Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2007, Az. KZR 6/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] am: 6. März 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] GWB § 131; [X.] § 8 a) Ist ein Rationalisierungskartell vor dem 1. Juli 2005 lediglich als [X.] angemeldet worden, ist eine nach § 131 GWB [X.] Freistellung ausgeschlossen. b) Die Verpflichtung nach § 8 Abs. 1 Satz 4 [X.] zur Erstattung des [X.] bei Rücknahme einer Einweggetränkeverpackung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 [X.] besteht auch dann, wenn das Pfand auf einer früheren Stufe der Rücknahmekette nicht erstattet worden ist. [X.], Urteil vom 6. März 2007 [X.] [X.] [X.] LG Mainz - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 7. November 2006 durch den Präsidenten des [X.] Prof. [X.], die Vorsitzenden [X.] und Prof. [X.] und [X.] Raum und Prof. Dr. Meier-Beck für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 2. März 2006 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin betreibt bundesweit einen Flaschengroßhandel mit Leergut; sie übernimmt und sortiert insbesondere Pfandflaschen für Getränkehersteller, die gemischtes Leergut zurückgenommen haben. Die sortierten Flaschen gibt die Klägerin an diejenigen Hersteller zurück, die die Flaschen befüllt und in den Verkehr gebracht haben. 1 Die [X.] betreibt mit Unternehmen ("Systempartnern"), die mit ihr ei-nen beim [X.] als Normen- und Typenvereinbarung im Sinne des § 2 Abs. 1 GWB 1999 angemeldeten "[X.]" geschlossen haben, un-2 - 3 - ter der Bezeichnung [X.] ein [X.]ystem für Kunststoffeinweg-flaschen aus Polyäthylenterephthalat (PET). - 4 - Unter dem von der Klägerin von ihren Kunden übernommenen Leergut befinden sich auch [X.]-Flaschen. Die Systempartner der [X.] weigern sich jedoch, diese Flaschen [X.] gegen Erstattung des nach der [X.] erhobenen Pfandes [X.] von der Klägerin zurückzunehmen. Die Klägerin begehrt daher Aufnahme in das [X.]-System als [X.]. 3 Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. 4 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin den Antrag weiter, die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil [X.]. 5 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 7 Der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 20 Abs. 1 GWB 1999 nicht zu. Zwar sei die [X.] als ein ein [X.] bildendes Unter-nehmen Normadressatin und die Klägerin in einem Geschäftsverkehr tätig, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich sei. Ihre Ungleichbehand-lung sei jedoch sachlich gerechtfertigt und stelle keine unbillige Behinderung dar. Die Klägerin erfülle zwar als Logistikunternehmen, das sich aktiv am [X.] beteilige, nach der Definition des [X.]es die an einen 8 - 5 - t. [X.]-Systempartner zu stellenden Anforderungen. Es könne jedoch nicht angenommen werden, dass die Klägerin, wie nach 1.4.1 des [X.] gefordert, diesen Vertrag anerkenne. Nach der Regelung zu 3.2.2 des [X.]es verpflichteten sich jeder zur Rücknahme autorisierte [X.] und von ihm autorisierte Dritte, die Rücknahme und die damit verbun-dene Rückerstattung der [X.] durch geeignete organisatorische [X.] zu sichern. Die Klägerin erhalte jedoch von Mehrwegabfüllern [X.]