Bundessozialgericht, Urteil vom 10.05.2012, Az. B 1 KR 26/11 R

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Krankengeldes ([X.]).

Die Klägerin war Ehefrau des bei der beklagten Krankenkasse versicherten [X.] (im Folgenden: Versicherter). Sie lebte mit ihm zur [X.] in einem gemeinsamen Haushalt. Der Versicherte war bis zum [X.] bei der [X.] Das Beschäftigungsverhältnis endete anlässlich eines Insolvenzverfahrens im Rahmen eines Gesamtplans wegen Personalabbaus durch Aufhebungsvertrag ([X.]). Zugleich vereinbarte der Versicherte ein für die Zeit vom [X.] bis 30.4.2010 befristetes Arbeitsverhältnis mit der [X.], einer sog Auffanggesellschaft, um sich zu qualifizieren und weiterzubilden. Der Vertrag sah als monatliche Vergütung Transferkurzarbeitergeld vor ([X.], § 216b SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 SGB III), ausgehend von einem bisherigen tariflichen Bruttoentgelt in Höhe von 4225,14 [X.] zuzüglich dauerhaft gezahlter vermögenswirksamer Leistungen in Höhe von 26,59 [X.] (insgesamt 4251,73 [X.]), zudem eine Aufstockungszahlung ("Aufzahlung") auf [X.] des pauschalierten Nettoentgelts. Der Versicherte erhielt im November 2009 [X.] in Höhe von 1662,74 [X.]. Das Istentgelt betrug brutto 327,85 [X.] und netto 261,54 [X.], das [X.] 4251,73 [X.] und netto (fiktiv) 2818,32 [X.], die Aufstockungszahlung 263,33 [X.]. Der Versicherte war ab 7.12.2009 arbeitsunfähig und erhielt vom 18.1.2010 bis zum 5.6.2011 [X.]. Die Beklagte setzte die [X.]-Höhe mit täglich 49,88 [X.] brutto (= netto; [X.] des täglichen [X.] in Höhe von 1662,74 [X.] : 30) sowie mit 7,85 [X.] brutto = 6,88 [X.] netto ([X.] des täglichen [X.] in Höhe von 261,54 [X.] : 30) fest, ließ aber den [X.] mangels konkreter Verbeitragung unberücksichtigt (Bescheide vom [X.]; Widerspruchsbescheid vom 4.6.2010). Nach erfolgloser Klage (SG-Urteil vom 14.4.2011) hat das [X.] die Beklagte verurteilt, höheres [X.] unter Einbeziehung des [X.]s zu zahlen: Selbst wenn der [X.] beitragsfrei sei, entspreche allein dieses Ergebnis der Lohnersatzfunktion des [X.] und stehe in Einklang mit der fiktiven Beitragsbemessung bei [X.] (Urteil vom 13.10.2011).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte sinngemäß die Verletzung des § 47 SGB V. [X.] könne nur auf der Grundlage von verbeitragtem Arbeitsentgelt bemessen werden. Der [X.] sei dagegen beitragsfrei (§ 1 Abs 1 [X.] ).

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des [X.] vom 13. Oktober 2011 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] vom 14. April 2011 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die zulässige Revision der beklagten [X.]rankenkasse ist nicht begründet. Zu Recht hat das [X.] das SG-Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Versicherten, dessen Sonderrechtsnachfolgerin die [X.]lägerin ist (§ 56 Abs 1 [X.] [X.]), höheres [X.] zu zahlen. Die festgesetzte [X.]-Höhe beschwert die [X.]lägerin rechtswidrig, weil der [X.] in das [X.] einzubeziehen ist. Die [X.]-Höhe bestimmt sich für Bezieher von [X.] nach § 47 [X.] (dazu 1.). Bei der Ermittlung des [X.]s sind nicht nur das [X.] und das tatsächlich erzielte [X.] zu berücksichtigen, sondern auch die vom Arbeitgeber im Referenzzeitraum geleisteten Aufstockungszahlungen (dazu 2.). Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch (dazu 3.).

