Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2013, Az. VIII ZR 61/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
[X.] 61/12
Verkündet am:

23. Januar 2013

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 2012
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin Dr.
[X.], den
Richter Dr.
Achilles, die Richterin
Dr.
Fetzer
und [X.]
Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 1. Februar 2012
im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Die [X.]revision des Klägers wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache
zur neuen
Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der [X.], einem regionalen Gasversor-gungsunternehmen, welches den Kläger leitungsgebunden mit Erdgas versorg-te, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 4.117,17

f-grund unwirksamer Gaspreisanpassungen im [X.]raum vom 1. Dezember
2004 bis zum 31. März 2009.
Die Parteien schlossen im Jahre 1997
einen vorformulierten Erdgaslie-fervertrag ([X.]). Als Arbeitspreis waren 4,30 Pf/kWh (2,20
ct/kWh) 1
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netto vereinbart/Jahr). Der Vertrag ent-hält eine Bestimmung, wonach sich der Gaspreis ändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der [X.] eintritt. Zudem sieht der Vertrag vor, dass er erstmals nach Ablauf von 24 Monaten und danach jeweils mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich gekündigt werden kann. Die [X.] änderte aufgrund der [X.] wiederholt ihre Preise. Der Kläger widersprach den Preisänderungen nicht, wandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen und leistete die [X.]. Den Gasverbrauch für die [X.] vom 1. Dezember 2004 bis zum 13. No-vember 2006 rechnete die [X.] mit den Jahresabrechnungen vom 8. [X.] und 7. Dezember 2006 ab.
Der Kläger verlangt unter Berufung auf das die [X.] betreffende Se-natsurteil vom 17. Dezember 2008 ([X.]) die gezahlten [X.] zurück. Er hat, ausgehend von einem Arbeitspreis in Höhe von 4,30
Pf/kWh (2,20 ct/kWh),
den Rückforderungsanspruch mit 4.117,17

f-fert. Das Amtsgericht hat der
Klage in Höhe von 2.756,65

statt-gegeben
und sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beru-fung der [X.] und die [X.]berufung des
Klägers
zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die Abweisung der Klage. Der Kläger
verfolgt mit der [X.]revision sein Klagebegehren weiter, soweit das Berufungsgericht zu seinem
Nachteil erkannt hat.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision
der
[X.] hat
Erfolg;
die [X.]revision des Klägers ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Dem Kläger
stehe ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zu. Er habe in der [X.] von Dezember
2004 bis März 2009 Zahlungen in Höhe von 4.117,17

e-leistet, in Höhe eines Teilbetrages von 1.360,52

mit Erfolg auf Verjährung berufen.
Das vertragliche Preisänderungsrecht in dem
[X.]es sei -
was die [X.] nicht in Abrede stelle -
gemäß § 307 Abs. 1 [X.] unwirksam. Ein einseitiges [X.] der [X.] ergebe sich auch weder aus einem Rückgriff auf die [X.] beziehungsweise die GasGVV
noch
aus [X.] konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises.
Ein Recht der [X.] zur einseitigen Preisänderung lasse sich nicht aus einer ergänzenden
Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 [X.]
herleiten. Sie scheitere jedenfalls daran, dass sich nicht feststellen lasse, welche [X.] die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei [X.] bedacht hätten, dass die von der [X.] vorgegebene [X.] unwirksam sei. Könne aber eine Regelungslücke auf ver-schiedene Weise geschlossen werden und bestünden keine Anhaltspunkte [X.], für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, sei eine ergän-zende Vertragsauslegung ausgeschlossen.
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Der Vertrag sei auch nicht nach §
306 Abs. 3 [X.] insgesamt unwirksam, da dies erfordere, dass das Festhalten am Vertrag für eine der Parteien eine unzumutbare Härte darstelle. Hiervon könne nicht ausgegangen werden, da die [X.] das Recht habe, sich nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Abrechnungsperiode vom [X.] zu lösen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Gesamt-risiko der [X.] auf die verjährungsfreie [X.] begrenzt sei und ihr für die bereits verjährten [X.]räume die Vorteile der unwirksamen [X.] verblieben.
Der Kläger
dürfe der Berechnung seines
Rückforderungsanspruchs
den ursprünglich vereinbarten
Arbeitspreis von 4,30 Pf/kWh (2,20 ct/kWh) netto zu-grunde legen.
Die [X.] könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung (§
818
Abs. 3 [X.]) berufen. Bei der Leistungskondiktion sei zu [X.], wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäfts das [X.] zu tragen habe. Das Beschaffungsrisiko liege bei der [X.]
als Lieferantin und könne nicht über §
818 Abs. 3 [X.] auf den Kunden verlagert werden.
Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls an einem schutzwürdigen Vertrauen der [X.]. Soweit der Gläubiger seinen Anspruch wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwendeten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht geltend mache, sei das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig.
Die [X.] könne sich aber mit Erfolg auf die Verjährung des [X.] für die im [X.]raum vom 1. Dezember 2004 bis zum 13. No-vember 2006 aufgrund der Jahresabrechnungen vom 8. Dezember 2005
und 9
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vom 7. Dezember 2006 vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von 1.360,52