-Flaschen ohne Zahlung von [X.] im Tausch gegen [X.], was gegen die Pflicht zur Pfanderstattung verstoße. Ferner lasse sich die Arbeitsweise der Klägerin nicht mit dem im 4. Teil des [X.] geregelten Verwertungskreislauf in Einklang bringen. Danach hätten die Systempartner sämtliche zurückgenommenen Flaschen der Verwertung zuzu-führen und alles zu unterlassen, was den Kreislauf des [X.]-Materials stören könne. Das System sei demnach darauf ausgelegt, [X.]-Flaschen im Vertikalverhältnis, d.h. vom Abfüller über den Handel bis zum Verbraucher und zurück, der Wiederverwertung zuzuführen, wodurch unnötige und umweltbelastende [X.] vermieden werden sollten. Solche Transporte fänden jedoch statt, wenn die Klägerin einen Austausch von Fla-schen und Flaschenpfand im [X.] mit den verschiedenen Mine-ralbrunnen und Abfüllern vornehme. Auch die Auswirkungen einer [X.] Aufnahmeverweigerung auf die wirtschaftliche Situation der Klägerin rechtfertigten einen Aufnahmeanspruch nicht. I[X.] Das hält der Nachprüfung nicht stand. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, eine in der Aufnahme-verweigerung liegende Ungleichbehandlung der Klägerin sei sachlich [X.] 1. [X.] ist allerdings die Feststellung des Berufungsge-richts, in der Weigerung der [X.], die Klägerin als [X.]-10 - 6 - Systempartnerin zu akzeptieren, liege eine Ungleichbehandlung gegenüber gleichartigen Unternehmen. - 7 - klagten hat. Da das Tatbestandsmerkmal der Zugänglichkeit des Geschäftsverkehrs für gleichartige Unternehmen nach ständiger Rechtsprechung nur einer ver-hältnismäßig groben Sichtung dient, genügt es, wenn die zu vergleichenden Unternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion im Verhältnis zur Marktgegenseite dieselben Aufgaben erfüllen ([X.] 101, 72, 79 [X.] Krankentransporte I; [X.] 129, 53, 60 [X.] [X.]; [X.], Urt. v. 13.11.1990 [X.] KZR 25/89, [X.]/[X.], 2686 [X.] Zuckerrübenanlieferungs-recht I; Urt. v. 17.3.1998 [X.] KZR 30/96, [X.]/[X.] 134 f. [X.] Bahnhofsbuch-handel; Urt. v. 27.4.1999 [X.] KZR 35/97, [X.]/[X.] 357 f. [X.] Feuerwehrgeräte; Urt. v. 4.11.2003 [X.] KZR 2/02, [X.]/[X.] 1203 f. [X.] Depotkosmetik im [X.]). Diese Voraussetzung ist im Streitfall zu bejahen, da auch Abfüller, die Systempartner der [X.] sind, Flaschen sortieren und das Pfand für bei ihnen angefallene Fremdflaschen über die Clearingstelle der [X.] ausge-glichen erhalten. Die Revisionserwiderung beruft sich daher vergeblich darauf, dass die [X.] bislang auch keinen anderen Flaschensortierer aufgenom-men habe. Ebenso ist unerheblich, welchen Umfang die Annahme von Fremd-flaschen bei den Systempartnern der [X.] Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung einer unterschiedlichen Be-handlung eine Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen erfordert, die sich an der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Funktion des Gesetzes orientiert ([X.] 38, 90, 102 [X.] Treuhandbüro; [X.] 52, 65, 71 [X.] Sportartikelmesse; [X.] 107, 273, 280 [X.] Staatslotterie; [X.] 160, 67, 77 [X.] Standard-Spundfass). [X.] ist des Weiteren seine Annahme, an der so verstandenen sachlichen Rechtfertigung fehle es, wenn die Klägerin die Auf-nahmevoraussetzungen des [X.]es erfülle und ihre Arbeitsweise mit dem [X.]-System "kompatibel" sei. Denn bereits nach der [X.] soll jedem Unternehmen, das zur Mitarbeit und zum Beitritt bereit ist, die Teilnahme am Kreislaufsystem im Rahmen des Vertrages offenstehen. 