Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2011, Az. I ZR 26/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
26/10
Verkündet am:
3.
Februar 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Kuchenbesteck-Set
[X.] § 24 Abs. 1; Richtlinie 89/104/[X.] Art. 7 Abs. 1
a)
Ein Inverkehrbringen im Sinne von Art.
7 Abs.
1 der Richtlinie 89/104/[X.], §
24 Abs.
1 [X.] kann auch dann vorliegen, wenn nicht der [X.] selbst, sondern eine wirtschaftlich mit ihm verbundene Person einem Dritten die Verfügungsgewalt an dem mit der Marke versehenen Produkt in-nerhalb des [X.] willentlich überträgt.
b)
Ein zur Erschöpfung des Markenrechts führendes Inverkehrbringen liegt nicht vor, wenn der Markeninhaber seine Zustimmung zum Vertrieb der Ware nur unter der Bedingung erteilt hat, dass zuvor die mit der Marke gekennzeichne-te Verpackung entfernt wird.
[X.], Urteil vom 3. Februar 2011 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 3.
Februar
2011
durch [X.]
Dr.
Bornkamm und die Richter Prof.
Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert, Dr.
Koch und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
20. Zivilsenats des [X.] vom 12.
Januar 2010 aufge-hoben.
Die Berufung der [X.]
gegen das Urteil der 12.
Zivilkammer des [X.] vom 18.
Februar 2009 wird [X.].
Die Kosten der Rechtsmittel
hat die Beklagte zu
tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt neben einem traditionellen Kaffeesortiment ein re-gelmäßig wechselndes Angebot von Gebrauchsartikeln in den Bereichen Haus-halt, Sport, Freizeit, Garten und Textilien.
Die Klägerin ist von der Markeninhaberin, der [X.] Markenverwal-tungsgesellschaft
mbH & Co. KG,
ermächtigt, die Rechte aus der [X.] meinschaftswortmarke 2
941
441 sowie der [X.] Wort-/Bildmarke 305
17
604
1
2
-
3
-

geltend zu machen. Die Marken ([X.]) e-

Die Klägerin bietet ihre [X.] seit 1998 in einer einheitlich gestalteten Verpackung an, welche die [X.] wiedergibt.
Sie vertreibt die Ware in [X.] innerhalb eines ge-schlossenen Vertriebssystems. Die Benutzung der [X.] ist der Kläge-rin
nach ihrem Vortrag
von der Markeninhaberin, deren Kommanditistin sie ist,
im Rahmen eines [X.] gestattet worden.
Die Beklagte verkaufte in [X.] Kuchenbesteck-Sets, bestehend aus einem Tortenheber und einem Tortenmesser, deren Verpackung mit den [X.] gekennzeichnet
war.

Die Klägerin hat vorgetragen, diese Sets stammten aus einer Produktion von insgesamt 210.619 Verkaufseinheiten,
die
sie
bei der A.

Stahlwaren GmbH
bestellt
habe. Dieses Unternehmen habe
die Sets
exklusiv für die Kläge-rin in [X.] herstellen
und deren Verpackung mit den [X.] kennzeich-nen lassen. Sodann sei die Produktion von der L.

GmbH einer Qualitätsprü-fung unterzogen worden; 68.208 Verkaufseinheiten seien wegen
Qualitätsmän-geln abgelehnt worden.
Diese beanstandeten Verkaufseinheiten seien nicht in das Eigentum und die Verfügungsgewalt der Klägerin
gelangt. Der A.

Stahl-waren GmbH sei gestattet
worden, diejenigen Bestecke, die nicht den Qualitäts-anforderungen der Klägerin entsprochen hätten, ohne die mit den [X.] versehenen Originalverpackungen weiterzuverkaufen. Weiter sei es zur Bedin-3
4
-
4
-
gung gemacht worden, dass die Ware nicht in Ländern
vertrieben werden oder dorthin zurückgelangen dürfe, in denen die Klägerin -
wie unter anderem in [X.] -
Filialen betreibe.
Die A.

Stahlwaren GmbH habe dann vor-sätzlich unter Verstoß gegen diese ausdrückliche Weisung 67.000 [X.] an die [X.]

GmbH
in N.

W.

verkauft. Diese habe die Waren an die U.

Z.

