Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2013, Az. VIII ZR 60/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 60/12
Verkündet am:

23. Januar 2013

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche
Verhandlung vom 14. November 2012
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin Dr.
[X.], den
Richter Dr.
Achilles, die Richterin
Dr.
Fetzer
und [X.]
Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 1. Februar 2012
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger
verlangt von der [X.]n, einem regionalen Gasversor-gungsunternehmen, welches den Kläger
leitungsgebunden mit Erdgas versorg-te, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 3.829,16

auf-grund unwirksamer Gaspreisanpassungen im Zeitraum vom 17. Mai 2004
bis zum 31. März
2009.
Die Parteien schlossen
mit Wirkung zum 7. April 1995
einen vorformulier-ten [X.] (Sondervertrag). Als Arbeitspreis waren 3,95
Pf/kWh (2,02
ct/kWh) netto vereinbart, als Grundpreis 28
DM/Monat (14,32

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netto. §
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Nr. 2
des Vertrages sieht vor, dass sich der Gaspreis ändert, wenn
eine Änderung der allgemeinen Tarife der [X.]n eintritt. Nach §
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kann der Vertrag erstmals nach Ablauf von 12
Monaten und danach jeweils mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich gekündigt werden. Die [X.] änderte aufgrund der
[X.] wiederholt ihre Preise. Der Kläger
widersprach den Preisänderungen nicht, wandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen und leistete die [X.].
Der Kläger
verlangt unter Berufung auf das die [X.] betreffende Se-natsurteil vom 17. Dezember 2008 ([X.]) die gezahlten [X.] zurück. Er
hat, ausgehend von einem Arbeitspreis in Höhe
von
3,95 Pf/
kWh (2,02 ct/kWh),
den Rückforderungsanspruch mit 3.829,16

beziffert. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 2.652,03

nebst Zinsen stattgegeben
und sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.]n
und die [X.]berufung des Klägers
zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:
Die Revision
hat
Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:

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Dem Kläger
stehe
nur ein Anspruch in Höhe von 2.652,03

aus unge-rechtfertigter Bereicherung gemäß §
812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.]
zu.
Das vertragliche Preisänderungsrecht in § 2
des [X.] sei
-
was die [X.] nicht in Abrede stelle -
gemäß § 307 Abs. 1 [X.] unwirksam. Ein einseitiges [X.] der [X.]n ergebe sich auch weder aus einem Rückgriff auf die [X.] beziehungsweise die GasGVV
noch
aus einer konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises.
Ein Recht der [X.]n zur einseitigen Preisänderung lasse sich nicht aus einer ergänzenden
Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 [X.]
herleiten. Sie scheitere jedenfalls daran, dass sich nicht feststellen lasse, welche [X.] die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei [X.] bedacht hätten, dass die von der [X.]n vorgegebene [X.] unwirksam sei. Könne aber eine Regelungslücke auf ver-schiedene Weise geschlossen werden und bestünden keine Anhaltspunkte [X.], für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, sei eine ergän-zende Vertragsauslegung ausgeschlossen.
Der Vertrag sei auch nicht nach §
306 Abs. 3 [X.] insgesamt unwirksam, da dies erfordere, dass das Festhalten am Vertrag für eine der Parteien eine unzumutbare Härte darstelle. Hiervon könne nicht ausgegangen werden, da die [X.] das Recht habe, sich nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Abrechnungsperiode vom [X.] zu lösen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Gesamt-risiko der [X.]n auf die verjährungsfreie Zeit begrenzt sei und ihr für die bereits verjährten Zeiträume die Vorteile der unwirksamen [X.] verblieben.