12 - 8 - Schließlich lässt auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin erfülle nach der Definition des [X.]es grundsätzlich die an einen [X.]-Systempartner zu stellenden Anforderungen, keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revisionserwiderung hingenommen. 3. Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht die Aufnahmeverweigerung gleichwohl für gerechtfertigt gehalten hat, weil nicht angenommen werden könne, dass die Klägerin den [X.] im Sinne von dessen Abschnitt 1.4.1 anerkenne. 13 Entgegen seiner Auffassung steht die Bestimmung des Abschnitts 3.2.2 des Vertrages, nach der jeder zur Rücknahme autorisierte Systempartner sich verpflichtet, die Rücknahme und die damit verbundene Rückerstattung der [X.] durch geeignete organisatorische Vorkehrungen zu sichern, nicht im Widerspruch zur Geschäftstätigkeit der Klägerin. 14 Denn durch die Sortierung von Leergut und die unmittelbare oder mittel-bare Zuführung von [X.]-Flaschen zur stofflichen Wiederverwertung fördert die Klägerin die Rücknahme von Systemflaschen und führt dem System auch solche Flaschen zu, die ohne ihre Tätigkeit dem [X.]-[X.]ystem entzogen würden. Dass die Klägerin [X.] jedenfalls in aller Regel [X.] ihrerseits bei Annahme der Flaschen kein Pfand erstattet, steht mit der vertraglichen Verpflichtung eines Systempartners, auch die Rückerstattung der [X.] zu sichern, nicht im Widerspruch. Denn diese Verpflichtung ist als Verweis auf die gesetzliche Erstattungspflicht zu verstehen. Die Klägerin könnte die Rückerstattung indes nur an ihre Kunden leisten, die ihr [X.] im Rahmen der überlassenen Menge unsortierten Leergutes [X.] auch [X.]-Flaschen überlassen. Bei diesen Kunden handelt es sich jedoch nach den Feststellungen des [X.]s um Getränkehersteller; das Berufungsgericht hat nichts [X.] festgestellt. Wenn die Klägerin an diese kein Pfand erstattet, so ist dies unschädlich. 15 - 9 - Soweit diese Getränkehersteller [X.] von Getränken in [X.] mit einem Füllvolumen von 0,1 bis 3 l sind, sind sie ihrerseits nach § 6 Abs. 2 [X.] zur Rücknahme von Verpackungen der Art, Form und Größe sowie von Verpackungen solcher Waren, welche sie selbst in Verkehr bringen, verpflichtet und haben nach § 8 Abs. 1 Satz 4 [X.] bei der Rücknahme das auf die zurückgenommenen Verpackungen erhobene Pfand zu erstatten. Die zurückgenommenen Verpackungen haben sie der (stofflichen) Verwertung zuzuführen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Da sie am Ende der gesetzlich vorgeschriebenen Rücklaufkette stehen, steht ihnen ein Anspruch auf Pfanderstattung nach § 8 Abs. 1 Satz 4 [X.], den die Klägerin zu erfüllen hätte, nicht mehr zu. 16 Soweit die Getränkehersteller selbst nicht [X.] von Getränken in [X.] mit einem Füllvolumen von 0,1 bis 3 l sind, sind sie im (rechtmäßigen) Besitz der Flaschen und daher nach § 8 Abs. 1 Satz 4 [X.] berechtigt (aber nicht verpflichtet), Erstattung des Pfandes zu ver-langen. Wenn sie im Rahmen der mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen auf eine solche Erstattung verzichten bzw. die Pfanderstattung durch [X.] Vergütungsregelungen ersetzen, steht das weder im Widerspruch zur Ver-packungsverordnung noch zu Sinn und Zweck des [X.]