Bundessozialgericht, Urteil vom 14.09.2010, Az. B 7 AL 29/09 R

[X.] ist die Zahlung von [X.] ([X.]) für den Monat Dezember 2005 für zwölf Arbeitnehmer.

Wegen eines Umsatzrückgangs von 21,3 % vereinbarte die [X.] ([X.]) mit der Klägerin den Betrieb einer Transfergesellschaft zur Vermeidung von Kündigungen und zur besseren Vermittlung von Arbeitnehmern, die unter Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der [X.] ein bis zum 14.1.2006 befristetes Arbeitsverhältnis bei der Klägerin eingingen und dabei einzelvertraglich "Kurzarbeit Null" vereinbarten. Einen Betriebsrat besitzt die Klägerin nicht. Am [X.] zeigte die Klägerin der Beklagten den Arbeitsausfall ua der zwölf betroffenen, in der Transfergesellschaft (betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit <[X.]>) zusammengefassten Arbeitnehmer an. Die in der [X.] vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden sei durch [X.] auf null Stunden herabgesetzt. Die Beklagte erkannte "die in § 216b [X.] ([X.]) genannten Voraussetzungen für die Gewährung von [X.]" für den Zeitraum ab 1.1.2005 bis (längstens) 31.12.2005 an (bestandskräftiger Bescheid vom 18.4.2005). Das [X.] wurde auf Grund monatlicher Auszahlungsanträge bis einschließlich November 2005 in der geltend gemachten [X.]öhe durch gesonderten Bescheid bewilligt. Den Antrag auf Zahlung von [X.] für den Monat Dezember 2005 für die zwölf im Antrag näher bezeichnete Arbeitnehmer lehnte die Beklagte hingegen mit der Begründung ab, dass ein Anspruch auf [X.] ua nur dann bestehe, wenn der Arbeitnehmer von einem dauerhaften unvermeidbaren Arbeitsausfall mit [X.] betroffen sei; für den Monat Dezember 2005 sei der Arbeitsausfall bei Gewährung des gesetzlichen Mindesturlaubs vermeidbar gewesen (Bescheid vom 5.5.2006; Widerspruchsbescheid vom 7.6.2006).

Klage und Berufung waren im Sinne eines Grundurteils erfolgreich (Urteil des Sozialgerichts <[X.]> Koblenz vom 8.10.2008; Urteil des Landessozialgerichts <[X.]> Rheinland-Pfalz vom 25.8.2009). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das [X.] ausgeführt, die betrieblichen und die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung von [X.] lägen vor. Die zwölf im Antrag bezeichneten Arbeitnehmer seien im Monat Dezember 2005 von einem dauerhaften unvermeidbaren Arbeitsausfall mit [X.] betroffen. Es könne nicht angenommen werden, dass die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub den dauerhaften Arbeitsausfall vermeide. [X.] sei von seiner Struktur und seiner Zielsetzung nicht mit den übrigen Formen des [X.] vergleichbar, mit denen vorübergehende Engpässe eines ansonsten funktions- und wettbewerbsfähigen Beschäftigungsverhältnisses überbrückt würden; dies gelte insbesondere bei der durch die Klägerin gewählten Form der "Kurzarbeit Null". Zudem setze die Gewährung von Erholungsurlaub zwingend eine Arbeitspflicht voraus, die bei "Kurzarbeit Null" gerade nicht bestehe.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 216b [X.]. Im Dezember 2005 seien die Arbeitnehmer mit Rücksicht auf den ihnen zustehenden Anspruch auf Urlaub nach dem [X.] ([X.]) nicht von einem unvermeidbaren Arbeitsausfall mit [X.] betroffen. Jedenfalls sozialrechtlich sei der Arbeitgeber gehalten, die Arbeitnehmer während des genehmigten Urlaubs von der Kurzarbeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des [X.] und des [X.] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des [X.] für zutreffend.

Die Revision der [X.]n ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz ).