berufen.
Die dreijährige Verjährung des Rückforderungsanspruchs beginne je-weils am Ende des Jahres, in dem der Kunde die Jahresabrechnung erhalte, da dem Kunden erst ab diesem [X.]punkt die Erhebung einer Rückzahlungsklage zumutbar sei.
Der Kläger
habe auch bereits im Jahre 2005
die für den Beginn
der [X.] erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gehabt. Spätestens ab diesem [X.]punkt habe es eine allgemeine Diskussion über die Rechtfertigung von Gaspreiserhöhungen gegeben. Es komme nicht darauf an, dass der Kläger auch die richtigen rechtlichen Schlüsse gezogen hätte, denn Rechtsunkenntnis könne nur in Ausnahmefällen von unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben. Davon sei hier nicht auszugehen; dem
Kläger sei zumindest die Erhebung einer Feststel-lungsklage zumutbar gewesen.
Da der Gasverbrauch für den [X.]raum vom 1. Dezember
2004 bis zum 13. November
2006 durch die Jahresabrechnungen vom 8. Dezember 2005 und 7.
Dezember
2006 abgerechnet worden sei, verjährungshemmende [X.] indes erst im Dezember 2010 von dem
Kläger ergriffen worden seien, seien [X.] für diesen [X.]raum verjährt.
Der Erhebung der [X.] durch die [X.] könne nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 [X.]) entgegengehalten werden. Soweit der Kläger
sich insoweit darauf berufe, die [X.] habe [X.] Kunden mitgeteilt, sie werde auf durch die Rechtsprechung veranlasste Änderungen der Gaspreise unaufgefordert neue Abrechnungen erstellen, habe der Kläger
bereits nicht dargetan, dass auch er
ein derartiges Schreiben erhal-14
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ten habe. Der Kläger
habe daher nicht darauf vertrauen dürfen, dass die [X.] sich ihm
gegenüber nicht auf die Verjährung berufen werde.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem
entscheidenden Punkt
nicht stand. [X.] ist zwar die Annahme des Berufungs-gerichts, dass dem Kläger
dem Grunde nach ein Anspruch aus §
812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen [X.] gezahlten [X.] zusteht. Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass [X.] des Klägers für den Belieferungszeitraum vom 1. Dezember 2004 bis zum 13. No-vember 2006 verjährt sind. Das Berufungsgericht hat aber der Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft den im Jahre 1997
vereinbarten Ausgangspreis von 2,20
ct/kWh
netto zugrunde gelegt.
1. Das Berufungsgericht hat im [X.] an das [X.]surteil vom 17.
Dezember 2008 ([X.], [X.], 186 ff.) das Vorliegen eines (Norm-)Sonderkundenvertrages ebenso wie die Unwirksamkeit der
in diesem Vertrag enthaltenen Preisänderungsklausel
der [X.] rechtsfehlerfrei be-jaht. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.
2. Mit Recht -
und von der Revision ebenfalls unbeanstandet -
hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass weder in der Zahlung der abge-rechneten Beträge noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der Preiserhöhungen eine konkludente Zustimmung des Klägers
zur Erhöhung der Gaspreise liegt ([X.]surteile vom 14. März 2012 -
VIII [X.], [X.], 1865 Rn. 16 ff., zur Veröffentlichung in [X.], 372 bestimmt, und [X.] 17
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93/11, [X.], 265
Rn. 22 f.; vom 9. Februar 2011 -
[X.] 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 40 ff.; vom 14. Juli 2010 -
[X.] 246/08, [X.], 180 Rn.
57
ff.).
3. Da die Preisänderungsklausel unwirksam ist, hat der Kläger
dem Grunde nach einen Anspruch aus §
812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückzah-lung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für die Jahre 2004
bis 2009 gezahlten [X.].
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zu-grunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 [X.]) des [X.], deren Voraussetzungen das Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich der Klä-ger nicht darauf berufen kann, dass es für alle in dem klagegegenständlichen [X.]raum über den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis hinausgehenden
Zahlungen an einem Rechtsgrund fehlt.
a) Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der [X.] ([X.] nur zu Beginn des [X.] gelten und bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet sein sollte. Denn die Aufnahme eines Preisänderungsrechts zeigt den Willen der Parteien, dass der Kunde -