1. Rechtsgrundlage für die Bestimmung der Höhe des [X.] des Versicherten ist § 47 [X.], nicht aber § 47b Abs 3 [X.]. § 47 [X.] trifft die allgemeinen Bestimmungen zur [X.]-Höhe, wenn keine Sonderregelung wie § 47b [X.] eingreift. So liegt es hier, weil § 47b [X.] nicht auf Bezieher von [X.] anzuwenden ist.

§ 47b Abs 3 [X.] trifft nur scheinbar eine Regelung für alle Versicherte, die [X.] beziehen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung wird das [X.] für Versicherte, die während des Bezuges von [X.] arbeitsunfähig erkranken, nach dem regelmäßigen Arbeitsentgelt berechnet, das zuletzt vor Eintritt des [X.] erzielt wurde ([X.]). Die Regelung betrifft aber nicht Versicherte, die [X.] beziehen (vgl bereits entsprechend zu Beziehern von Struktur-[X.] nach § 175 [X.] aF [X.], 33 = [X.]-2500 § 47 [X.], Rd[X.] 23 ff). Sie soll lediglich verhindern, dass es innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses infolge von vorübergehender [X.]urzarbeit zu einer Minderung des [X.] kommt. In solchen Fällen soll dem arbeitsunfähigen Versicherten wirtschaftlich in etwa die gleiche Stellung eingeräumt werden, die er als gesunder Arbeitnehmer seines Betriebs hätte (vgl [X.], 90, 91 = [X.] 2200 § 182 [X.]; [X.], 214, 216 = [X.]100 § 164 [X.] 2; [X.], 33 = [X.]-2500 § 47 [X.], Rd[X.] 23 ff; [X.] in [X.], Handbuch der [X.]rankenversicherung, [X.], Stand 1.9.2011, § 47b [X.] Rd[X.]).

Wechselt ein Arbeitnehmer - wie hier - aus einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis in "[X.]urzarbeit Null" bei einer von seinem bisherigen Arbeitgeber verschiedenen Auffanggesellschaft, um [X.] zu erhalten, entsteht ein neues Pflichtversicherungsverhältnis (vgl § 5 Abs 1 [X.] 1 [X.]; zu Struktur-[X.] vgl [X.], 33 = [X.]-2500 § 47 [X.], Rd[X.] 13; vgl auch bis 31.3.2012 § 216b Abs 2 [X.] aF, ab 1.4.2012 § 111 Abs 2 [X.] nF idF durch Gesetz vom 20.12.2011 und hierzu [X.], NJW 2012, 652, 656; kritisch zur früheren Rechtslage bei [X.]-Null BSG [X.]-4300 § 173 [X.] 1; Eicher, Jb[X.], [X.]8, 255, 280 f). Mit der Maßgeblichkeit des jeweils aktuellen Versicherungsverhältnisses bei Beginn des [X.]-Anspruchs für dessen Höhe (vgl [X.], 33 = [X.]-2500 § 47 [X.], Rd[X.] ff mwN; Entsprechendes gilt bei Fällen wesentlicher Änderung auch ohne Arbeitgeberwechsel, vgl ebenda) und der Entgeltersatzfunktion des [X.] (vgl [X.], 33 = [X.]-2500 § 47 [X.], Rd[X.] 24 mwN) wäre es nicht vereinbar, im Wege der Auslegung des § 47b Abs 3 [X.] zur Relevanz eines früheren Versicherungsverhältnisses und zu einer [X.]-Höhe zu gelangen, die die Höhe des vor Eintritt der [X.] bezogenen Arbeitsentgelts übersteigt (zustimmend [X.] in [X.], Handbuch der [X.]rankenversicherung, [X.], Stand 1.9.2011, § 47b [X.] Rd[X.] 38 f; zum Struktur-[X.] Geyer/[X.]/[X.], Entgeltfortzahlung - [X.]rankengeld - Mutterschutz, [X.] O 657, Stand 1.10.2010, § 47b [X.] Rd[X.] 7). Das ziehen die Beteiligten auch nicht in Zweifel.