Gegenstand des Verfahrens, das die [X.]lägerin als Prozessstandschafterin von zwölf ihrer Arbeitnehmer führt (vgl dazu [X.] 22, 181, 183 = [X.] zu § 144 SGG Da 11; [X.] 38, 94, 95 f = [X.] 1500 § 75 [X.] f; BSG [X.] 4-4300 § 323 [X.] Rd[X.]1; [X.] 4-4300 § 175 [X.] Rd[X.]0), ohne dass deren Beiladung nach § 75 Abs 2 SGG notwendig wäre (BSG [X.] 4-4300 § 323 [X.] Rd[X.]1; [X.] 4-4300 § 175 [X.] Rd[X.]0), ist der Bescheid vom 5.5.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.] (§ 95 SGG), mit dem die [X.] die Zahlung von [X.] für Dezember 2005 abgelehnt hat. [X.]iergegen wendet sich die [X.]lägerin mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG iVm Abs 4, § 56 SGG).

Nach § 216b Abs 1 [X.] (in der Fassung, die die Norm durch das Vierte Gesetz zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom 19.11.2004 erhalten hat - [X.]) haben Arbeitnehmer zur Vermeidung von Entlassungen und zur Verbesserung ihrer Vermittlungsaussichten Anspruch auf [X.] zur Förderung der Eingliederung bei betrieblichen Restrukturierungen, wenn und solange sie von einem dauerhaften unvermeidbaren Arbeitsausfall mit [X.] betroffen sind ([X.]), die betrieblichen ([X.]) sowie die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind ([X.]) und der dauerhafte Arbeitsausfall der [X.] angezeigt worden ist (Nr 4).

Es ist in der Sache nicht unzweifelhaft, ob die gewählte Form der [X.]urzarbeit ("[X.]urzarbeit Null") der Regelung des § 216b [X.] unterfällt. [X.]urzarbeit ist die (idR vorübergehende) Verkürzung der betriebsüblichen regelmäßigen Arbeitszeit ([X.] AP [X.]70 zu § 611 BGB Gratifikation) und setzt nach allgemeinem Begriffsverständnis eine "Restarbeitszeit" voraus, während bei "[X.]urzarbeit Null" überhaupt keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung bestehen soll ([X.] 121, 257 ff), der Betrieb idR also vorübergehend vollständig geschlossen wird. Sinn und Zweck der Vorschriften über die [X.]urzarbeit (nur teilweise Übernahme des [X.] auf die Solidargemeinschaft der Beitragszahler), ihre Struktur sowie die vom Gesetzgeber gewählten Formulierungen zeigen möglicherweise, dass sog "[X.]urzarbeit Null" nicht als zulässige Variante der [X.]urzarbeit im Sinne der Vorschriften über das [X.] gewollt war, wenn man einmal die arbeitsrechtliche Zulässigkeit voraussetzt. [X.]ieran ändert auch § 24 Abs 3 [X.] nichts, wonach das Versicherungspflichtverhältnis während eines Arbeitsausfalls mit [X.] im Sinne der Vorschriften über das [X.] fortbesteht. Die Regelung setzt nicht zwingend die Zulässigkeit von "[X.]urzarbeit Null" voraus (zum Ganzen BSG, Urteil vom [X.] - B 7 [X.] 21/09 R).

Gegenüber dem konjunkturellen [X.] zeichnet sich das [X.] allerdings in erster Linie dadurch aus, dass ein nicht nur vorübergehender (§ 160 [X.], § 170 [X.]), sondern ein dauerhafter Arbeitsausfall (§ 216b Abs 1 [X.], Abs 2 [X.]), also dass die Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend entfallen ist, verlangt wird. Das "Entfallen" der Beschäftigungsmöglichkeit auf Dauer könnte dafür sprechen, dass die Arbeitszeit in den Fällen des § 216b [X.] (auch) auf Null "reduziert" werden kann. Zwingend ist dies allerdings keineswegs. Zudem ist zu erwägen, ob nicht zumindest Bildungsmaßnahmen zur beruflichen Qualifizierung durchzuführen sind und ob diese auch mit einem völligen [X.] verbunden sein dürfen. So sieht § 216b Abs 6 Satz 3 [X.] als Qualifizierungsmaßnahme sogar eine bis zu sechs Monate dauernde Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber vor, wobei allerdings streitig ist, ob für diese Beschäftigung ein Arbeitsentgelt bezogen werden darf (bejahend [X.] in [X.], [X.], § 216b Rd[X.]30, Stand Juni 2007, und zum Struktur-[X.] nach § 175 aF Bieback in Gagel, [X.]/[X.], § 175 [X.] RdNr 57, Stand Dezember 2006; verneinend [X.] in [X.]/Brand, [X.], 5. Aufl 2010, § 216b Rd[X.]7).