und nicht das Versorgungsunternehmen -
Preis-änderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der [X.] oder der Lohn-
und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnahme einer Preisänderungsklausel bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien von dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen im Laufe des auf unbestimmte [X.] angelegten Bezugsverhältnisses zu erwar-ten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in ange-20
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messener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte [X.] der Inhaltskontrolle nach §
307 [X.] (Art.
229 § 5 Satz 2 EG[X.]) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke eingetreten (vgl. [X.]surteile vom 14. März 2012 -
VIII [X.], [X.]O Rn. 20, und [X.] 93/11, [X.]O Rn. 25; jeweils [X.]).
Wie der [X.] -
nach Erlass des Berufungsurteils -
entschieden hat, ist diese Lücke im [X.] einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 [X.] in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht in-nerhalb eines [X.]raums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresab-rechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, bean-standet hat (vgl. [X.]surteile vom 14. März 2012 -
VIII [X.], [X.]O Rn.
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ff., und [X.] 93/11, [X.]O Rn. 26 ff.; jeweils [X.]).
b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht dieser Lösung nicht das -
nach den vorgenannten [X.]sentscheidungen ergangene -
Urteil des Gerichtshofs der [X.] (fortan: Gerichtshof) vom 14. Juni 2012 ([X.]. [X.]/10, [X.], 2257 -
Banco Español de Crédito) entgegen.
[X.]) Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist mit Art. 6 Abs.
1 der [X.]/[X.] eine mitgliedst[X.]tliche Regelung unvereinbar, die es dem nationa-len Gericht gestattet, "wenn es eine missbräuchliche Klausel in einem Vertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher entdeckt, den In-halt dieser Klausel abzuändern, anstatt schlicht deren Anwendung gegenüber dem Verbraucher auszuschließen"
([X.], [X.]O Rn. 71). Eine Regelung dieses Inhalts kennt das innerst[X.]tliche [X.] Recht nicht. Nach § 306 Abs. 1, 2 [X.] bleibt der Vertrag vielmehr unter Wegfall der unwirksamen Klausel im Üb-23
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rigen bestehen, wobei an die Stelle der unwirksamen Klausel die dispositiven gesetzlichen Bestimmungen treten. Auch nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist dem nationalen Gericht die inhaltliche Abänderung einer wegen unangemessener Benachteiligung unwirksamen Klausel, die dazu führen würde, der Klausel mit einem (noch) zulässigen Inhalt Geltung zu [X.] (geltungserhaltende Reduktion), verboten (vgl. grundlegend [X.], Ur-teile vom 17. Mai 1982 -
VII ZR 316/81, [X.]Z 84, 109, 116 f.; vom 19. Sep-tember 1983 -
[X.] 84/82, NJW 1984, 48 unter [X.]).
Von der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln zu unterscheiden ist die ergänzende Vertragsauslegung. Bei ihr geht es nicht da-rum, einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung einer Lücke im Vertragsgefüge, die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht.
bb) Wie der [X.] bereits entschieden hat ([X.], Urteil vom 12. Oktober 2005 -
IV ZR 162/03, [X.]Z 164, 297,
318), bestehen gegen eine ergänzende Vertragsauslegung -
wie sie auch in verschiedenen anderen euro-päischen Rechtsordnungen vorgesehen ist (vgl. [X.]/Hilf/[X.], Das Recht der [X.], Stand Mai 1999, [X.], [X.] Rn. 8) -
keine europa-rechtlichen Bedenken, da in der [X.]/[X.] nicht geregelt ist, unter welchen Voraussetzungen der [X.] fortgilt. Dem ist auch die Literatur einhellig gefolgt ([X.]/Hilf/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 306 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.]/
[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 [X.] Rn. 4c; [X.][X.]/
[X.], AGB-Recht, 5. Aufl., Art. 6 [X.] Rn. 7; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., § 306 Rn. 3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der genannten Entscheidung des Gerichtshofs. Denn nach dieser Entscheidung ist mit Art.
