Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2001, Az. 3 StR 299/00

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/00vom14. Februar 2001in der Strafsachegegen1.2.wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 14. [X.], an der teilgenommen haben:[X.] am [X.],Richterin am [X.]. [X.],[X.] am [X.],von [X.],[X.]als [X.],Staatsanwältin als Vertreterin der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.],Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.]eil [X.] vom 13. März 2000 mit den zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben,a)soweit beide Angeklagte in den Fällen 1 und 2 der [X.] freigesprochen worden sind,b)im Strafausspruch, soweit der Angeklagte [X.] imFall 3 der Anklage verurteilt worden ist.2.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat beide Angeklagte aus tatsächlichen Gründen [X.] der gemeinschaftlichen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge (Fall 1 der Anklage) und vom Vorwurf des gemeinschaftlichen [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 2 der [X.]) freigesprochen. Den Angeklagten [X.] hat es wegen [X.] Kokain in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr mit- 4 -Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt sowie den Verfall von Wertersatz inHöhe von 6.000 DM angeordnet. Mit ihrer auf die Aufklärungsrüge und dieVerletzung sachlichen Rechts gestützten Revision erstrebt die [X.] die Aufhebung der Freisprüche und des gegen den Angeklagten [X.] ergangenen [X.]eils im Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat mit der vom Gene-ralbundesanwalt vertretenen Sachrüge Erfolg. Auf die Aufklärungsrüge kommtes daher nicht mehr an.[X.] Freispruch im Fall 1 der [X.] Nach den Feststellungen verurteilte das [X.] Kleve den [X.]wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln innicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafausset-zung zur Bewährung, weil er am 16. Dezember 1998 245 Gramm Kokain ausden [X.] in die [X.] eingeführt hatte. Bei [X.] Beschuldigtenvernehmung vom 10. März 1999 gab der Zeuge [X.] an,er habe das Kokain zu dem [X.] "A. " in [X.]bringen sollen.Beide Angeklagte haben sich in der Hauptverhandlung zum [X.] eingelassen. Auf Grund der Beweisaufnahme, insbesondere der Aussa-ge des [X.]über die Angaben des Zeugen [X.]bei seinen Beschuldigtenvernehmungen, dem zielsicheren Auffinden der Woh-nung des Angeklagten [X.] durch den Zeugen sowie dessen auf den Ange-klagten [X.]passende Beschreibung des "A. ", ging das [X.]davon aus, daß [X.] bereits vor dem 16. Dezember 1998 in der vom Ange-klagten [X.] gemieteten Wohnung in [X.] gewesen und dort mit dem- 5 -Angeklagten [X.] und einer "A. " genannten Person, bei der es sichwahrscheinlich um den Angeklagten [X.]gehandelt habe, [X.] sei. Es konnte sich jedoch nicht davon überzeugen, daß die bei [X.] sichergestellten 245 Gramm Kokain tatsächlich an die [X.] werden sollten. Ihre Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben [X.] hat die [X.] im wesentlichen damit begründet, daß über [X.] des Zeugen in die [X.] nichts bekannt sei, die-ser in dem gegen ihn gerichteten Verfahren nicht unter Wahrheitspflicht ge-standen und es sich um seine dritte Tatversion gehandelt habe; es sei dahernicht auszuschließen, daß der Zeuge [X.] den wahren Empfänger nicht be-nannt und den Angeklagten [X.]als Abnehmer des Kokains nur vorgescho-ben habe, um eine Strafmilderung gemäß § 31 BtMG zu erreichen.2. Gegen die Beweiswürdigung der [X.] bestehen [X.] rechtliche Bedenken.Nach ständiger Rechtsprechung ist der Tatrichter gehalten, sich in [X.] mit allen festgestellten Indizien auseinanderzusetzen, diegeeignet sind, das Beweisergebnis zu Gunsten oder zu Ungunsten des Ange-klagten zu beeinflussen (vgl. [X.]R StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 7; [X.] § 261 Beweiswürdigung 11 und Beweiswürdigung, unzureichende 1;Engelhardt in [X.]. § 267 Rdn. 41). Dies gilt auch für Beweisanzeichen,die in einem anderen Zusammenhang festgestellt worden sind, jedoch für diezu erörternde Tat bedeutsam sein können ([X.]R StPO § 261 Überzeugungs-bildung 25). Dabei ist eine Gesamtwürdigung aller Indizien dann erforderlich,wenn eine Mehrzahl von Beweisanzeichen zwar nicht für sich allein [X.] der Täterschaft eines Angeklagten ausreicht, diese aber in ihrer Ge-- 6 -samtheit dem Gericht die entsprechende Überzeugung vermitteln kön-nen ([X.], 549; [X.], [X.]