Einzel-
und Großhandel Import und Export GmbH weiterveräußert, von der die Beklagte sie erworben und schließlich ihrerseits in der mit den [X.] gekennzeichneten Originalverpackung an die [X.] in [X.] verkauft habe.
Die Klägerin hat die Beklagte aus den [X.] sowie gestützt auf Urheberrechte an der Verpackungsaufmachung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie
hat die Prozessfüh-rungsbefugnis der Klägerin in Abrede gestellt
und weiterhin
bestritten, dass die Klägerin im Hinblick auf die
von ihr
-
der [X.] -
vertriebene Ware [X.] vereinbart habe. Im Übrigen hat sich die Beklagte auf Erschöpfung der Markenrechte berufen.
Das [X.] hat die Beklagte unter Abweisung des weitergehenden Antrags auf Rechnungslegung verurteilt,
1.
es zu unterlassen, Kuchensets, bestehend aus je einem Tortenheber und i-ginal-Verpackungen der Klägerin wie nachfolgend dargestellt anzubieten und/oder in den Verkehr zu
bringen, anbieten zu lassen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen
5
6
7
-
5
-

2.
Auskunft zu erteilen über die Menge der bestellten, erhaltenen und weiter-verkauften Kuchensets gemäß 1.
Die Berufung der [X.]
hat zur Abweisung der
Klage geführt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte
beantragt, das Rechts-mittel zurückzuweisen.
8
-
6
-
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des
eigenen
Vorbringens der Klägerin deren
Markenrechte als erschöpft angesehen. Hierzu hat es aus-geführt:
Zwar habe die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag die Ware nicht in Verkehr gebracht. Denn sie habe die mit ihrer Marke oder
ihrem Unterneh-menskennzeichen versehenen Kuchenbesteck-Sets weder selbst zum [X.] ausgeliefert noch habe sie ihren Lieferanten hierzu ermächtigt. Dem Lieferanten sei nach dem Vortrag der Klägerin nur gestattet worden, die Ware ohne Verpackung, also ohne die Marke und ohne das [X.] der Klägerin in Verkehr zu bringen; zudem
seien
bestimmte Länder, da-runter auch [X.], ausgenommen gewesen. Gleichwohl sei die Klägerin nach den Grundsätzen der Senatse-Eins[X.], Urteil vom 19.
Januar 1984
-
I
ZR
194/81, [X.], 545
= [X.], 380) rechtlich so zu behandeln, also ob sie die Ware selbst in Verkehr gebracht [X.]. Da sich die Klägerin zur Konfektionierung der Sets eines anderen Unterneh-mens bedient habe, müsse sie sich so behandeln lassen, als ob die Klägerin die Kennzeichnung innerhalb des eigenen Unternehmens vorgenommen hätte
und die Ware dann infolge eines innerbetrieblichen Organisationsfehlers [X.] ausgeliefert worden wäre. Dabei spiele
es keine Rolle, ob die Her-stellung und Markierung der Ware in [X.] erfolgt sei, es sich um eine Exklu-sivherstellung für die Klägerin gehandelt habe, die Markierung mit den Klage-marken für jedermann sofort ersichtlich und entsprechend gekennzeichnete Ware
in [X.] nur im Rahmen eines geschlossenen Vertriebssystems der Klägerin erhältlich gewesen sei, die Ware von der A.

Stahlwaren GmbH nicht versehentlich, sondern vorsätzlich und unter Verstoß gegen eine [X.] Weisung ausgeliefert worden und die Ware zudem mangelhaft ge-9
10
-
7
-
wesen sei. Maßgeblich sei vielmehr, dass die Ware auf Veranlassung der Klä-gerin gekennzeichnet worden sei und diese den Vertrieb durch ihren Lieferan-ten ausdrücklich gestattet habe. Die Klägerin müsse deshalb das Risiko dafür tragen, dass die Ware entgegen der
Weisung, die Kennzeichnungen zu entfer-nen und nicht in bestimmte Länder auszuliefern, vertrieben worden sei.
[X.] könne die Klägerin ihren Abnehmern oder deren späteren Abkäu-fern den Weitervertrieb grundsätzlich nicht unter Berufung auf eigenes [X.] untersagen und ihnen etwaige Prüfungs-
und Rückgabepflichten an-lasten.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
Sie führen zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landge-richtlichen Urteils.
1. Das Berufungsgericht hat die auf Unterlassung und Auskunftserteilung gerichtete Klage zu Unrecht abgewiesen.
Auf der Grundlage des [X.], den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat,
kann eine Erschöpfung des Rechts aus den [X.] nicht angenommen werden.
a)
Nach §
24 Abs.
1 [X.]
hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die un-ter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsst[X.]ten der [X.] oder in einem anderen Ver-tragsst[X.]t des Abkommens über den [X.] in Verkehr gebracht worden sind.
Für die
Gemeinschaftsmarke trifft Art.
13 Abs.
1 [X.] entsprechende Regelung. Diese Voraussetzungen der Erschöpfung des Rechts aus den [X.] können mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung im Streitfall nicht bejaht werden.
11
12
13
-
8
-