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Der Kläger
dürfe der Berechnung seines
Rückforderungsanspruchs
den geltend gemachten Arbeitspreis von 3,95 Pf/kWh (2,02 ct/kWh) netto zugrunde legen.
Die [X.] könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung (§
818
Abs. 3 [X.]) berufen. Bei der Leistungskondiktion sei zu [X.], wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäfts das [X.] zu tragen habe. Das Beschaffungsrisiko liege bei der [X.]n als Lieferantin und könne nicht über §
818 Abs. 3 [X.] auf den Kunden verlagert werden.
Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls an einem schutzwürdigen Vertrauen der [X.]n. Soweit der Gläubiger seinen Anspruch wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwendeten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht geltend mache, sei das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig.
Die [X.] könne sich aber mit Erfolg auf die Verjährung des [X.] für die im Zeitraum vom 17. Mai 2004
bis zum 31.
Dezember
2006
vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von 1.177,13

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem
entscheidenden Punkt
nicht stand. [X.] ist zwar die Annahme des Berufungs-gerichts, dass dem Kläger
dem Grunde nach ein Anspruch aus §
812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen [X.] gezahlten [X.] zusteht. Das Berufungsgericht hat aber 10
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der Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft einen Arbeits-preis von 2,02
ct/kWh netto zugrunde gelegt.
1. Das Berufungsgericht hat im [X.] an das [X.]surteil vom 17.
Dezember 2008 ([X.], [X.], 186 ff.) das Vorliegen eines (Norm-)Sonderkundenvertrages ebenso wie die Unwirksamkeit der
in diesem Vertrag enthaltenen Preisänderungsklausel
der [X.]n rechtsfehlerfrei be-jaht. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.
2. Mit Recht -
und von der Revision ebenfalls unbeanstandet -
hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass weder in der Zahlung der abge-rechneten Beträge noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der Preiserhöhungen eine konkludente Zustimmung des Klägers
zur Erhöhung der Gaspreise liegt ([X.]surteile vom 14. März 2012 -
VIII [X.], [X.], 1865 Rn. 16 ff., zur Veröffentlichung in [X.], 372 bestimmt, und [X.], [X.], 265
Rn. 22 f.; vom 9. Februar 2011 -
VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 40 ff.; vom 14. Juli 2010 -
VIII ZR 246/08, [X.], 180 Rn.
57 ff.).
3. Da die Preisänderungsklausel unwirksam ist, hat der Kläger
dem
Grunde nach einen Anspruch aus §
812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückzah-lung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für die Jahre 2004
bis 2009 gezahlten [X.].
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zu-grunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 [X.]) des [X.], deren Voraussetzungen das Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich der Klä-ger nicht darauf berufen kann, dass es für alle in dem klagegegenständlichen 15
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Zeitraum über den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis hinausgehenden
Zahlungen an einem Rechtsgrund fehlt.
a) Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der [X.] ([X.] nur zu Beginn des [X.] gelten und bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet sein sollte. Denn die Aufnahme eines Preisänderungsrechts zeigt den Willen der Parteien, dass der Kunde -
und nicht das Versorgungsunternehmen -
Preis-änderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der [X.] oder der Lohn-
und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnahme einer Preisänderungsklausel bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien von dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen im Laufe des auf unbestimmte Zeit angelegten Bezugsverhältnisses zu erwar-ten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in ange-messener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte [X.] der Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] (Art.
229 § 5 Satz 2 EG[X.]) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke eingetreten (vgl. [X.]surteile vom 14. März 2012 -
VIII [X.], [X.]O Rn. 20, und [X.], [X.]O Rn. 25; jeweils mwN).
Wie der [X.] -
nach Erlass des Berufungsurteils -
entschieden hat, ist diese Lücke im [X.] einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 [X.] in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht in-nerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresab-rechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, bean-standet hat (vgl. [X.]surteile vom 14. März 2012 -
VIII [X.], [X.]O Rn.
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ff., und [X.], [X.]O Rn. 26 ff.; jeweils mwN).
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b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht dieser Lösung nicht das -
nach den vorgenannten [X.]sentscheidungen ergangene -
Urteil des Gerichtshofs der [X.] (fortan: Gerichtshof) vom 14. Juni 2012 ([X.]. [X.]/10, [X.], 2257 -
Banco Español de Crédito) entgegen.
[X.]) Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist mit Art. 6 Abs. 1 der [X.][X.] eine mitgliedst[X.]tliche Regelung unvereinbar, die es dem nationa-len Gericht gestattet, "wenn es eine missbräuchliche Klausel in einem Vertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher entdeckt, den In-halt dieser Klausel abzuändern, anstatt schlicht deren Anwendung gegenüber dem Verbraucher auszuschließen"
([X.], [X.]O Rn. 71). Eine Regelung dieses Inhalts kennt das innerst[X.]tliche [X.] Recht nicht. Nach § 306 Abs. 1, 2 [X.] bleibt der Vertrag vielmehr unter Wegfall der unwirksamen Klausel im Üb-rigen bestehen, wobei an die Stelle der unwirksamen Klausel die dispositiven gesetzlichen Bestimmungen treten. Auch nach der
ständigen Rechtsprechung des [X.] ist dem nationalen Gericht die inhaltliche Abänderung einer wegen unangemessener Benachteiligung unwirksamen Klausel, die dazu führen würde, der Klausel mit einem (noch) zulässigen Inhalt Geltung zu [X.] (geltungserhaltende Reduktion), verboten (vgl. grundlegend [X.], Ur-teile vom 17. Mai 1982 -
VII ZR 316/81, [X.]Z 84, 109, 116 f.; vom 19. Sep-tember 1983 -
VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 unter [X.]).
Von der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln zu unterscheiden ist die ergänzende Vertragsauslegung. Bei ihr geht es nicht da-rum, einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung einer Lücke im Vertragsgefüge,
die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht.

