Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.06.2000, Az. 3 StR 83/00

[X.]/00vom7. Juni 2000in der Strafsachegegenwegen unerlaubten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu Ziff. 2. auf dessen Antrag - am7. Juni 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4. Juni 1999a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte we-gen unerlaubten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln indrei Fällen, davon in zwei Fällen in nicht geringer Mengeverurteilt ist, undb) mit den zugehörigen Feststellungen im Ausspruch überdie Einzelstrafen in den ersten beiden Fällen (Verkauf von23 kg Heroin und 2 kg Kokain sowie Verkauf von 12 kg"vermischter Ware" - Ziff. [X.], Seite 4 bis 14 Mitte der [X.]) und im Ausspruch über die Gesamtfreiheits-strafe aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.- 3 -Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten [X.]ndeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen, davon in drei Fällen in nicht geringerMenge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Der Ange-klagte rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Verfahrensrü-ge ist gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet; insoweit verweist der Senat aufdie zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des [X.]. Mit der Sachrüge hat der Beschwerdeführer in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg.[X.] Das [X.] hat in den Fällen Ziff. [X.], (Seite 4 bis 14 Mitte der [X.]) folgendes festgestellt:Nach zahlreichen Vorgesprächen, beginnend im Dezember 1997, undmehreren [X.] wollte der Angeklagte zusammen mit anderen [X.] an die nicht näher identifizierte Vertrauensperson der Polizei "[X.]" Heroin und Kokain im [X.] in einer Größenordnung von [X.]. 500.000 DM verkaufen. Später wurde das Geschäft dahin konkretisiert, daß"[X.] " 23 kg Heroin und 2 kg Kokain für 600.000 DM angeboten wurden.Auf der Verkäuferseite waren neben dem Angeklagten mit unterschiedlichenTatbeiträgen die anderweitig verfolgten [X.]. , [X.]. , [X.], [X.],[X.], [X.] und [X.]beteiligt. Am 6. Februar 1998 wurde "B. " be-deutet, 10 kg der Ware seien schon beschafft, der Rest werde innerhalb dernächsten zehn Tage besorgt. Bei einem weiteren Treffen am 25. Februar er-wähnte [X.] , daß er sich an dem Geschäft mit dem Verkauf von 10 bis- 4 -12 kg beteiligen wolle und der Preis für die gute und nicht vermischte [X.] DM pro kg betrage. Nachdem Lieferschwierigkeiten aufgetreten waren,wurde "[X.]" am 27. Februar mitgeteilt, die Probleme seien durch eine Be-teiligung des [X.] mit 8 kg gelöst. [X.] erklärte, das Geschäft solle [X.] 30 kg Heroin und 1 kg Kokain zu einem Gesamtpreis von 670.000 [X.] werden. Später erwogen [X.] und [X.] , das Geschäftüber den Verkauf von 25 kg Heroin ohne [X.]abzuschließen, worauf [X.] nicht einließ. Schließlich vereinbarten alle, das Geschäftam 6. März 1998 abzuwickeln. Zu der geplanten Übergabe kam es nicht, [X.] wurde, daß der Übergabeort schon seit Stunden von der Polizeiobserviert wurde. Deshalb erklärte [X.], der zusammen mit dem [X.] war, daß die Übergabe an einem anderen Ort stattfinden solle, wasdie Vertrauensperson aber ablehnen mußte, so daß - da jede Seite auf ihrerForderung beharrte - die Sache beendet wurde. Die Vertrauensperson rief[X.]auf seinem [X.]ndy an und bot ihr an, am Übergabeort zu warten. [X.]entgegnete darauf: "[X.] das Thema! Das ist alles Mist. [X.] das! Dassind nur Worte." und beendete sodann das Gespräch.Fünf Tage später, am 11. März 1998 traf die Vertrauensperson erneutmit [X.]zusammen, der erklärte, daß von der ursprünglich für die [X.] bestimmten Rauschgiftmenge in der Zwischenzeit weniger als [X.] verkauft sei. Am Folgetag, an dem die Vertrauensperson [X.] und [X.] sowie den früheren Mitangeklagten [X.]traf, sagten diese [X.], daß der frühere Mitangeklagte [X.] und [X.] amGeschäft nicht mehr beteiligt [X.] 5 -Die Vertrauensperson meldete sich dann einige [X.] bei der Verkäufer-gruppe nicht, was sie [X.]auch angekündigt hatte, erschien am 28. [X.] und traf den Angeklagten, den früheren Mitangeklagten [X.] und[X.]. Diese wollten mit der Vertrauensperson erneut ins Geschäft kommen,und zwar nunmehr auch ohne die früher beteiligten [X.]. und [X.] . Statt [X.] gehörten aber [X.]m. und ein weiterer [X.] zu den Verkäufern,die alle zusammen 12 kg vermischte Ware, und zwar 3 kg Heroin und 9 kg Pul-ver für 216.000 DM an die Vertrauensperson liefern wollten. Das Geschäftsollte dann auch möglichst zeitnah abgewickelt werden. Zu der für den 3. [X.] geplanten Übergabe auf einem Parkplatz ist es nicht gekommen, weil [X.] vom Parkplatz entfernte, als sie bemerkt hatte, daß [X.] ihr von der Polizei nicht zur Verfügung gestellt wurde.I[X.] Aufgrund des festgestellten Sachverhalts hat das [X.] [X.] wegen unerlaubten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge in zwei Fällen verurteilt und Einzelstrafen von vier [X.] Monaten und drei Jahren sechs Monaten verhängt. Diese Verurteilunghat keinen Bestand, weil die [X.] das Konkurrenzverhältnis nichtrechtsfehlerfrei beurteilt hat.1. Rechtlich zutreffend geht das [X.] davon aus, daß der Ange-klagte des unerlaubten [X.]ndeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge schuldig ist, weil er zusammen mit anderen der Vertrauensperson"[X.]" Rauschgift in der dargestellten Größenordnung zum [X.]