. vom 1. September 1982 - 2 StR 39/82 -m.w.Nachw.). Diesen Anforderungen wird das freisprechende [X.]eil nicht ge-recht.Das [X.] hat bei seiner Beweiswürdigung wesentliche Bela-stungsindizien außer Betracht gelassen, so daß der Freispruch nicht bestehenbleiben kann. Im Fall 3 der Anklage geht es davon aus, daß der Angeklagte[X.]nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft mit - zuvor - gebun-kertem Kokain Handel getrieben hat ([X.]). Diese Feststellung, die [X.] des Zeugen [X.] stützt, daß er auf Wunsch des Angeklagten[X.]das zu liefernde Kokain eingraben sollte ([X.]), hat es bei der Be-weiswürdigung nicht erkennbar berücksichtigt. Außerdem ist das Tatgericht inseiner Beweiswürdigung nicht auf den Umstand eingegangen, daß beide An-geklagte wegen Handeltreibens mit Kokain straffällig geworden sind. Für [X.] [X.] ergibt sich dies aus seiner Verurteilung im Fall 3 der [X.]; der Angeklagte [X.]ist im Jahre 1997 wegen Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechsMonaten verurteilt worden ([X.], 14). Weiterhin hat die [X.] beider Beweiswürdigung zum Fall 1 der Anklage die zum Fall 2 der Anklage fest-gestellten, beide Angeklagten belastenden Indizien unberücksichtigt gelassen,insbesondere die Aussage des Zeugen [X.]über die Bestellung [X.] durch den Angeklagten [X.]([X.]), die Erkenntnisse aus [X.] ([X.], 11), die auf ein Rauschgiftgeschäft hindeuten,und die bei der am 12. Mai 1999 erfolgten Durchsuchung der Wohnung [X.] [X.] aufgefundenen Restmengen von Kokain ([X.] 12).- 7 -I[X.] Freispruch im Fall 2 der [X.] Nach den Feststellungen zu diesem Fall trafen sich der gesondertverfolgte [X.] und die Angeklagten am 12. Mai 1999 in der [X.] Angeklagten [X.] , in der sich noch weitere Personen befanden. Nach-dem [X.] die Wohnung verlassen hatte, wurden bei ihm 300 [X.] mit einem Reinheitsgehalt von 81 % sichergestellt. Bei einer zeitgleichdurchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten [X.]wurdendort geringe Mengen von Kokain gefunden. [X.]hat in dem gegen ihngerichteten Strafverfahren angegeben, er habe die 300 Gramm Kokain an [X.] [X.] verkaufen wollen, da dieser Kokain bei ihm bestellt [X.] Angeklagte [X.]habe jedoch die Abnahme des Kokains wegen angeb-lich schlechter Qualität abgelehnt.Auch zu diesem Fall haben die Angeklagten von ihrem Aussageverwei-gerungsrecht Gebrauch gemacht. Die Kammer hält es nach dem Ergebnis [X.] für wahrscheinlich und lebensnah, daß [X.] Kokainin die Wohnung des Angeklagten [X.]lieferte, möglicherweise eine [X.], möglicherweise nur eine Probe, zumindest aber dort ein Kokainge-schäft verabredete. Sie geht davon aus, daß kurz vor der [X.] Kokain die Toilette hinuntergespült worden war, weil im Bereich [X.] Kokainanhaftungen festgestellt sowie eine ausgewaschenePlastiktüte gefunden worden seien.Das [X.] konnte sich nicht mit der für eine Verurteilung [X.] Sicherheit davon überzeugen, daß die Angeklagten mit Betäubungs-mitteln Handel getrieben haben. Zur Begründung hat es im wesentlichen [X.] -geführt, am Wahrheitsgehalt der Angaben des [X.], der in der [X.] von seinem Aussageverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Ge-brauch gemacht habe, bestünden erhebliche Zweifel. Er habe seine [X.] nicht zur Wahrheit verpflichteter Beschuldigter abgegeben. [X.] das bei [X.] sichergestellte Kokain für einen anderen, nicht be-kannten Abnehmer bestimmt gewesen. Es sei denkbar, daß [X.]mit seinen Angaben den anderen Abnehmer habe decken und für [X.] Strafe habe erreichen wollen. Es fehle an ausreichenden [X.] dafür, daß am 12. Mai 1999 von [X.]tatsächlich Kokain indie Wohnung des Angeklagten [X.]geliefert worden sei. Außerdem hätteEmpfänger des [X.] auch eine der Personen sein können, die sich [X.] Angeklagten in der Wohnung aufgehalten hätten. Aus den [X.] könne nicht der sichere Schluß gezogen werden, daß vor der Woh-nungsdurchsuchung eine von [X.]gelieferte größere Menge [X.] hinuntergespült worden sei. Es könnte auch von den [X.] der Wohnung gebunkertes oder einer anderen Person gehörendes Kokainentsorgt worden sein.2. Auch in diesem Fall hält das freisprechende [X.]eil rechtlicher Nach-prüfung nicht stand.Zunächst ist zu besorgen, daß die [X.] den Begriff des [X.] mit Betäubungsmitteln im Sinne der §§ 29, 29 a BtMG verkannt hat.Ausweislich der [X.]eilsgründe hält sie es für durchaus wahrscheinlich und le-bensnah, daß der gesondert verfolgte [X.]in der Wohnung des An-geklagten [X.] ein Kokaingeschäft zumindest verabredet hat ([X.] 14).Bereits in einer solchen Anbahnung eines Betäubungsmittelgeschäftes ist ein- 9 -Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu sehen. Darauf, ob das Rauschgift tat-sächlich geliefert wurde, kommt es nicht an ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1Handeltreiben 31 und § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1). Auf Grund der Ge-samtumstände, insbesondere der Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung,liegt die von der Kammer angenommene Möglichkeit fern, daß der Zeuge [X.]nicht mit den Angeklagten, sondern mit einer der bei dem [X.] Zugriff in der Wohnung angetroffenen weiteren Personen Handel ge-trieben hat.Außerdem befaßt sich das Tatgericht auch in diesem Fall nicht mit ge-wichtigen, die Angeklagten belastenden Indizien, so daß die Beweiswürdigunglückenhaft ist. So hat die [X.] in die erforderliche Gesamtwürdigungaller Beweisanzeichen nicht erkennbar einbezogen, daß beide Angeklagte be-reits wegen Handeltreibens mit Kokain in Erscheinung getreten sind und gegensie die im Fall 1 der Anklage dargestellten erheblichen Indiztatsachen für einKokaingeschäft sprechen, die auch den Tatvorwurf im Fall 2 der Anklage stüt-zen können. Sie beschäftigt sich auch nicht mit dem auffälligen Indiz, daß inder Küche des Angeklagten [X.] eine leere Plastiktüte aufgefunden wurde([X.] 12), die die gleiche Aufschrift "[X.]" trug wie die beim Zeu-gen [X.]sichergestellte Plastiktüte mit den 300 Gramm Kokain. Hin-sichtlich des auf der [X.] aufgefundenen Kokains erörtert sie nicht, obinsoweit Übereinstimmungen hinsichtlich Zusammensetzung und Wirkstoffge-halt mit dem bei [X.]sichergestellten Kokain vorliegen und daß [X.] wenige Minuten dauernde Treffen ([X.] 11/12) zwischen Z. und den Angeklagten in der Wohnung des Angeklagten [X.] nach den [X.] und 12. Mai vom Angeklagten [X.]geführten zahlreichen Telefonaten- 10 -mit konspirativem Charakter ([X.]/11) auf die Übergabe von Betäubungs-mitteln an die Angeklagten hindeuten kann.II[X.] Verurteilung des Angeklagten [X.]im Fall 3 der [X.] Nach den Feststellungen überließ der Angeklagte [X.] nach [X.] 8. Juni 1999 erfolgten Entlassung aus der Untersuchungshaft von ihm ge-bunkerte 100 Gramm Kokain den gesondert verfolgten At. und F. zum Verkauf. Diese veräußerten das Rauschgift an einen festen Kun-denstamm, eine Teilmenge von 50 Gramm zum Preis von 5.000 DM an "[X.]" eine Vertrauensperson der Polizei.Diesen Sachverhalt hat das [X.] als einen minder schweren Falldes Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäߧ 29 a Abs. 2 BtMG bewertet. Dabei hat es das Geständnis des nicht vorbe-straften Angeklagten, seine besondere Haftempfindlichkeit als nicht sprach-kundiger Ausländer, die Verbüßung von fast neun Monaten [X.] die nicht so bedeutende Menge von 100 Gramm Kokain berücksichtigt,zumal eine Teilmenge von 50 Gramm an eine Vertrauensperson der [X.] worden sei und deshalb nicht in den Verkehr habe gelangen können.2. Gegen die Annahme eines minder schweren Falls (Strafrahmen vondrei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe anstatt von einem Jahr bis [X.]) und damit gegen den Strafausspruch bestehen durchgreifenderechtliche Bedenken.- 11 -Da die [X.] Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des gehandel-ten Kokains nicht getroffen hat, ist zu besorgen, daß sie diesen bei der er-forderlichen Gesamtwürdigung von Tat und Täter (vgl. Tröndle/[X.], [X.]. § 46 Rdn. 41 f.) nicht ausreichend berücksichtigt hat. Bei der Prüfung,ob ein minder schwerer Fall vorliegt, kommt der Wirkstoffmenge von [X.] eine erhebliche Bedeutung zu ([X.]R BtMG § 30 Abs. 2 [X.]). Für eine sachgerechte schuldangemessene Festsetzung der Strafe kannbei Betäubungsmitteldelikten regelmäßig auf Feststellungen zum Wirkstoffge-halt nicht verzichtet werden ([X.]R BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Menge 3m.w.Nachw.). Im übrigen ist der Strafzumessung durch die Aufhebung derrechtsfehlerhaften Freisprüche die Grundlage entzogen, weil nicht [X.] ist, daß im Falle einer Verurteilung der Angeklagten in den [X.] der Anklage die Frage, ob ein minder schwerer Fall des [X.] Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorliegt, anders bewertet wer-den wird. Die Entscheidung über den Verfall wird von der Aufhebung des Straf-ausspruchs nicht [X.] -3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß [X.] des Rauschgifts an die Vertrauensperson der Polizei die Umstände [X.] des Geschäfts im einzelnen dargestellt werden müssen, damit [X.] die rechtliche Tragweite des Strafmilderungsgrundes nach-vollziehen kann (vgl. [X.]St 45, [X.] von [X.]