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bb) Wie der [X.] bereits entschieden hat ([X.], Urteil vom 12. Oktober 2005 -
IV ZR 162/03, [X.]Z 164, 297,
318), bestehen gegen eine ergänzende Vertragsauslegung -
wie sie auch in verschiedenen anderen euro-päischen Rechtsordnungen vorgesehen ist (vgl. [X.]/Hilf/[X.], Das Recht der [X.], Stand Mai 1999, [X.], [X.] Rn. 8) -
keine europa-rechtlichen Bedenken, da in der [X.][X.] nicht geregelt ist, unter welchen Voraussetzungen der [X.] fortgilt. Dem ist auch die Literatur einhellig gefolgt ([X.]/Hilf/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 306 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.]/
[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 [X.] Rn. 4c; [X.][X.]/
[X.], AGB-Recht, 5. Aufl., Art. 6 [X.] Rn. 7; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., § 306 Rn. 3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der genannten Entscheidung des Gerichtshofs. Denn nach dieser Entscheidung
ist mit Art.
6 der [X.][X.] nur eine geltungserhaltende Reduktion unvereinbar, nicht aber eine ergänzende Vertragsauslegung.
Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist es den Gerichten verboten, "durch Abänderung des Inhalts"
der missbräuchlichen Klausel den Vertrag anzupassen ([X.], [X.]O Rn. 65, 69, 71, 73). Eine solche Abänderung des Inhalts der [X.] entspricht im [X.]n Recht einer geltungserhaltenden Reduktion.
Zudem betont der Gerichtshof, dass ohne eine strikte Nichtanwendung der unwirksamen Klausel Gewerbetreibende versucht sein könnten, diese [X.]n gleichwohl zu verwenden, wenn sie wüssten, dass der Vertrag durch die Gerichte im erforderlichen Umfang angepasst werde. Hierdurch würde das Ziel der Richtlinie, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln "ein Ende zu setzen", unterlaufen ([X.], [X.]O Rn. 68 f.). Dies ist auch die Begründung für das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im [X.]n Recht (vgl. [X.], Urteile vom 24
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17. Mai 1982 -
VII ZR 316/81, [X.]O; vom 19. September 1983 -
VIII ZR 84/82, [X.]O).
cc) Um eine solche verbotene Klauselanpassung im Wege der geltungs-erhaltenden Reduktion handelt es sich bei der vom [X.] vorgenommenen er-gänzenden Vertragsauslegung indes nicht. Während die Klauselanpassung die Preisänderungsregelung als solche -
nur mit einem veränderten, gesetzeskon-formen
Inhalt -
aufrechterhalten will, setzt die ergänzende Vertragsauslegung die unabänderliche Unwirksamkeit der den Verbraucher benachteiligenden Klausel voraus. Denn nur dann besteht eine dem Regelungsplan der Parteien widersprechende Lücke im Vertrag, die durch Auslegung geschlossen werden kann.
Der [X.] hat ausdrücklich klargestellt, dass es nicht in Betracht kommt, an die Stelle der unwirksamen -
den Vertragspartner des Klauselverwenders im
Sinne des § 307 [X.] unangemessen benachteiligenden -
Preisänderungsklau-sel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung gleichen Inhalts zu setzen. Dem entsprechend hat der [X.] in den bereits ent-schiedenen Fällen die wegen der Unwirksamkeit der [X.] lückenhaften Verträge nicht um eine Preisanpassungsregelung mit abweichen-dem -
angemessenem -
Inhalt ergänzt, sondern unter Zugrundelegung des voll-ständigen Wegfalls der unangemessenen [X.] darauf ab-gestellt, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten [X.] jedenfalls
unsicher war ([X.]surteil vom 14. März 2012