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der [X.]/[X.] nur eine geltungserhaltende Reduktion unvereinbar, nicht aber eine ergänzende Vertragsauslegung.
Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist es den Gerichten verboten, "durch Abänderung des Inhalts"
der missbräuchlichen Klausel den Vertrag anzupassen ([X.], [X.]O Rn. 65, 69, 71, 73). Eine solche Abänderung des Inhalts der [X.] entspricht im [X.]n Recht einer geltungserhaltenden Reduktion.
Zudem betont der Gerichtshof, dass ohne eine strikte Nichtanwendung der unwirksamen Klausel Gewerbetreibende versucht sein könnten, diese [X.]n gleichwohl zu verwenden, wenn sie wüssten, dass der Vertrag durch die Gerichte im erforderlichen Umfang angepasst werde. Hierdurch würde das Ziel der Richtlinie, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln "ein Ende zu setzen", unterlaufen ([X.], [X.]O Rn. 68 f.). Dies ist auch die Begründung für das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im [X.]n Recht (vgl. [X.], Urteile vom 17. Mai 1982 -
VII ZR 316/81, [X.]O; vom 19. September 1983 -
[X.] 84/82, [X.]O).
cc) Um eine solche verbotene Klauselanpassung im Wege der geltungs-erhaltenden Reduktion handelt es sich bei der vom [X.] vorgenommenen er-gänzenden Vertragsauslegung indes nicht. Während die Klauselanpassung die Preisänderungsregelung als solche -
nur mit einem veränderten, gesetzeskon-formen
Inhalt -
aufrechterhalten will, setzt die
ergänzende Vertragsauslegung die unabänderliche Unwirksamkeit der den Verbraucher benachteiligenden Klausel voraus. Denn nur dann besteht eine dem Regelungsplan der Parteien widersprechende Lücke im Vertrag, die durch Auslegung geschlossen werden kann.
Der [X.] hat ausdrücklich klargestellt, dass es nicht in Betracht kommt, an die Stelle der unwirksamen -
den Vertragspartner des Klauselverwenders im 28
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Sinne des § 307 [X.] unangemessen benachteiligenden -
Preisänderungsklau-sel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung gleichen Inhalts zu setzen. Dem entsprechend hat der [X.] in den bereits ent-schiedenen Fällen die wegen der Unwirksamkeit der [X.]n lückenhaften Verträge nicht um eine Preisanpassungsregelung mit abweichen-dem -
angemessenem -
Inhalt ergänzt, sondern unter Zugrundelegung des voll-ständigen Wegfalls der unangemessenen [X.]n darauf ab-gestellt, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten [X.] jedenfalls unsicher war ([X.]surteil vom 14. März 2012
-
VIII [X.], [X.]O Rn. 24). Das hierbei gewonnene Ergebnis der ergänzen-den Vertragsauslegung lässt den Inhalt der unangemessenen [X.] und deren Unwirksamkeit unberührt; es ergänzt den Vertragsin-halt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade deswe-gen erforderlich ist, weil das unangemessen ausgestaltete einseitige Preisan-passungsrecht vollständig entfällt und dadurch im Vertragsgefüge eine Lücke entsteht, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien untragbaren Ergebnis führen würde.
dd)
Im Übrigen entspricht die vom [X.] vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung der Zielsetzung der [X.]/[X.].
Ziel der Richtlinie ist es, die nach dem Vertrag bestehende formale Aus-gewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine [X.] Ausgewogenheit zu ersetzen und so deren Gleichheit wiederherzustellen ([X.], [X.]O Rn. 63). Dabei sind die Interessen beider Vertragsparteien in den Blick zu nehmen, um die angestrebte Ausgewogenheit der Interessen der [X.]sparteien zu gewährleisten ([X.], Urteil vom 15. März 2012 -
[X.]. C-32
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453/10, [X.], 1781 Rn. 31 f.
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h-me auf den Schlussantrag der Generalanwältin vom 29. November 2011 -
[X.]/10, BeckRS 2011, 81770 Rn. 63).
(1) Die von Art. 6 Abs. 1 der [X.]/[X.] geforderte materielle Ausgewogenheit kann in der vorliegenden Konstellation nicht alleine durch den Wegfall der unwirksamen Bestimmung über das [X.] auch für die Vergangenheit wiederhergestellt werden. Denn da die Parteien durch die Vereinbarung der [X.] nicht von einer dispositiven Norm abgewichen sind, steht [X.] Gesetzesrecht im Sinne konkreter materiell-rechtlicher Regelungen eines [X.]s nicht zur Verfügung. Zu den gemäß § 306 Abs. 2 [X.] im Falle einer unwirksamen Vertragsbestimmung den Inhalt des Vertrages regelnden "gesetzlichen Vorschriften"