Die mit der "[X.]urzarbeit Null" verbundene Problematik ist von der Rechtsprechung bislang allerdings nicht erörtert worden (vgl BSG, Urteil vom [X.] - B 7 [X.] 21/09 R). Ihre [X.]onstruktion ist - soweit ersichtlich - mehr oder minder hingenommen worden, sei es, weil "[X.]urzarbeit Null" als denkbare Form der [X.]urzarbeit insbesondere in der [X.] nach der [X.] arbeitsmarkt- oder sozialpolitisch sinnvoll erschien. Lediglich der erkennende [X.] hat in seiner Entscheidung vom 10.3.1994 ([X.] 74, 96, 99 = [X.] 3-4100 § 112 [X.]7 S 74) die Frage aufgeworfen, ob bei "[X.]urzarbeit Null" überhaupt noch ein Beschäftigungsverhältnis besteht, konnte diese im Ergebnis aber offen lassen.

Die Problematik wird vorliegend dadurch verschärft, dass die betroffenen Arbeitnehmer nicht in einer [X.] der [X.] zusammengefasst wurden, sondern einer externen Transfergesellschaft - der [X.]lägerin -, mit der sie einen Vertrag geschlossen haben. Einem solchen Wechsel in eine Transfergesellschaft wird gegenüber eigenen betrieblichen Modellen und dem damit verbundenen erheblichen [X.] ([X.], NZS 2002, 578, 579) aus wirtschaftlichen Gründen häufig der Vorzug gegeben. Zudem kann dadurch das Prozessrisiko einer betrieblichen [X.]ündigung vermieden werden ([X.], aaO, 579). Ungeklärt ist jedoch, welche Voraussetzungen bei einem Wechsel in eine externe Transfergesellschaft erfüllt sein müssen, zumal die Transfergesellschaft selbst kein Betrieb im Sinne der Vorschriften über das [X.] ist (Feckler in G[X.]-[X.], § 216b Rd[X.]1, Stand Juni 2010). Insbesondere stellt sich die Frage, inwieweit noch Pflichten oder Bindungen des abgebenden Arbeitgebers bestehen müssen. So wird zum Teil verlangt, dass ein "Rest von [X.]" beim abgebenden Arbeitgeber etwa durch die Begründung eines Zweitarbeitsverhältnisses bei Ruhen des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses (Feckler, aaO, Rd[X.]2) oder die Gewährung von Feiertags- und Urlaubsansprüchen bei dem [X.] verbleibt ([X.] in [X.]auck/[X.], [X.], [X.] § 216b, RdNr 8, Stand November 2009). Nach anderer Auffassung muss der abgebende Arbeitgeber zumindest eine "Garantiefunktion" über § 613a [X.] (BGB) für die Erfüllung der Ansprüche der Arbeitnehmer übernehmen ([X.] in [X.], [X.], § 216b Rd[X.]02, Stand Juni 2008) oder zumindest an der Bildung der [X.] durch eine vertragliche Regelung über die Übernahme seiner Arbeitnehmer (dreiseitiger Vertrag, vgl etwa [X.] 90, 260 ff) mitgewirkt haben ([X.]/[X.], [X.], 130, 132 ff, die unter [X.]inweis auf die Rechtsprechung des EuG[X.] und des [X.] die Anwendbarkeit von § 613a BGB generell ablehnen; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Nomos-[X.]ommentar [X.] , 2. Aufl 2004, § 175 Rd[X.]2). Nach einer weiteren Ansicht erfordern weder der Gesetzestext noch der Zweck des [X.], dass ein Rest von Beziehungen zum alten Arbeitgeber bleibt ([X.], aaO, 580, der den Abschluss zweier Verträge aus arbeitsrechtlicher Sicht einem dreiseitigen Vertrag vorzieht, weil der Arbeitgeber dann nicht nach den Grundsätzen des Vertrages zugunsten Dritter gemäß § 328 Abs 2 BGB in Anspruch genommen werden könne), zumal auch das Ausmaß einer solchen Bindung schwer festzulegen wäre (Bieback in Gagel, [X.]/[X.], § 216b [X.] RdNr 60, Stand Juli 2004).