. [X.]ndeltreiben mit Betäubungsmitteln umfaßt alle eigennützigen Bemühun-gen, die darauf gerichtet sind, den Umsatz mit Betäubungsmitteln zu ermögli-- 6 -chen oder zu fördern ([X.]St 29, 239 f.; 30, 359, 361; [X.]R BtMG § 29 Abs. 1Nr. 1 [X.]ndeltreiben 28, 29, 31, 41, 50). Ein vollendetes [X.]ndeltreiben mit [X.] liegt deshalb bereits dann vor, wenn der [X.] ein verbindliches und ernsthaftes Verkaufsangebot unter-breitet ([X.], 1537; Körner, BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 165). Dabei [X.] rechtlich unerheblich, ob es zu Umsatzgeschäften tatsächlich gekommen ist([X.]St 29, 239, 240; 30, 359, 361), ob der Täter über das angeboteneRauschgift verfügen konnte ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 [X.]ndeltreiben 29)oder ob er eine gesicherte Lieferantenzusage hatte ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1Nr. 1 [X.]ndeltreiben 31). Auch wenn - wie hier - eine Vertrauensperson der Po-lizei sich nur zum Schein als Käufer an den Kaufverhandlungen über [X.] beteiligt und der erstrebte [X.] nicht erreicht [X.], ist beim mitbeteiligten Verkäufer ein [X.]ndeltreiben gegeben ([X.]St 30,277 f.; [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 19).2. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen rechtfertigen abernicht die Annahme von zwei selbständigen Einzeltaten.Zwar setzte sich - im Gegensatz zur Käuferseite - die Verkäuferseite biszum 6. März 1998 personell anders zusammen als bei den folgenden [X.], der Angeklagte war aber durchgängig - ebenso wie dieanderweitig verfolgten [X.]und [X.] - an ihnen beteiligt. Ein endgültigerAbbruch der Geschäftsbeziehungen erfolgte am 6. März 1998 nicht, [X.] sich aus den Urteilsgründen mit hinreichender Deutlichkeit, daß lediglichdie Übergabe aufgrund der verdächtigen äußeren Umstände als gescheitertangesehen wurde, ohne daß zugleich der [X.] der auch an den weite-ren Verhandlungen beteiligten Verkäufer aufgegeben wurde. Von der [X.] -sprünglich zum Verkauf vorgesehenen Rauschgiftmenge waren nach [X.] März "weniger als die Hälfte verkauft". Auch wurden nun "12 kg vermischteWare, und zwar 3 kg Heroin und 9 kg Pulver für 216.000 DM" angeboten. [X.] der Feststellungen, daß der Angeklagte und die früheren Mitangeklagten[X.]und [X.]weiter beteiligt waren, kann nicht ausgeschlossen werden,daß die von ihnen zum ersten Geschäft beizusteuernden Mengen, jedenfallssoweit noch vorhanden, in das neuerliche mit der Vertrauensperson geplanteGeschäft eingebracht werden sollten. Dafür spricht, daß der an den zweitenVerkaufsverhandlungen neu beteiligte [X.] [X.]m. schon [X.] März 1998 gegenüber der Vertrauensperson zusammen mit einem weiteren[X.] geäußert hatte, daß ihnen 5 kg aus der von [X.]- zumersten geplanten Geschäft - beizusteuernden Menge gehören würden (vgl. [X.]. 13). Danach liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, daß [X.] eine Teilmenge, zumindest soweit sie von [X.] und [X.]m. bei-gesteuert wurde, der nach dem 6. März angebotenen Ware aus demselbenVorrat stammte wie das zunächst angebotene Rauschgift. Zugunsten des [X.] ist deshalb wegen nicht ausschließbarer Teilidentität der zum [X.] bestimmten Mengen von einer Tat auszugehen (vgl. [X.]R BtMG § 29Bewertungseinheit 18; vgl. auch [X.] bei [X.] NStZ 2000, 248).Es erscheint ausgeschlossen, daß in einer neuen [X.]uptverhandlung [X.] einer einheitlichen Tat entgegenstehende Feststellungen getroffenwerden könnten. Der Senat ändert den Schuldspruch in den ersten beidenFällen (Ziff. [X.] der Urteilsgründe, Seite 4 bis 14 Mitte) deshalb dahin, daß [X.] insoweit (nur in einem Fall) des [X.]ndeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. § 265 StPO steht dieser Änderungdes Schuldspruchs nicht [X.] 8 -3. Wegen der Zusammenfassung der genannten Fälle zu einem Fall desunerlaubten [X.]ndeltreibens waren die dafür von der [X.] verhängtenzwei Einzelstrafen aufzuheben. Es ist Aufgabe des Tatrichters, die verwirkteEinzelstrafe festzusetzen. Mit der Aufhebung der beiden Einzelstrafen entfälltauch die Gesamtstrafe.[X.][X.] Die Revision des Angeklagten ist, soweit die Verurteilung des Ange-klagten in den Fällen [X.] der Urteilsgründe Seite 14 und 15 angegriffen wird, ausden Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet imSinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat schließt aus, daß sich die in den Fäl-len [X.] Seite 4 bis 14 Mitte der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen oder diefehlerhafte Bewertung des [X.] in diesen Fällen auf dieHöhe der beiden maßvollen Einzelstrafen von einem Jahr und neun [X.] hat.VRi[X.] [X.] ist erkrankt [X.] deshalb an der [X.] gehindert. Rissing-van Saan [X.] von Lienen