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VIII [X.], [X.]O Rn. 24). Das hierbei gewonnene Ergebnis der ergänzen-den Vertragsauslegung lässt den Inhalt der unangemessenen [X.] und deren Unwirksamkeit unberührt; es ergänzt den Vertragsin-27
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halt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade deswe-gen erforderlich ist, weil das unangemessen ausgestaltete einseitige Preisan-passungsrecht vollständig entfällt und dadurch im Vertragsgefüge eine Lücke entsteht, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien untragbaren Ergebnis führen würde.
dd)
Im Übrigen entspricht die vom [X.] vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung der Zielsetzung der [X.][X.].
Ziel der Richtlinie ist es, die nach dem
Vertrag bestehende formale Aus-gewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine [X.] Ausgewogenheit zu ersetzen und so deren Gleichheit wiederherzustellen ([X.], [X.]O Rn. 63). Dabei sind die Interessen beider Vertragsparteien in den Blick zu nehmen, um die angestrebte Ausgewogenheit der Interessen der [X.]sparteien zu gewährleisten ([X.], Urteil vom 15. März 2012 -
[X.]. [X.]/10, [X.], 1781 Rn. 31 f.
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h-me auf den Schlussantrag der Generalanwältin vom 29. November 2011 -
[X.]/10, BeckRS 2011, 81770 Rn. 63).
(1) Die von Art. 6 Abs. 1 der [X.][X.] geforderte materielle Ausgewogenheit kann in der vorliegenden Konstellation nicht alleine durch den Wegfall der unwirksamen Bestimmung über das [X.] auch für die Vergangenheit wiederhergestellt werden. Denn da die Parteien durch die Vereinbarung der [X.] nicht von einer dispositiven Norm abgewichen sind, steht [X.] Gesetzesrecht im Sinne konkreter materiell-rechtlicher Regelungen eines [X.]s nicht zur Verfügung. Zu den gemäß § 306 Abs. 2 [X.] im Falle einer unwirksamen Vertragsbestimmung den Inhalt des Vertrages regelnden "gesetzlichen Vorschriften"
des insoweit maßgeblichen nationalen [X.]n Rechts (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 29
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[X.]. [X.]/10, [X.]O Rn. 72; ferner [X.], Urteil vom 1. April 2004 -
[X.]. [X.]/02, NJW 2004, 1647 Rn. 21 -
Freiburger Kommunalbauten) gehört aber auch die ergänzende Vertragsauslegung ([X.]surteil
vom 1. Februar 1984
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VIII ZR 54/83, [X.]Z 90, 69, 75), die ebenfalls eine materielle Ausgewogen-heit der Vertragsbeziehungen sicherstellt
und es zugleich ermöglicht, grund-sätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl.
[X.], Urteil vom 15. März 2012 -
[X.]. [X.]/10, [X.]O Rn. 31). Denn die ergänzende Vertragsauslegung orientiert
sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von [X.] und Glauben und führt zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigen-den Regelung ([X.]surteil vom 14. März 2012 -
VIII [X.], [X.]O mwN).
(2) Nach der vom [X.] gebilligten Rechtsprechung des [X.]s (vgl. [X.], NJW 2011, 1339, 1341) findet die ergänzende [X.]sauslegung nicht in jedem Fall einer unwirksamen [X.] in einem [X.], sondern nur in eng umgrenzten Ausnahme-fällen Anwendung. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel
entstehende Lücke nicht durch [X.] Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beidersei-tigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt ([X.]surteil vom 14. Juli 2010 -
VIII ZR 246/08, [X.], 180 Rn. 50 mwN). Diese Vor-aussetzungen hat der [X.] in einer Reihe von Fällen verneint, die dadurch gekennzeichnet waren, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen (vgl. [X.]surteil vom 14. März 2012 -