-Systems. Dem Vertreiber ist lediglich der Vertrieb von [X.], die der [X.] und Rücknahmepflicht unterliegen, ohne Erhebung des [X.] untersagt. Dagegen ist es ihm nicht untersagt, solche Verpackungen zu-rückzunehmen, wenn bei der Rückgabe die Erstattung des Pfandes [X.] aus wel-chen Gründen auch immer [X.] nicht verlangt wird. Zweck des Pfandes ist es, die Rückgabe zu sichern, damit die Verpackung dem Stoffkreislauf wieder [X.] werden kann (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG). Dazu stünde es geradezu im Widerspruch, wenn die Rücknahme abgelehnt werden dürfte, weil das Pfand nicht erstattet werden kann, etwa weil der Berechtigte unbekannt ist. Das [X.] verbietet daher die Erstattung des Pfandes ohne Rücknahme der [X.] - 10 - ckung (§ 8 Abs. 1 Satz 5 [X.]), aber nicht den umgekehrten Fall. Ferner bleibt die Verpflichtung zur Erstattung des Pfandes bei Rückgabe der Verpa-ckung auch dann bestehen, wenn das Pfand an den Endverbraucher oder auf einer früheren Stufe der Rücknahmekette nicht erstattet worden ist. Denn die Erstattungspflicht nach § 8 Abs. 1 Satz 4 [X.] ist hiervon unabhängig und sichert damit den vollständigen Rücklauf der Verpackung. Es ist auch nicht zutreffend, dass die Hersteller nach § 6 Abs. 2 [X.] nicht verpflichtet wären, die Verpackungen von der Klägerin zurückzu-nehmen, weil die Klägerin nicht deren Vertreiber gewesen ist. Die Rücknahme-pflicht nach § 6 Abs. 2 [X.] erstreckt sich vielmehr auf alle Verpackungen, die nach Absatz 1 der Vorschrift von Vertreibern zurückgenommen worden sind und damit auch auf solche Verpackungen, die die Klägerin von [X.] übernimmt, die sie ihrerseits vom Handel übernommen haben, der sie entsprechend seiner gesetzlichen Verpflichtung vom Endverbraucher zurück-genommen hat. Weder nach § 6 Abs. 1 noch nach § 6 Abs. 2 [X.] kommt es, wie sich aus § 6 Abs. 1 Satz 4 und § 6 Abs. 2 Satz 3 [X.] ergibt, dar-auf an, ob die konkrete Verpackung von dem Rücknahmepflichtigen (an den [X.]) vertrieben worden ist. 18 4. Ebenso wenig kann hiernach dem Berufungsgericht in der An-nahme gefolgt werden, die Tätigkeit der Klägerin störe den im 4. Teil des [X.] geregelten Verwertungskreislauf. Es mag zwar sein, dass das Verwertungskreislaufsystem der [X.] in erster Linie darauf angelegt ist, [X.]-Flaschen im "Vertikalverhältnis" der stofflichen Wiederverwertung zuzuführen. Soweit es jedoch in der Praxis zu einer Rücklieferung im "Vertikal-verhältnis" nicht kommt, etwa weil ein Unternehmen die von ihm zurückgenom-menen Flaschen nicht sortieren will, kann das Ziel, die [X.]-Flaschen innerhalb des Systems der Wiederverwertung zuzuführen, am besten dadurch erreicht werden, dass die Flaschen durch Dienstleistungsunternehmen wie die 19 - 11 - rd. Klägerin wieder in das [X.]-System eingespeist werden, damit Herstel-ler und Vertreiber ihrer Produktverantwortung nach § 22 Abs. 1 KrW-/AbfG nachkommen können. Ob der Klägerin hierbei in denjenigen Fällen, in denen die [X.] nach § 8 Abs. 1 Satz 4 [X.] bereits durchlaufen worden ist, (aus [X.] gegebenenfalls stillschweigend [X.] abgetretenem Recht) ein [X.] Erstattungsanspruch gegen den jeweiligen [X.] der [X.]