des insoweit maßgeblichen nationalen [X.]n Rechts (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 2012 -
[X.]. [X.]/10, [X.]O Rn. 72; ferner [X.], Urteil vom 1. April 2004 -
[X.]. [X.]/02, NJW 2004, 1647 Rn. 21 -
Freiburger Kommunalbauten) gehört aber auch die ergänzende Vertragsauslegung ([X.]surteil vom 1. Februar 1984
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[X.] 54/83, [X.]Z 90, 69, 75), die ebenfalls eine materielle Ausgewogen-heit der Vertragsbeziehungen sicherstellt
und es zugleich ermöglicht, grund-sätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. [X.], Urteil vom 15. März 2012 -
[X.]. [X.]/10, [X.]O Rn. 31). Denn die ergänzende Vertragsauslegung orientiert
sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von [X.] und Glauben und führt zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigen-den Regelung ([X.]surteil vom 14. März 2012 -
VIII [X.], [X.]O [X.]).
(2) Nach der vom [X.] gebilligten Rechtsprechung des [X.]s (vgl. [X.], NJW 2011, 1339, 1341) findet die ergänzende [X.]sauslegung nicht in jedem Fall einer unwirksamen [X.] 34
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in einem [X.], sondern nur in eng umgrenzten Ausnahme-fällen Anwendung. Sie kommt
nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch [X.] Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beidersei-tigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt ([X.]surteil vom 14. Juli 2010 -
[X.] 246/08, [X.], 180 Rn. 50 [X.]). Diese Vor-aussetzungen hat der [X.] in einer Reihe von Fällen verneint, die dadurch gekennzeichnet waren, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen (vgl. [X.]surteil vom 14. März 2012 -
VIII [X.], [X.]O Rn. 22 [X.]).
Der [X.] nimmt jedoch -
unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls (vgl. [X.], [X.]O) -
eine
nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges dann an, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungs-verhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren [X.]raum nicht wider-sprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende [X.]abschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (vgl. [X.]surteil vom 14.
März 2012 -
VIII [X.], [X.]O Rn. 23). In diesen Fällen vermag die ver-traglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen ([X.]surteil vom 14.
März 2012 -
VIII [X.], [X.]O), so dass nur die ergänzende Vertragsauslegung zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führt und das von der Richtlinie verfolgte Ziel gewährleistet, Ausgewogenheit zwischen den Parteien herzustellen und dabei grundsätzlich die Wirksamkeit 36
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des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten
(vgl. [X.], Urteile vom 15. März 2012 -
[X.]. [X.]/10, [X.]O
Rn. 28, 31; vom 14. Juni 2012 -
[X.]. [X.]/10, [X.]O Rn. 40; jeweils
[X.]).
(3) Ohne die vom [X.] vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung in derartig gelagerten Fällen könnte sich der Energieversorger -
auch in [X.] seiner verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit (vgl. [X.], [X.]O)
-
darauf berufen, dass die Versorgung des Kunden zu dem
Ausgangspreis für ihn eine unzumutbare Härte darstelle, wenn der bei dem lange [X.] zurück-liegenden Vertragsabschluss vereinbarte Preis seit vielen Jahren nicht mehr kostendeckend ist. Dies hätte gemäß § 306 Abs. 3 [X.] die
Unwirksamkeit des Liefervertrages zur Folge, so dass das Vertragsverhältnis für die Vergangenheit nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln wäre. Hierbei wäre die materielle Ausgewogenheit der beiderseitigen Leistungen indes nicht in dem gleichen Ma-ße sichergestellt wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung.
c) In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall Folgendes:
Der Kläger
kann der Berechnung des Rückforderungsanspruchs nicht den im Jahre 1997
