Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.06.2000, Az. 3 StR 82/00

[X.]/00vom7. Juni 2000in der Strafsachegegenwegen unerlaubten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 7. Juni 2000 gemäß § 349 Abs. 4StPO beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26. Mai 1999, soweit es den Angeklag-ten [X.]betrifft,a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegenunerlaubten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in vierFällen, davon in drei Fällen in nicht geringer Menge, verur-teilt ist, undb) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den beiden erstenFällen (Verkauf von 23 kg Heroin und 2 kg Kokain sowieVerkauf von 12 kg "vermischter Ware" - Ziff. [X.], Seite 5 bis 16oben der Urteilsgründe) und im Ausspruch über die Ge-samtfreiheitsstrafe aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten [X.]ndeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen, davon in vier Fällen in nicht geringerMenge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Der [X.] -klagte wendet sich mit der Sachrüge dagegen, daß er in den [X.] und 2(Ziff. [X.], Seite 5 bis 16 oben der Urteilsgründe) wegen zweier Taten - und nichtnur wegen einer Tat - verurteilt worden ist. Das Rechtsmittel hat Erfolg.[X.] Das [X.] hat hierzu folgendes festgestellt:Nach zahlreichen Vorgesprächen, beginnend im Dezember 1997, undmehreren [X.] wollte der Angeklagte zusammen mit anderen [X.] an die nicht näher identifizierte Vertrauensperson der Polizei "[X.]" Heroin und Kokain im [X.] in einer Größenordnung von [X.]. 500.000 DM verkaufen. Später wurde das Geschäft dahin konkretisiert, daß"[X.] " 23 kg Heroin und 2 kg Kokain für 600.000 DM angeboten wurden.Auf der Verkäuferseite waren neben dem Angeklagten mit unterschiedlichenTatbeiträgen die anderweitig verfolgten [X.]. , [X.]. , [X.], M. ,[X.], [X.] und [X.]beteiligt. Am 6. Februar 1998 wurde "[X.] " be-deutet, 10 kg der Ware seien schon beschafft, der Rest werde innerhalb dernächsten zehn Tage besorgt. Bei einem weiteren Treffen am 25. Februar er-wähnte [X.] , daß er sich an dem Geschäft mit dem Verkauf von 10 bis 12kg beteiligen wolle und der Preis für die gute und nicht vermischte [X.] DM pro kg betrage. Nachdem Lieferschwierigkeiten aufgetreten waren,wurde "[X.] " am 27. Februar mitgeteilt, die Probleme seien durch eine Be-teiligung des [X.] mit 8 kg gelöst. M. erklärte, das Geschäft solle [X.] 30 kg Heroin und 1 kg Kokain zu einem Gesamtpreis von 670.000 [X.] werden. Später erwogen [X.] und [X.] , das Geschäftüber den Verkauf von 25 kg Heroin ohne M. abzuschließen, worauf [X.] nicht einließ. Schließlich vereinbarten alle, das Geschäft- 4 -am 6. März 1998 abzuwickeln. Zu der geplanten Übergabe kam es nicht, [X.] wurde, daß der Übergabeort schon seit Stunden von der Polizeiobserviert wurde. Deshalb erklärte [X.], der zusammen mit [X.] er-schienen war, daß die Übergabe an einem anderen Ort stattfinden solle, wasdie Vertrauensperson aber ablehnen mußte, so daß - da jede Seite auf ihrerForderung beharrte - die Sache beendet wurde. Die Vertrauensperson rief[X.] auf seinem [X.]ndy an und bot ihr an, am Übergabeort zu warten. [X.]entgegnete darauf: "[X.] das Thema! Das ist alles Mist. [X.] das! Dassind nur Worte." und beendete sodann das Gespräch.Fünf Tage später, am 11. März 1998 traf die Vertrauensperson erneutmit [X.] zusammen, der erklärte, daß von der ursprünglich für die [X.] bestimmten Rauschgiftmenge in der Zwischenzeit weniger als [X.] verkauft sei. Am Folgetag, an dem die Vertrauensperson [X.] und [X.] sowie den früheren Mitangeklagten [X.] traf, sagten dieseder Vertrauensperson, daß der frühere Mitangeklagte [X.] und [X.] nicht mehr beteiligt seien.Die Vertrauensperson meldete sich dann einige [X.] bei der Verkäufer-gruppe nicht, was sie [X.] auch angekündigt hatte, erschien am 28. [X.] und traf den Angeklagten, den früheren Mitangeklagten [X.]und[X.]. Diese wollten mit der Vertrauensperson erneut ins Geschäft kommen,und zwar nunmehr auch ohne die früher beteiligten [X.]. und [X.] . Statt [X.] gehörten aber der Mitangeklagte [X.]m. und ein weiterer [X.]zu den Verkäufern, die alle zusammen 12 kg vermischte Ware, und zwar 3 [X.] und 9 kg Pulver für 216.000 DM an die Vertrauensperson liefern woll-ten. Das Geschäft sollte dann auch möglichst zeitnah abgewickelt werden. Zu- 5 -der für den 3. April 1998 geplanten Übergabe auf einem Parkplatz ist es nichtgekommen, weil sich die Vertrauensperson vom Parkplatz entfernte, als siebemerkt hatte, daß das [X.] ihr von der Polizei nicht zur [X.] wurde.I[X.] Aufgrund des festgestellten Sachverhalts hat das [X.] [X.] wegen unerlaubten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge in zwei Fällen verurteilt und Einzelstrafen von sechs [X.] vier Jahren verhängt. Diese Verurteilung hat keinen Bestand, weil [X.] das Konkurrenzverhältnis nicht rechtsfehlerfrei beurteilt hat.1. Rechtlich zutreffend geht das [X.] davon aus, daß der Ange-klagte des unerlaubten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge schuldig ist, weil er zusammen mit anderen der Vertrauensperson"[X.] " Rauschgift in der dargestellten Größenordnung zum [X.]