Die zur "[X.]urzarbeit Null" und zur Transfergesellschaft aufgeworfenen Fragen müssen aber nicht beantwortet werden; denn die [X.] hat mit Bescheid vom 18.4.2005 "die in § 216b [X.] ([X.]) genannten Voraussetzungen für die Gewährung von [X.]" für den [X.]raum ab 1.1.2005 bis 31.12.2005 bindend (§ 77 SGG) anerkannt. Dies ergibt sich aus den Besonderheiten des Verwaltungsverfahrens für die Gewährung von [X.].

Dieses ist zweistufig ausgestaltet. Nach § 173 Abs 3 [X.] (in der Fassung, die die Norm durch das [X.] am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - [X.] 2848 - erhalten hat), der nach § 216b Abs 5 Satz 1 [X.] entsprechend gilt, erteilt die [X.] dem den Arbeitsausfall [X.] (Arbeitgeber oder Betriebsvertretung) unverzüglich einen schriftlichen Bescheid ([X.]) darüber, ob auf Grund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein dauerhafter unvermeidbarer Arbeitsausfall mit [X.] (§ 216b Abs 1 [X.], Abs 2 [X.]) vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen (§ 216b Abs 1 [X.], Abs 3 [X.]) erfüllt sind (BSG [X.] 4100 § 64 [X.] f). Dem Anerkennungsverfahren schließt sich üblicherweise erst das Leistungsverfahren an, in dem in der zweiten Stufe jeweils für [X.]räume, die durch den Leistungsantrag (§ 323 Abs 2 [X.]) bestimmt werden, das den Arbeitnehmern zustehende [X.] bewilligt wird (§ 216b Abs 10 iVm §§ 177 ff [X.]; BSG [X.] 4-4300 § 175 [X.] Rd[X.]0 mwN). Vorliegend hat die [X.] über die Regelung des § 173 Abs 3 [X.] hinaus nicht nur den dauerhaften Arbeitsausfall sowie die betrieblichen Voraussetzungen, sondern auch (schon) die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung von [X.] an die betroffenen Arbeitnehmer anerkannt, weil sie ausdrücklich auf die in § 216b [X.] genannten Voraussetzungen Bezug genommen hat und damit bei einer Auslegung nach dem [X.] (vgl dazu grundlegend [X.] 67, 104, 110 mwN = [X.] 3-1300 § 32 [X.] S 11 f) alle Voraussetzungen schon vorab bindend bejaht hat.

Eine gerichtliche Überprüfung dieser (also auch der persönlichen) mit Bescheid vom 18.4.2005 anerkannten Voraussetzungen ist ausgeschlossen. Als verselbständigter Teil einer Entscheidung, durch die Leistungen bewilligt werden, wird die Anerkennung wie [X.] gemäß § 77 SGG bindend mit der Folge, dass sich die [X.] grundsätzlich an die im [X.] getroffenen Regelungen halten muss; sie kann die Anerkennung nur ändern, soweit dies gesetzlich vorgesehen ist. Die [X.] hat den [X.] aber weder zurückgenommen noch aufgehoben, was erforderlich gewesen wäre.