vereinbarten Ausgangspreis zugrunde legen und somit auch nicht die Unwirksamkeit sämtlicher Preiserhöhungen seit Vertragsbeginn gel-tend machen. Nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts hat der Kläger
den Preiserhöhungen nicht widersprochen, sondern die Preiserhöhungen und Jahresabrechnungen über die gesamte Vertragslaufzeit
ohne Beanstandungen hingenommen und damit der [X.] keine Veranlassung gegeben, eine Be-endigung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses -
etwa mit dem Ziel eines Übergangs in das [X.] (vgl. dazu [X.]surteile vom 14.
März 2012 -
VIII [X.], [X.]O Rn. 37, und [X.] 93/11, [X.]O Rn. 32; 37
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vom 9. Februar 2011 -
[X.] 295/09,
[X.]O
Rn. 39; [X.]sbeschluss vom 7.
Juni 2011 -
[X.] 333/10, juris
Rn. 8; jeweils [X.]) -
in Erwägung zu zie-hen. Soweit die Revisionserwiderung meint, dass die [X.] bereits durch Widersprüche anderer Kunden Veranlassung gehabt hätte, auch den
mit dem
Kläger
geschlossenen
(Norm-)Sonderkundenvertrag
zu kündigen, verkennt sie, dass Anlass zur Kündigung des individuellen Gasliefervertrages für den [X.] erst besteht, wenn er wegen eines
Widerspruchs
im konkreten Vertragsver-hältnis Anlass hat, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen ([X.]surteile
vom 14. März 2012
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VIII [X.], [X.]O Rn. 23,
und [X.] 93/11, [X.]O Rn. 28).
Die [X.] kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis festgehalten werden. Welchen Arbeitspreis der Kläger
seinem
Rückforde-rungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann dem
Kläger die einzelnen Jahresabrechnungen der [X.] zugegangen sind und gegen welche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der jedenfalls in der Klageerhe-bung liegende Widerspruch des
Klägers
noch rechtzeitig vor Ablauf von drei Jahren erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
keine Feststellungen getroffen.
4.
Soweit dem
Kläger in Anwendung der vorstehenden Grundsätze ein Rückzahlungsanspruch zusteht, ist die Verpflichtung der [X.] zur Heraus-gabe der an sie
gezahlten [X.] nicht gemäß §
818 Abs. 3 [X.] ausgeschlossen. Denn sie trägt insoweit das Kalkulations-
und das Kostenstei-gerungsrisiko.
Die Frage, inwieweit der [X.] Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes entstanden sind, bereicherungsmindernd geltend machen kann, kann nicht für 40
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alle
Fälle einheitlich beantwortet werden ([X.]surteil vom 25. Oktober 1989
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[X.] 105/88, [X.]Z 109, 139, 145). Es ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das (jeweilige) [X.] gemäß § 818 Abs. 3 [X.] der einen oder der anderen Partei zuzuweisen ist ([X.]surteil vom 25. Oktober 1989 -
[X.] 105/88, [X.]O; [X.], Urteile vom 6. Dezember 1991 -
V [X.], [X.]Z 116, 251, 256; vom 26. September 1995 -
XI ZR 159/94, NJW 1995, 3315 unter II
2
c; vom 11. Juni 2010 -
V [X.], NJW 2010, 2873 Rn. 21). Im vorliegen-den Fall trägt dieses Risiko der Energieversorger.
Das dispositive Recht geht grundsätzlich von einer bindenden Preisver-einbarung der Parteien aus ([X.]surteile vom 16. Januar 1985 -
[X.] 153/83, [X.]Z 93, 252, 255; vom 12. Juli 1989 -
[X.] 297/88, NJW 1990, 115 unter II 2 a; [X.], Urteil vom 19. November 2002 -
X [X.], [X.], 507 unter II 2 a). Es ist die Sache des Verkäufers, wie er den Preis kalkuliert. Dabei trägt er das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation und auch das
Risiko, dass sich die verwendete Berechnungsgrundlage als unzutreffend erweist (vgl. [X.], Urteile vom 10. September 2009 -
VII ZR 82/08, [X.]Z 182, 218 Rn. 25
[X.]; vom 7. Juli 1998 -
X [X.], [X.]Z 139, 177, 180 f.; vom 20. Mai 1985 -
VII ZR 198/84, [X.]Z
94, 335, 339; MünchKomm[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., § 313 Rn. 207 f.; [X.]/Hohloch, [X.], 13. Aufl., §
313 [X.] Rn. 68).
Zwar können die Parteien durch [X.]n eine andere Risikoverteilung vereinbaren. Ist die verwendete [X.] [X.] -
wie hier -
unwirksam, verbleiben das Kalkulations-
und damit auch das [X.] beim Verkäufer, soweit die im Vertrag entstandene
Lücke nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist (vgl. [X.]surteil vom 25. Oktober 1989 -
[X.] 105/88, [X.]O).