. [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln umfaßt alle eigennützigen Bemühun-gen, die darauf gerichtet sind, den Umsatz mit Betäubungsmitteln zu ermögli-chen oder zu fördern ([X.]St 29, 239 f.; 30, 359, 361; [X.]R BtMG § 29 Abs. 1Nr. 1 [X.]ndeltreiben 28, 29, 31, 41, 50). Ein vollendetes [X.]ndeltreiben mit [X.] liegt deshalb bereits dann vor, wenn der [X.] ein verbindliches und ernsthaftes Verkaufsangebot unter-breitet ([X.], 1537; Körner, BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 165). Dabei [X.] rechtlich unerheblich, ob es zu Umsatzgeschäften tatsächlich gekommen ist([X.]St 29, 239, 240; 30, 359, 361), ob der Täter über das angeboteneRauschgift verfügen konnte ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 [X.]ndeltreiben 29)oder ob er eine gesicherte Lieferantenzusage hatte ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1- 6 -Nr. 1 [X.]ndeltreiben 31). Auch wenn - wie hier - eine Vertrauensperson der Po-lizei sich nur zum Schein als Käufer an den Kaufverhandlungen über [X.] beteiligt und der erstrebte [X.] nicht erreicht [X.], ist beim mitbeteiligten Verkäufer ein [X.]ndeltreiben gegeben ([X.]St 30,277 f.; [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 19).2. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen rechtfertigen abernicht die Annahme von zwei selbständigen Einzeltaten.Zwar setzte sich - im Gegensatz zur Käuferseite - die Verkäuferseite biszum 6. März 1998 personell anders zusammen als bei den folgenden [X.], der Angeklagte war aber durchgängig - ebenso wie dieanderweitig verfolgten [X.] und [X.] - an ihnen beteiligt. Ein endgülti-ger Abbruch der Geschäftsbeziehungen erfolgte am 6. März 1998 nicht, viel-mehr ergibt sich aus den Urteilsgründen mit hinreichender Deutlichkeit, daßlediglich die Übergabe aufgrund der verdächtigen äußeren Umstände als ge-scheitert angesehen wurde, ohne daß zugleich der [X.] der auch anden weiteren Verhandlungen beteiligten Verkäufer aufgegeben wurde. Von [X.] zum Verkauf vorgesehenen Rauschgiftmenge waren nach [X.] März "weniger als die Hälfte verkauft". Auch wurden nun "12 kg vermischteWare, und zwar 3 kg Heroin und 9 kg Pulver für 216.000 DM" angeboten. [X.] der Feststellungen, daß der Angeklagte und die früheren Mitangeklagten[X.] und [X.] weiter beteiligt waren, kann nicht ausgeschlossen wer-den, daß die von ihnen zum ersten Geschäft beizusteuernden Mengen, [X.] soweit noch vorhanden, in das neuerliche mit der Vertrauensperson ge-plante Geschäft eingebracht werden sollten. Dafür spricht, daß der an denzweiten Verkaufsverhandlungen neu beteiligte [X.] [X.]m. schon- 7 -am 4. März 1998 gegenüber der Vertrauensperson zusammen mit einem weite-ren [X.] geäußert hatte, daß ihnen 5 kg aus der von [X.] - zumersten geplanten Geschäft - beizusteuernden Menge gehören würden (vgl. [X.]. 13). Danach liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, daß [X.] eine Teilmenge, zumindest soweit sie von [X.] und [X.]m. bei-gesteuert wurde, der nach dem 6. März angebotenen Ware aus demselbenVorrat stammte wie das zunächst angebotene Rauschgift. Zugunsten des [X.] ist deshalb wegen nicht ausschließbarer Teilidentität der zum [X.] bestimmten und angebotenen Mengen von einer Tat auszugehen (st.Rspr.; vgl. [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 18; vgl. auch [X.] bei WinklerNStZ 2000, 248).Es erscheint ausgeschlossen, daß in einer neuen [X.]uptverhandlung [X.] einer einheitlichen Tat entgegenstehende Feststellungen getroffenwerden könnten. Der Senat ändert den Schuldspruch in den ersten beidenFällen (Ziff. [X.] der Urteilsgründe, Seite 5 bis 16 oben) deshalb dahin, daß [X.] insoweit (nur in einem Fall) des [X.]ndeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. § 265 StPO steht dieser Änderungdes Schuldspruchs nicht entgegen.3. Wegen der Zusammenfassung der genannten Fälle zu einer Tat desunerlaubten [X.]ndeltreibens waren die dafür von der [X.] verhängtenzwei Einzelstrafen aufzuheben. Es ist Aufgabe des Tatrichters, die verwirkteEinzelstrafe festzusetzen. Die von der Revision nicht angegriffenen Verurtei-lungen in den drei weiteren Fällen des unerlaubten [X.]ndeltreibens ([X.] 16)werden von der Aufhebung nicht berührt, sie bleiben in den Schuld- und Ein-- 8 -zelstrafaussprüchen bestehen. Mit der Aufhebung der beiden [X.] auch die Gesamtstrafe.VRi[X.] [X.] ist erkrankt [X.] Miebachund deshalb an der [X.] gehindert. [X.] von Lienen