VIII ZR
113/11, [X.]O Rn. 22 mwN).
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Der [X.] nimmt jedoch -
unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls (vgl. [X.], [X.]O) -
eine
nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges dann an, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungs-verhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht wider-sprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend
macht (vgl. [X.]surteil vom 14.
März 2012 -
VIII [X.], [X.]O Rn. 23). In diesen Fällen vermag die ver-traglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen ([X.]surteil vom 14.
März 2012 -
VIII [X.], [X.]O), so dass nur die ergänzende Vertragsauslegung zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führt und das von der Richtlinie verfolgte Ziel gewährleistet, Ausgewogenheit zwischen den Parteien herzustellen und dabei grundsätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. [X.], Urteile vom 15. März 2012 -
[X.]. [X.]/10, [X.]O
Rn. 28, 31; vom 14.
Juni 2012 -
[X.]. [X.]/10, [X.]O Rn. 40; jeweils
mwN).
(3) Ohne die vom [X.] vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung in derartig gelagerten Fällen könnte sich der Energieversorger -
auch in [X.] seiner verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit (vgl. [X.], [X.]O)
-
darauf berufen, dass die Versorgung des Kunden zu dem
Ausgangspreis für ihn eine unzumutbare Härte darstelle, wenn der bei dem [X.] zurück-liegenden Vertragsabschluss vereinbarte Preis seit vielen Jahren nicht mehr kostendeckend
ist. Dies hätte gemäß § 306 Abs. 3 [X.] die
Unwirksamkeit des Liefervertrages zur Folge, so dass das Vertragsverhältnis für die Vergangenheit nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln wäre. Hierbei wäre die materielle 33
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Ausgewogenheit der beiderseitigen Leistungen indes nicht in dem gleichen Ma-ße sichergestellt wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung.
c) In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall Folgendes:
Der Kläger
kann der Berechnung des Rückforderungsanspruchs nicht den im Jahre 1995
vereinbarten Ausgangspreis zugrunde legen und somit auch nicht die Unwirksamkeit nahezu sämtlicher Preiserhöhungen seit [X.] geltend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger
den Preiserhöhungen nicht widersprochen, sondern die [X.] und Jahresabrechnungen über die gesamte Vertragslaufzeit
ohne Bean-standungen hingenommen und damit der [X.]n keine Veranlassung gege-ben, eine Beendigung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses -
etwa mit dem Ziel eines Übergangs in das [X.] (vgl. dazu [X.]sur-teile vom 14.
März 2012 -
VIII [X.], [X.]O Rn. 37, und [X.], [X.]O Rn. 32; vom 9. Februar 2011 -
VIII ZR 295/09, [X.]O
Rn. 39; [X.]sbeschluss vom 7. Juni 2011 -
VIII ZR 333/10, juris
Rn. 8; jeweils mwN) -
in Erwägung zu ziehen. Soweit die Revisionserwiderung meint, dass die [X.] bereits durch Widersprüche anderer Kunden Veranlassung gehabt hätte, auch den
mit dem Kläger
geschlossenen
(Norm-)Sonderkundenvertrag
zu kündigen, verkennt sie, dass Anlass zur Kündigung des individuellen Gasliefervertrages für den [X.] erst besteht, wenn er wegen eines
Widerspruchs
im konkreten Vertragsver-hältnis Anlass hat, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen ([X.]surteile
vom 14. März 2012
-
VIII [X.], [X.]O Rn. 23,
und [X.], [X.]O Rn. 28).