2. Die Beklagte hat - bei der im Übrigen zutreffenden [X.]-Berechnung - das [X.] zu niedrig angesetzt. Nach § 47 Abs 1 [X.] (hier anzuwenden idF durch Art 6 [X.] 1 Gesetz vom [X.] 2940 mit Wirkung vom 1.1.2009) beträgt das [X.] [X.] des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt ([X.]). Das aus dem Arbeitsentgelt berechnete [X.] darf [X.] des bei entsprechender Anwendung des Abs 2 berechneten [X.] nicht übersteigen. Für die Berechnung des [X.] nach [X.] ist der sich aus dem kalendertäglichen Hinzurechnungsbetrag nach Abs 2 S 6 ergebende Anteil am [X.] mit dem Vomhundertsatz anzusetzen, der sich aus dem Verhältnis des kalendertäglichen [X.]betrages nach Abs 2 [X.] bis 5 zu dem sich aus diesem [X.]betrag ergebenden [X.] ergibt. Das nach [X.] bis 3 berechnete kalendertägliche [X.] darf das sich aus dem Arbeitsentgelt nach Abs 2 [X.] bis 5 ergebende kalendertägliche [X.] nicht übersteigen. Das [X.] wird nach Abs 2, 4 und 6 berechnet. Das [X.] wird für [X.]alendertage gezahlt.

Nach § 47 Abs 2 [X.] ist für die Berechnung des [X.]s das von dem Versicherten im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Entgeltabrechnungszeitraum, mindestens das während der letzten abgerechneten vier Wochen (Bemessungszeitraum) erzielte und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderte Arbeitsentgelt durch die Zahl der Stunden zu teilen, für die es gezahlt wurde. Das Ergebnis ist mit der Zahl der sich aus dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses ergebenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsstunden zu vervielfachen und durch sieben zu teilen. Ist das Arbeitsentgelt nach Monaten bemessen oder ist eine Berechnung des [X.]s nach den [X.] und 2 nicht möglich, gilt der dreißigste Teil des im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten [X.]alendermonat erzielten und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderten Arbeitsentgelts als [X.]. …. Bei der Anwendung des [X.] gilt als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die Arbeitszeit, die dem gezahlten Arbeitsentgelt entspricht. Für die Berechnung des [X.]s ist der dreihundertsechzigste Teil des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts, das in den letzten zwölf [X.]alendermonaten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit nach § 23a [X.] der Beitragsberechnung zugrunde gelegen hat, dem nach [X.] bis 5 berechneten Arbeitsentgelt hinzuzurechnen.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bemisst sich das [X.] für die [X.]-Berechnung nach dem Struktur-[X.], wenn es Versicherte bei "[X.]urzarbeit Null" in einer Auffanggesellschaft beziehen (vgl [X.], 33 = [X.]-2500 § 47 [X.], L[X.] und Rd[X.] 23 ff mwN). Nichts Anderes kann aufgrund der Strukturgleichheit für Bezieher von [X.] gelten, solange eine speziellere gesetzliche Regelung hierfür fehlt. § 47 [X.] schließt auf diese Weise die Regelungslücke, die andernfalls aufgrund der Nichtanwendbarkeit von § 47b [X.] drohte.

In diesem Rahmen sind das [X.], das [X.] und der [X.] als Arbeitsentgelt in die [X.]-Berechnung einzubeziehen. Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs 1 [X.] [X.] (hier anzuwenden idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, [X.]) alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. [X.], [X.] und [X.] sind weder steuerfreie Aufwandsentschädigungen noch in § 3 [X.] 26 und 26a EStG genannte steuerfreie Einnahmen, die nicht als Arbeitsentgelt gelten (§ 14 Abs 1 S 3 [X.]), sondern laufende Einnahmen aus dem Beschäftigungsverhältnis des Versicherten mit der [X.].