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5. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Rück-zahlungsansprüche des Klägers aus dem [X.]raum vom 1. Dezember 2004 bis zum 13. November 2006 verjährt sind.
a) Wie der [X.] -
nach Erlass des Berufungsurteils -
entschieden hat ([X.]surteil vom 23. Mai 2012 -
[X.] 210/11, [X.], 2647 Rn. 9 ff.), entsteht ein Rückforderungsanspruch zwar nicht bereits mit der Leistung der einzelnen Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung, so dass erst ab diesem [X.]punkt die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 [X.] für die [X.] aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] ge-mäß §
199 Abs. 1 [X.] beginnt. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Gasverbrauch des Klägers für den [X.]raum vom 1.
Dezember 2004 bis zum 13. November 2006 jedoch bereits am 8. Dezember 2005 und 7. Dezember 2006 abgerechnet worden, so dass der im Dezember 2010 erlassene [X.] die Verjährung insoweit nicht mehr hemmen konnte.
b) Ebenfalls zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass bei dem Kläger
zu diesem [X.]punkt auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorlagen.
Die insoweit geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei [X.] Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinaus-schieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn in [X.] fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung ([X.]surteile vom 45
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26. September 2012 -
[X.] 249/11, juris Rn. 44 ff.; [X.] 279/11, juris Rn.
47 f. [X.]). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend entgegen der Ansicht der [X.]revision nicht gegeben.
Denn wie der [X.] -
nach Erlass des Berufungsurteils -
entschieden hat, war angesichts der zu [X.] in verschiedenen Bereichen ergangenen Rechtsprechung für einen rechtskundigen Dritten auch im Jahre 2005 erkennbar, dass die von der [X.] verwendete Klausel einer [X.] nicht standhalten würde ([X.]surteile vom 26. September 2012
-
[X.] 249/11, [X.]O Rn. 47 ff.; [X.] 279/11, [X.]O Rn. 49 ff. [X.]).

III.
Nach alledem ist die [X.]revision des Klägers
zurückzuweisen. Auf die Revision der [X.] ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit das Be-rufungsgericht zum Nachteil der [X.] erkannt hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das [X.] zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum

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Zugang der Jahresabrechnungen getroffen werden können (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Ball
Dr. [X.]
Dr. Achilles

Dr. Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.08.2011 -
17 [X.]/11 -

LG [X.], Entscheidung vom 01.02.2012 -
5 [X.]/11 -