabei handelt es sich allerdings unzweifelhaft um Werbung für die Produkte der Anmelderin, was sich aus der Kennzeichnung entsprechend deren internationaler [X.] ([X.])  

Die Fundstelle 5 betrifft ein französischsprachiges Rezept für „[X.] DE [X.] GRAS“. Die Wortkombination unterscheidet sich von der angemeldeten Marke bereits durch die Wortanordnung „[X.] DE“ sowie durch die Verwendung der feststehenden Wortkombination „[X.] GRAS“ statt [X.] [X.]. Das Rezept gibt überdies keine Auskunft zur Bedeutung des Begriffs „[X.]“. Auch fehlt der [X.]nlandsbezug.

[X.]n Fundstelle 7 lautet die Überschrift des gezeigten Fotos „Royal Steak vom [X.] Rind, Foie Gras (…)“. Allerdings handelt es sich bei der Bezeichnung „Royal Steak“ um einen Begriff, der als internationale Marke eingetragenen ist ([X.].: 395596). [X.]nsofern lässt sich aus der Fundstelle keine Bedeutung von „[X.]“ für die Wortkombination [X.] [X.] herleiten.

Die Fundstelle 11 zeigt verschiedene Rezepte für „Dorade Royal“. Diese Begriffskombination ist jedoch – worauf die Anmelderin zu Recht hinweist – ein feststehender Begriff und eine offizielle Bezeichnung für die beliebteste Doradenart, die [X.]. [X.]nsofern zeigt auch diese Fundstelle, dass der Begriff „[X.]“ in Zusammenhang mit unterschiedlichen Nahrungsmitteln ohne einheitlichen Bedeutungsgehalt verwendet wird.

Die Fundstellen 6, 9, 10 und 12 betreffen Cognac, Kaviar, Couscous („Couscous Royal“) sowie eine Süßspeise („[X.]“) und haben damit keinen Bezug zu den vorliegend beanspruchten Waren „Fleisch; Nahrungsmittel aus oder mit Bestandteilen aus Geflügelprodukten, insbesondere Gänse und Enten; Speiseöle; Speisefette; Suppen; Brühen; Fleischextrakte“. Das gilt auch für die Fundstelle 13, wo es um Rezepte für „[X.] [X.]“ geht, wo dem Wermut [X.] z.B. Champagner beigemischt wird. Gleiches lässt sich zwar auch für den Cocktail „[X.]“ oder das als „[X.] [X.]“ bekannte Fleischgericht feststellen. Ein allgemeiner Hinweis auf die Zugabe von Champagner kann dem Zusatz „[X.]“ jedoch nicht entnommen werden. Gerade Bezug auf Speisen lässt sich eine solche Bedeutung nicht ermitteln. So enthält z.B. eine „[X.]“ (Fundstelle 12) normalerweise keinen Champagner – anderenfalls lautet die Bezeichnung z.B. „[X.] mit [X.]“. Das gilt auch, wie sich aus den von der Anmelderin zum Schriftsatz vom 30. Januar 2020 vorgelegten Anlagen [X.] und [X.] ergibt, z.B. im Hinblick auf „Toast Royal“ oder „Beef Royal Steak mit Cumberland-Butter“. Eine konkrete Bedeutung oder ein Hinweis auf eine bestimmte Zutat ist dem Begriff „Royal“ hier nicht zu entnehmen. Das zeigt auch das von der Anmelderin mit der Beschwerdebegründung eingereichte [X.] [X.], wo es im Rezept „[X.] Couscous Royal“ zur „Royal-Variante“ der „authentischen Version“ heißt, dass diese neben Lammfleisch auch [X.] (aber keinen Champagner) enthält.

[X.]m Ergebnis ist der Begriff „royal/[X.]“ unbestimmt, zumal er sich auf völlig unterschiedliche Speisen bzw. Getränke und diesbezüglich auf unterschiedliche Bestandteile oder Bedeutungen bezieht. Dem Bestandteil „[X.]“ im Anmeldezeichen [X.] [X.] kann daher keine Bedeutung im Sinne einer konkreten Qualitätsangabe entnommen werden; er weckt allenfalls vage Erwartungen im Hinblick auf „königliche“ Leber.

2. Mangels eines unmittelbaren, [X.] steht der Eintragung der angemeldeten Wortfolge auch nicht das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen. Wie bereits ausgeführt, deutet das angemeldete Zeichen [X.] [X.] in seiner Bedeutung „königliche Leber“ eine beschreibende (Qualitäts-)Aussage nur an. Eine solche ist allenfalls aufgrund gedanklicher Schlussfolgerungen ermittelbar, weshalb die [X.] nicht zur unmittelbaren Beschreibung der beanspruchten Waren geeignet ist (vgl. [X.] 2014, 565 Rn. 24 – smartbook).

3. Die Beschwerde hat daher Erfolg. Da das angemeldete Zeichen originär schutzfähig ist, kommt es auf die hilfsweise geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung nicht an.