Das [X.] hat ein Beschäftigungsverhältnis (vgl § 7 Abs 2 [X.]) des Versicherten mit zutreffenden Erwägungen unter Hinweis auf Rechtsprechung (vgl [X.], 33 = [X.]-2500 § 47 [X.]) bejaht. Dies harmoniert mit der parallelen Bewertung, in zwischen Arbeitnehmern und einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft geschlossenen Vertragsverhältnissen ein Arbeitsverhältnis zu sehen (so zB [X.], 1; [X.] BetrVG 1972 § 112 [X.] 170 = EzA BetrVG 2001 § 112 [X.]; [X.] Beschluss vom 10.5.2011 - 10 [X.] 1/11 - Rd[X.] 23 mwN, auch zu abweichenden Ansichten, nicht veröffentlicht; [X.], 373 Rd[X.] 16; [X.]/[X.] 2011, Beschäftigungsgesellschaft, Rd[X.] 3). Der Versicherte war ab [X.] gegen Arbeitsentgelt bei der [X.] im Rahmen einer Transferkurzarbeit Null gemäß § 216b [X.] aF angestellt, um seine Chancen zu dauerhafter Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern. Hierzu war er den Weisungen des Arbeitgebers unterworfen und hatte an den angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen sowie anderen Aktivitäten teilzunehmen. Einnahmen waren [X.], [X.] und [X.].

Es entspricht dem Regelungskonzept des § 47 [X.], insbesondere dem [X.] und Zuflussprinzip, alle genannten Einnahmen des Versicherten in die Berechnung des [X.]s einzubeziehen. Das [X.] sorgt im Zusammenwirken mit dem Zuflussprinzip gemäß § 47 [X.] beim [X.] dafür, dass das [X.] den wirtschaftlichen Status des Versicherten sichert, der zuletzt vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit tatsächlich bestand (vgl zum [X.] [X.]-2500 § 47 [X.] 8 Rd[X.] 18 mwN). Der wirtschaftliche Status wird durch die Einnahmen geprägt, die dem Versicherten im Bezugszeitraum als Arbeitsentgelt zufließen.

Nach diesem Maßstab hat die Beklagte zu Recht ein Dreißigstel von [X.] des im Monat November 2009 gezahlten [X.] und des tatsächlich erzielten [X.]s für die Ermittlung des kalendertäglichen [X.]s zugrunde gelegt (§ 47 Abs 1 [X.] und Abs 2 S 3 [X.]). Sie hätte aber zusätzlich ein Dreißigstel von [X.] des im Monat November 2009 gezahlten [X.]s für die Bemessung des kalendertäglichen [X.]s einbeziehen müssen. Auch insoweit wirkt es sich aus, dass die Regelung des § 47 Abs 1 und Abs 2 [X.] lückenschließend bei Fällen der Transferkurzarbeit anzuwenden ist (zur Verfassungsmäßigkeit vgl [X.], 33 = [X.]-2500 § 47 [X.], Rd[X.] 28 f mwN). Der [X.] unterliegt im Rechtssinne - wie die anderen angesprochenen Bestandteile des Arbeitsentgelts auch - ebenfalls der Beitragsberechnung (vgl dazu 3.).

3. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte vor allem darauf, dass der [X.] nicht der Beitragsberechnung unterliege, wie es § 47 Abs 1 [X.] [X.] voraussetzt. Auf eine konkrete Verbeitragung des [X.]s kommt es indes im Rahmen der lückenschließenden Anwendung des § 47 Abs 1 [X.] [X.] nicht an. Das Gesetz stellt insoweit nämlich nicht auf eine konkrete, sondern auf eine fiktive Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur gesetzlichen [X.]rankenversicherung ab (vgl entsprechend für die gesetzliche Rentenversicherung § 163 Abs 6 [X.]I). Es legt der Beitragsbemessung bei [X.]-Beziehern einen fiktiven Wert zugrunde, den allein der Arbeitgeber trägt (§ 249 Abs 2 [X.]). Er umfasst grundsätzlich nicht etwa bloß die Höhe des [X.], sondern weitergehend vier Fünftel des [X.], das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem [X.] erzielt hätte, abzüglich des in dem [X.] tatsächlich erzielten [X.] zuzüglich aller dem Arbeitnehmer zustehenden Entgeltanteile. Das gesamte in das [X.] einzubeziehende Arbeitsentgelt des Versicherten einschließlich des [X.]s überschreitet nicht den rechtlich maßgeblichen fiktiven Wert für die Beitragsbemessung.