-Flaschen zusteht, der bei der [X.] das Pfand erhoben hat und infolge der Rücknahme durch einen anderen Getränkehersteller von der Erstattungspflicht nach § 8 Abs. 1 Satz 4 [X.] frei geworden ist, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn zu befinden ist nur über den geltend gemachten Aufnahmeanspruch der Klägerin. Deswegen kann auch offenbleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit das gesetzlich nicht [X.] der [X.] die verpackungsrechtlichen Pfander-stattungsvorschriften sowie möglicherweise ergänzend anwendbare Vorschrif-ten des bürgerlichen Rechts abbilden muss oder, sofern dies diskriminierungs-frei geschieht, Usancen des Geschäftsverkehrs zwischen Herstellern und Han-del Rechnung tragen kann, nach denen, wie die [X.] in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, bei der Pfandabrechnung im Interesse der einfachen Handhabbarkeit gegebenenfalls von der Berücksichtigung von Pfandfreiheit oder Pfandpflichtigkeit sowie unterschiedlich hoher Pfandbeträge bei Einweg- und Mehrwegflaschen abgesehen [X.] II[X.] Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent-scheidung reif, da die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] sei Norm-adressatin des Diskriminierungsverbotes, durch seine bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht getragen wird. 21 - 12 - 1. Da die Klage nur Erfolg haben kann, wenn der Klägerin der gel-tend gemachte Aufnahmeanspruch gegenwärtig (noch) zusteht, ist grundsätz-lich § 20 GWB in der Fassung der [X.] maßgeblich. Danach kommt es darauf an, ob die [X.]-Systempartner eine Vereinigung von mitein-ander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 GWB [X.] und ihre Vereinbarung vom Verbot des § 1 GWB freigestellt ist. Handelte es sich bei dem [X.]-[X.] um eine nach § 1 GWB verbotene Vereinbarung, käme ein Aufnahmeanspruch nicht in Betracht. 22 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich die Normadressateneigenschaft nicht aus der Freistellung des [X.]-Systems als Normen- und Typenvereinbarung nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 3 GWB 1999. Zwar gilt eine Freistellung nach § 9 Abs. 3 GWB 1999 nach der Übergangsvorschrift des § 131 Abs. 1 GWB bis zum 31. Dezember 2007 fort. Die Klägerin begehrt jedoch nicht Aufnahme in ein [X.]. 23 Freistellungsfähige [X.]e sind nach § 2 Abs. 1 GWB 1999 Vereinbarungen und Beschlüsse, die lediglich die einheitliche An-wendung von Normen oder Typen zum Gegenstand haben. Der [X.]-[X.] enthält aber nicht nur Bestimmungen zur Normierung von [X.]-Stoffkreislaufflaschen und -Mehrwegtransportverpackungen, son-dern auch Bestimmungen über die [X.] sowie den Mengen- und [X.] ("Clearing") und dient insofern, wie das Bun-deskartellamt in der mündlichen Verhandlung zutreffend und ohne Widerspruch der Parteien ausgeführt hat, nicht nur der Normierung von PET-Flaschen, son-dern auch der Rationalisierung des [X.] und des [X.]s. Gerade an diesen Funktionen des Systems will die Klägerin, die keine eigenen Flaschen in den Verkehr bringt, teilnehmen. 24 - 13 - es vom 16.12.2002 zur [X.] der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten [X.], ABl. [X.]) vorzutragen. Bornkamm Raum Meier-Beck Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.05.2005 - 12 HK.O 25/04 Kart. - [X.], Entscheidung vom 02.03.2006 - [X.]. - 25 3. Da ein Rationalisierungskartell im Sinne des § 4 oder des § 5 GWB 1999 weder angemeldet noch nach § 9 Abs. 3 oder § 10 Abs. 1 GWB 1999 freigestellt worden ist, kommt eine Anwendung der [X.] des § 131 Abs. 1 und 2 GWB nicht in Betracht. Das Berufungsgericht wird den Parteien daher Gelegenheit zu geben haben, zu den Voraussetzungen der §§ 2, 3 GWB sowie gegebenenfalls des Art. 81 [X.] (§ 22 Abs. 1 Satz 2 GWB, Art. 3 der Verordnung ([X.]) Nr. 1/2003 des [X.]