[X.])
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin selbst die von der [X.] in [X.] vertriebenen Kuchenbe-steck-Sets nicht innerhalb des [X.] in [X.] hat. Von einem Inverkehrbringen im Sinne
des §
24 Abs.
1 [X.] ist auszugehen, wenn der Markeninhaber die Verfügungsgewalt über
die [X.] willentlich auf den Erwerber übertragen hat ([X.], Urteil vom 27.
April 2006
-
I
ZR
162/03, [X.], 863 Rn.
15
= [X.], 1233
-
ex works, mwN). Nach dem Klagevorbringen ist die Verfügungsgewalt
jedenfalls nicht von der Klägerin
übertragen worden. Etwas anderes lässt sich auch dem Vorbrin-gen der [X.] nicht entnehmen.
bb)
Indem das Berufungsgericht der Klägerin ein Inverkehrbringen ihrer Lieferantin, der A.

Stahlwaren GmbH, nach den Grundsätzen der Senats--hat es die Klägerin so behandelt, als ob sie die Waren selbst in Verkehr gebracht [X.]. Dies ist nicht frei von [X.].
Dabei kann dahinstehen, ob sich
den Feststellungen des Berufungsgerichts überhaupt entnehmen lässt, dass die Lie-ferantin der Klägerin die in Rede stehenden, mit der Marke und dem Unterneh-menskennzeichen versehenen Waren selbst innerhalb des [X.] in Verkehr gebracht hat. Denn auch wenn das Inverkehrbringen durch die Lieferantin erfolgt ist, kann die Klägerin aus Rechtsgründen nicht so behandelt werden, als ob sie selbst die Ware in Verkehr gebracht hätte.
(1)
§
24 Abs.
1 [X.] setzt Art.
7 Abs.
1 [X.]
um
und ist des-halb richtlinienkonform auszulegen ([X.], Urteil vom 11.
Juli 2002
-
I
ZR
35/00, [X.], 1063, 1065
= [X.], 1273
-
Aspirin
I). Durch Art.
7 [X.] erfolgt eine vollständige Harmonisierung der Vorschriften über die Rechte aus 14
15
16
-
9
-
der Marke, dn

ist daher autonom anhand des Wortlauts, des Aufbaus und der Ziele der Richtlinie auszulegen ([X.], Urteil vom 30.
November 2004
-
C-16/03, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 507 Rn.
30
ff.
-
Peak Holding). Durch Art.
7 [X.] hat der Unionsgesetzgeber es dem Markeninhaber ermöglicht, das erste Inverkehrbringen der mit der [X.] versehenen Ware im [X.] zu kontrollieren; dage-gen kann er dem Wiederverkauf eines Exemplars einer mit seiner Marke verse-henen Ware grundsätzlich nicht widersprechen. Dadurch soll zum einen sicher-gestellt werden, dass die Marke ihrer Aufgabe entsprechend die Gewähr bieten kann, dass alle Waren, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich ge-macht werden kann. Weiter wird dem Markeninhaber durch das Recht zum [X.] Inverkehrbringen im [X.] die Möglichkeit gege-ben, den wirtschaftlichen Wert der Marke zu realisieren ([X.],
[X.], 507 Rn.
36
ff.
-
Peak Holding; [X.], [X.], 863 Rn.
15
-
ex works, mwN). Beide für die Annahme eines Inverkehrbringens maßgebenden Gesichtspunkte
sind im Streitfall nicht gegeben.
Ein Inverkehrbringen setzt nach den dargelegten Grundsätzen
zunächst voraus, dass der Markeninhaber die Möglichkeit verliert, den weiteren Vertrieb der Markenware innerhalb dieses Wirtschaftsgebiets zu kontrollieren. Allerdings ist insoweit nicht allein auf die Person des Markeninhabers abzustellen. So liegt in Warenbewegungen zwischen verschiedenen Betrieben innerhalb eines [X.] oder eines Konzernverbundes noch kein Inverkehrbringen ([X.], [X.], 507 Rn.
44
-
Peak Holding; [X.], [X.], 863 Rn.
15
-
ex works, mwN), während auf der anderen Seite ein
Inverkehrbringen im Sinne des
Erschöpfungsgrundsatzes
auch dann gegeben ist, wenn zwar nicht der Markeninhaber
selbst, aber eine wirtschaftlich mit ihm verbundene Person die Verfügungsgewalt willentlich überträgt ([X.], Urteil vom 23.
April 2009
17
-
10
-