Die [X.] kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis festgehalten werden. Welchen Arbeitspreis der Kläger
seinem
Rückforde-35
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rungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann dem
Kläger die einzelnen Jahresabrechnungen der [X.]n zugegangen sind und gegen welche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der jedenfalls in der Klageerhe-bung liegende Widerspruch des
Klägers
noch rechtzeitig vor Ablauf von drei Jahren erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
keine Feststellungen getroffen.
4.
Soweit dem
Kläger in Anwendung der vorstehenden Grundsätze ein Rückzahlungsanspruch zusteht, ist die Verpflichtung der [X.]n zur Heraus-gabe der an sie
gezahlten [X.] nicht gemäß §
818 Abs. 3 [X.] ausgeschlossen. Denn sie trägt insoweit das Kalkulations-
und das Kostenstei-gerungsrisiko.
Die Frage, inwieweit der [X.] Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes entstanden sind, bereicherungsmindernd geltend machen kann, kann nicht für alle Fälle einheitlich beantwortet werden ([X.]surteil vom 25. Oktober 1989
-
VIII ZR 105/88, [X.]Z 109, 139, 145). Es ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das (jeweilige) [X.] gemäß § 818 Abs. 3 [X.] der einen oder der anderen Partei zuzuweisen ist ([X.]surteil vom 25. Oktober 1989 -
VIII ZR 105/88, [X.]O; [X.], Urteile vom 6. Dezember 1991 -
V [X.], [X.]Z 116, 251, 256; vom 26. September 1995 -
XI ZR 159/94, NJW 1995, 3315 unter II
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c; vom 11. Juni 2010 -
V [X.], NJW 2010, 2873 Rn. 21). Im vorliegen-den Fall trägt dieses Risiko der Energieversorger.
Das dispositive Recht geht grundsätzlich von einer bindenden Preisver-einbarung der Parteien aus ([X.]surteile vom 16. Januar 1985 -
VIII ZR 153/83, [X.]Z 93, 252, 255; vom 12. Juli 1989 -
VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 unter II 2 a; [X.], Urteil vom 19. November 2002 -
X [X.], [X.], 38
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507 unter II 2 a). Es ist die Sache des Verkäufers, wie er den Preis kalkuliert. Dabei trägt er das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation und auch das Risiko, dass sich die verwendete Berechnungsgrundlage als unzutreffend erweist (vgl. [X.], Urteile vom 10. September 2009 -
VII ZR 82/08, [X.]Z 182, 218 Rn. 25
mwN; vom 7. Juli 1998 -
X [X.], [X.]Z 139, 177, 180 f.; vom 20. Mai 1985 -
VII ZR 198/84, [X.]Z 94, 335, 339; MünchKomm[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., § 313 Rn. 207 f.; [X.]/Hohloch, [X.], 13. Aufl., §
313 [X.] Rn. 68).
Zwar können die Parteien durch [X.] eine andere Risikoverteilung vereinbaren. Ist die verwendete [X.] [X.] -
wie hier -
unwirksam, verbleiben das Kalkulations-
und damit auch das [X.] beim Verkäufer, soweit die im Vertrag entstandene
Lücke nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist (vgl. [X.]surteil vom 25. Oktober 1989 -
VIII ZR 105/88, [X.]O).

III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil
keinen Bestand haben, so-weit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.]n erkannt hat. Es ist inso-weit aufzuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da-

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mit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen ge-troffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball
Dr. [X.]
Dr. Achilles

Dr. Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.08.2011 -
17 [X.] -

LG [X.], Entscheidung vom 01.02.2012 -
5 [X.]/11 -