Nach der Regelung des § 232a Abs 2 [X.] (hier anzuwenden idF durch Art 2 [X.] 29a0 G[X.]V-WSG vom [X.], [X.]) gelten nämlich, soweit [X.] nach dem [X.] gewährt wird, als beitragspflichtige Einnahmen nach § 226 Abs 1 [X.] [X.] 1 [X.] [X.] des Unterschiedsbetrages zwischen dem [X.] und dem [X.] nach § 179 [X.]. § 226 [X.] gilt entsprechend (§ 232a Abs 3 [X.]). Gemäß § 179 Abs 1 [X.] bis 6 [X.] aF (hier anzuwenden idF durch Art 1 [X.] 95a Gesetz vom 23.12.2003, [X.] 2848) ist [X.] das [X.], das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem [X.] erzielt hätte. [X.] ist das in dem [X.] tatsächlich erzielte [X.] des Arbeitnehmers zuzüglich aller ihm zustehenden Entgeltanteile. Bei der Ermittlung von [X.] und [X.] bleibt Arbeitsentgelt, das einmalig gezahlt wird, außer Betracht. [X.] und [X.] sind auf den nächsten durch 20 teilbaren Euro-Betrag zu runden. Die Vorschriften beim Arbeitslosengeld über die Berechnung des Leistungsentgelts gelten mit Ausnahme der Regelungen über den Zeitpunkt der Zuordnung der Lohnsteuerklassen und den Steuerklassenwechsel für die Berechnung der pauschalierten [X.]e beim [X.] entsprechend. Erzielt der Arbeitnehmer aus anderen als wirtschaftlichen Gründen kein Arbeitsentgelt, ist das [X.] um den Betrag zu erhöhen, um den das Arbeitsentgelt aus diesen Gründen gemindert ist (§ 179 Abs 2 [X.] [X.] aF). Arbeitsentgelt, das unter Anrechnung des [X.] gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung des [X.]s außer Betracht (§ 179 Abs 2 [X.] aF). Erzielt der Arbeitnehmer für Zeiten des [X.] ein Entgelt aus einer anderen während des Bezuges von [X.] aufgenommenen Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger, ist das [X.] um dieses Entgelt zu erhöhen (§ 179 Abs 3 [X.] aF).

Die Beklagte vermag auch nichts für sich daraus abzuleiten, dass als Zuschuss geleistete Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des [X.]s außer Betracht bleiben (§ 179 Abs 2 [X.] aF). Sie verringern insoweit nicht die fiktive Bemessungsgrundlage. Damit harmoniert, dass dem Arbeitsentgelt nicht Zuschüsse des Arbeitgebers zum [X.] und Saison-[X.] zuzurechnen sind, soweit sie zusammen mit dem [X.] [X.] des Unterschiedsbetrages zwischen dem [X.] und dem [X.] nach § 179 [X.] aF nicht übersteigen (vgl § 1 Abs 1 [X.] 8 [X.], hier anzuwenden idF durch Art 9i Gesetz vom [X.], [X.] 1939, und hierzu [X.] in [X.]/Noftz [X.], Stand 1.9.2011, [X.] § 179 Rd[X.] 12). Auf die steuerliche Behandlung des [X.]s (vgl dazu zB [X.], 373) kommt es jenseits der Regelung des § 14 Abs 1 S 3 [X.] (vgl dazu oben, II.2.) nicht an.

4. Die [X.]ostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.