C-59/08, [X.]. 2009,
I-3421 = [X.], 593 Rn.
43
-
[X.]; Urteil vom 15.
Oktober 2009 -
C-324/08, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 1159 Rn.
24

Makro).
Das nach dem
Erschöpfungsgrundsatz der Markenrichtlinie
maßge-bende [X.] für ein Inverkehrbringen ist damit die [X.] Verbundenheit zwischen dem Markeninhaber und derjenigen Person, die innerhalb des [X.] die tatsächliche Verfügungsgewalt über die mit der Marke versehenen Waren
dergestalt
an Dritte überträgt, dass der Markeninhaber den weiteren Vertrieb der Ware nicht mehr kontrollieren kann. Mit dem Markeninhaber in diesem Sinne wirtschaftlich verbunden sind etwa ein Lizenznehmer, die Mutter-
oder die Tochtergesellschaft desselben Konzerns oder aber ein Alleinvertriebshändler ([X.], Urteil vom 22.
Juni 1994
-
C-9/93,
[X.]. 1994, I-2789
= GRUR [X.]. 1994, 615 Rn.
34
-
IHT [X.]ernationale Heiztechnik und Danzinger; [X.], [X.], 593 Rn.
43
-
[X.];
[X.], 1159 Rn.
24
-
Makro).
An einer solchen
wirtschaftlichen Verbundenheit zwischen der Klägerin und ihrem Lieferanten fehlt es im Streitfall. Weder den Feststellungen des [X.] noch dem Parteivorbringen lässt sich entnehmen, dass die A.

Stahlwaren GmbH dem Konzernverbund der Klägerin angehört. Es fehlen auch Anhaltspunkte, die die Annahme einer Vertriebslizenz, eines Alleinvertriebs-rechts
oder einer sonstigen wirtschaftlichen Verbundenheit
nahelegen könnten. Nach Sinn und Zweck des
Erschöpfungsgrundsatzes
kämen insofern allein sol-che Verträge in Betracht, die den Vertrieb von mit der Marke der Klägerin ge-kennzeichneten Waren gestatteten. Denn nur in diesem Fall wäre die [X.] der Marke überhaupt betroffen. Daran fehlt es nach dem vom [X.] zugrunde gelegten Sachverhalt; denn danach war die A.

Stahlwaren GmbH nur befugt, Waren zu vertreiben, die nicht mit den [X.] gekennzeichnet waren.

18
-
11
-

(2)
Aus diesem Grund liegt auch der zweite für ein Inverkehrbringen er-forderliche Gesichtspunkt nicht vor. Mit dem hier allein gestatteten Vertrieb von nicht mit den [X.] gekennzeichneten Waren wird der Markeninhaberin gerade nicht die Möglichkeit eröffnet, den wirtschaftlichen Wert der Marke zu realisieren.
b)
Eine Erschöpfung kann auch nicht nach der zweiten Alternative des §
24 Abs.
1 [X.] angenommen werden, wonach es ausreicht, dass die mit der Marke versehene Ware mit Zustimmung des
Markeninhabers
in Verkehr gebracht worden ist.
[X.])
Auch der Begriff der Zustimmung ist einheitlich
im Sinne der Unions-rechtsordnung auszulegen ([X.], Urteil vom 20.
November 2001
-
C-414/99,
[X.]. 2001, I-8691
= GRUR [X.]. 2002, 147 Rn.
37, 43
-
Zino Davidoff). Die [X.], die einem Verzicht des Inhabers auf sein ausschließliches Recht aus Art.
5 [X.] gleichkommt, Dritten zu verbieten, mit seiner Marke versehene Waren erstmalig im [X.] in Verkehr zu bringen, stellt das entscheidende Element für das Erlöschen dieses Rechts durch die Grundsätze der Erschöpfung dar. Angesichts der Bedeutung ihrer Wirkung
muss die Zustimmung auf eine Weise geäußert werden, die einen Willen zum Verzicht auf dieses Recht mit Bestimmtheit erkennen lässt ([X.], GRUR [X.]. 2002, 147 Rn.
41, 45
-
Zino Davidoff;
[X.], 593 Rn.
42
-
[X.]; [X.], 1159 Rn.
22 -
Makro).
Nach dem Vorbringen der Klägerin, den das Berufungsgericht seiner Prüfung der Erschöpfung der Klagekennzeichen zugrunde gelegt hat,
war der A.