Dagegen spricht nicht die Entscheidung des [X.]s vom [X.] ([X.] 4100 § 66 [X.] S 3 f). [X.]ier hatte der [X.] eine Bindung durch den [X.] für betriebliche Voraussetzungen abgelehnt, soweit es sich um künftig eintretende Tatsachen handelt. Die im [X.] liegende "Zusicherung" solle danach nur gelten, wenn die erwarteten Tatsachen auch einträten. Geschehe das nicht und seien die betrieblichen Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben, sei [X.] zu versagen, ohne dass es der ("vielfach tunlichen") Aufhebung des [X.]s bedürfe. Diese Rechtsprechung beruht auf der zutreffenden Überlegung, dass der [X.] nach § 173 Abs 3 [X.] (betreffend die betrieblichen Voraussetzungen und den Arbeitsausfall) nur auf Grund der "vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen" und möglichst schnell erteilt werden soll. Dementsprechend heißt es auch in der Gesetzesbegründung zu § 173 Abs 3 [X.], dass die Grundlage des Bescheids entfalle, wenn sich im Nachhinein die Unrichtigkeit der vorgetragenen tatsächlichen Verhältnisse herausstelle (BT-Drucks 13/4941 S 185).

Ob die Rechtsprechung zur Bindungswirkung des [X.]s im Rahmen der Regelung des § 173 Abs 3 [X.] in vollem Umfang aufrechterhalten werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Treten die erwarteten Tatsachen entsprechend der Anzeige ein, kommt nämlich auch nach dieser Rechtsprechung eine Aufhebung oder Änderung des Bescheids allein nach den allgemeinen Regelungen über die Rücknahme oder Aufhebung eines Verwaltungsakts (§§ 45 ff [X.] ) in Betracht ([X.] 67, 11, 18 f = [X.] 3-4100 § 63 [X.] S 9). Die Verfügung (Elementenfeststellung) hat jedenfalls dann Bestand, wenn die vom [X.] aufgestellten Tatsachenbehauptungen zutreffen und sich nicht ändern, während Rechtsirrtümer zu Lasten der [X.]n gehen. Ist der [X.]n bei der Subsumtion also ein Fehler dergestalt unterlaufen, dass sie die Behauptung des Vorliegens der jeweiligen Tatbestandsmerkmale der §§ 170, 171 [X.] entgegen der wahren Rechtslage für schlüssig vorgetragen ansieht, kann sie den [X.] nur unter den engeren Voraussetzungen der §§ 45 und 48 SGB X iVm § 330 [X.] aufheben; die Grundlage des [X.]s (BT-Drucks aaO) entfällt dann nicht (BSG aaO; [X.], aaO, [X.]). So liegt der Fall hier, denn es sind keine der Anzeige widersprechenden Tatsachen eingetreten. Soweit es die persönlichen Voraussetzungen betrifft, gilt die Rechtsprechung des [X.]s ohnehin nicht.

Die [X.]lägerin hatte bei der [X.]n einen dauerhaften Arbeitsausfall angezeigt, wahrheitsgemäße Angaben gemacht und Leistungen für das [X.] unter den Bedingungen beantragt, wie sie in der Folgezeit eingetreten sind. Ob ggf Urlaub nach dem [X.] zu gewähren ist, hätte bereits im Zusammenhang mit der Anzeige über den Arbeitsausfall einer (rechtlichen) Beurteilung unterzogen werden können und müssen, sodass es keiner Auseinandersetzung mit den hierzu vorgetragenen unterschiedlichen Auffassungen bedarf.

Eine Umdeutung ([X.]onversion) der Ablehnungsentscheidung in einen Rücknahme- bzw Aufhebungsbescheid nach §§ 45, 48 SGB X iVm § 330 [X.] durch den [X.] scheidet aus (BSG, Urteil vom [X.] - B 7 [X.] 21/09 R). Sind schließlich auch - wie dargelegt - die persönlichen Voraussetzungen für die Zahlung des [X.] anerkannt, sind entsprechende Leistungen zu gewähren; mit der [X.]öhe des [X.] muss sich der [X.] nicht auseinandersetzen, weil die [X.] (nur) dem Grunde nach (§ 130 Abs 1 Satz 1 SGG) zur Leistung verurteilt wurde.

Die [X.]ostenentscheidung folgt aus § 193 Abs 1 Satz 1 SGG.