Stahlwaren GmbH der Vertrieb der Waren unter Kennzeichnung mit den 19
20
21
22
-
12
-
[X.] nicht nur nicht erlaubt, sondern ausdrücklich verboten worden. Fehlt danach bereits die Zustimmung zum Vertrieb der gekennzeichneten Wa-ren, kommt es nicht darauf an, was zu gelten hat, wenn mit der Zustimmung zum Inverkehrbringen Einschränkungen hinsichtlich des Weitervertriebs [X.] sind und diese Einschränkungen nicht eingehalten worden sind (dazu [X.], [X.], 507 Rn.
54
-
Peak Holding; [X.], 593 Rn.
46
ff.

[X.]; [X.], [X.], 863 Rn.
16
-
ex works; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
24 Rn.
35
f.).
bb)
Nichts anderes folgt
aus dem vom Berufungsgericht hervorgehobe-nen
Umstand, dass die Klägerin
die A.

Stahlwaren GmbH
ursprünglich mit der Kennzeichnung der Kuchenbesteck-Sets beauftragt
hatte und die von der [X.] vertriebenen Sets im Rahmen dieses Auftrags
mit den [X.] gekennzeichnet worden waren. Es lag in der alleinigen Entscheidungsmacht der Markeninhaberin, vor dem erstmaligen
Inverkehrbringen der gekennzeich-neten Waren im [X.] Wirtschaftsraum die Entscheidung zu treffen, die Kennzeichnung der Waren mit den [X.] zu genehmigen oder aber

wie hier geschehen
-
das Inverkehrbringen unter Verwendung der Marken
zu untersagen. Dies gilt erst recht, wenn
-
wie die Klägerin vorgetragen und das Berufungsgericht seiner Prüfung zugrunde gelegt
hat -
eine ablehnende
Ent-scheidung ausdrücklich deshalb getroffen wurde, weil die betroffenen Waren nicht den Qualitätsanforderungen der Markeninhaberin entsprachen. Denn da-mit
ist nicht eine lediglich inter partes wirkende
schuldrechtliche Verpflichtung betroffen. Es geht vielmehr um die für die Auslegung der Erschöpfungsvoraus-setzungen maßgebende Funktion der Marke, Gewähr dafür zu bieten, dass die mit ihr gekennzeichneten Waren unter der Kontrolle eines einzigen Unterneh-mens hergestellt worden sind, das
für ihre Qualität verantwortlich gemacht wer-den kann ([X.], [X.], 507 Rn.
38
-
Peak Holding). Untersagt der [X.]ninhaber den Vertrieb von Markenware wegen Qualitätsmängeln, geht es 23
-
13
-
mithin um gegenüber jedermann wirkende Ansprüche aus dem Markenrecht. Dem entspricht es, dass der Unionsgesetzgeber dem Markeninhaber
gegen ei-nen Lizenznehmer das Recht vorbehalten hat, aus der Marke vorzugehen, wenn der Lizenznehmer hinsichtlich der Qualität der von ihm hergestellten Wa-ren gegen die Bestimmungen des [X.] verstößt (Art.
8 Abs.
2 Buchst.
e [X.]/§
30 Abs.
2 Nr. 5 [X.]; vgl. dazu
[X.], [X.], 593 Rn.
51
-
[X.]; [X.]/[X.]/[X.],
Gewerblicher Rechts-schutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2.
Aufl., §
24 [X.] Rn.
19).
Weiter ist der Gesichtspunkt der Gewährleistung der Qualität der Ware ein Grund, der es dem Markeninhaber gestattet, sogar nach dem Inverkehrbringen der gekenn-zeichneten Ware im [X.] die weitere Benutzung zu untersagen (Art.
7 Abs.
2 [X.]/§
24 Abs.
2 [X.]).
c)
Eine Erschöpfung lässt sich schließlich auch nicht mit den [X.] begründen, die der Senat seiner Entscheidung [X.]

([X.], 545) zugrunde gelegt hat.
Zunächst
war der dort entschiedene Einzelfall durch die
im Streitfall nicht vorliegende
Besonderheit
geprägt, dass ein Lieferant
innerhalb [X.]s versehentlich Rohre, die zwar außen mit seinem eigenen Zeichen versehen [X.], die aber zusätzlich und an unauffälliger, im Rahmen von Liefer-
und Lager-vorgängen nicht ersichtlicher
Stelle in der [X.] mit dem Zeichen des Auftraggebers gekennzeichnet
waren, nicht an den Auftraggeber, sondern an einen anderen Kunden auslieferte.
Weiter
hat sich der Senat maßgeblich auf §
24 [X.] gestützt, der
den Unterlassungsanspruch des Inhabers eines Wa-renzeichens
abweichend von der heute geltenden Rechtslage daran knüpfte, dass bereits die Kennzeichnung selbst widerrechtlich
war, woran es nach den maßgebenden Feststellungen im damaligen Fall fehlte ([X.], [X.], 545, 547
-
[X.]).
24
25
-
14
-
Im Übrigen
be-en
Erschöp-fungsgrundsatz vor Inkrafttreten der Markenrechtsrichtlinie
und des [X.]. Jedenfalls nach Inkrafttreten des aktuellen, autonom unionsrechtlich auszulegenden Rechts gelten dagegen die oben dargelegten Grundsätze
(vgl. auch Sack, WRP 1999, 1088, 1094)a-motte-

für den Streitfall
abweichende Gesichtspunkte
ergeben sollten, hält der Senat daran nicht fest.
2.
Der Senat kann abschließend entscheiden, weil die Sache zur [X.] ist.
a)
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §
14 Abs.
2 Nr. 1, Abs.
5 [X.], Art.
9 Abs.
1 Buchst.
a GMV. Das Berufungsgericht hat die [X.] der Klägerin zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Die Beklagte hat die [X.] in identischer Form für identische Waren benutzt. Wie dargelegt, kann sich die Beklagte auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin nicht auf eine Erschöpfung der Markenrechte berufen. Für
die Voraussetzungen der Erschöpfung
ist im Streitfall
-
bei dem es nicht um die Abschottung von nationalen Märkten mit dem Zweck der Begünstigung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedsst[X.]ten geht -
die Beklagte
darle-gungs-
und beweisbelastet
(vgl. [X.], GRUR [X.]. 2002, 147 Rn.
54
-
Zino Da-vidoff; [X.], Urteil vom 8.
April 2003
-
C-244/00, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 512 Rn.
41
-
Van Doren
+
Q;
[X.], Urteil vom 23.
Oktober 2003

I
ZR
193/97, [X.], 156, 157
= WRP 2004, 243
-
stüssy II; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9.
Aufl., §
24 Rn.
37
f.; [X.]/[X.] [X.]O
§
24 Rn.
88, 90). Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte ih-rer Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen ist. Die Beklagte hat kei-nen Geschehensablauf dargelegt, aus dem sich eine Erschöpfung ergibt. Sie hat sich vielmehr
auf ein Bestreiten der Darstellung der Klägerin sowie auf eine 26
27
28
-
15
-
Verteidigung mit rechtlichen Argumenten beschränkt. Weitere tatsächliche Fest-stellungen sind für den Fall einer Zurückverweisung an das Berufungsgericht nicht zu erwarten. Gegenteiliges hat auch die
Revisionserwiderung nicht gel-tend gemacht.
b)
Zu Recht hat das [X.] die Beklagte weiter zur Auskunft verur-teilt. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch rechtfertigt sich aus §
19
Abs.
1
und
3 [X.]. Die Klägerin ist im Wege der Prozessstandschaft auch zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen
ermächtigt worden und
war
da-her befugt, Auskunft an sich zu verlangen ([X.], Urteil vom 15.
Dezember 1994
-
I
ZR
121/92, [X.], 216, 219
f.
= WRP 1995, 320
-
Oxygenol
II; [X.]/[X.] [X.]O
§
19 Rn.
7).
II[X.]
Danach ist das Berufungsurteil
aufzuheben. Die Berufung der Beklag-ten
gegen das Urteil des [X.]s
ist zurückzuweisen.
29
30
-
16
-

Die Kostenentscheidung beruht auf §
91
Abs.
1, §
97 Abs.
1
ZPO.

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.02.2009 -
12 [X.]/08 -

O[X.], Entscheidung vom 12.01.2010 -
I-20 [X.] -

31