Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2003, Az. 4 StR 412/02

[X.] DES [X.]/02vom23. Januar 2003in der [X.] zu 1. Vergewaltigung u.a. zu 2. versuchter sexueller [X.] des [X.] hat in der Sitzung vom 23. [X.], an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.]. [X.],[X.],[X.]innen am [X.]als beisitzende [X.],Oberstaatsanwalt als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.],Nebenkläger A. in Person,Rechtsanwalt als Vertreter des Nebenklägers A. ,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. [X.] und des Ange-klagten [X.]gegen das Urteil des [X.] vom 8. Januar 2002 werden verworfen.2. Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird dasvorbezeichnete Urteil im Strafausspruch mit den Fest-stellungen aufgehoben; jedoch bleiben die [X.] zur Schuldfähigkeit des Angeklagten bestehen.Die weiter gehende Revision des Angeklagten [X.]wird verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.] des Angeklagten [X.], an eine andereJugendkammer des [X.] Die Staatskasse hat die Kosten der Revisionen [X.] und die den Angeklagten hierdurchentstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.Der Angeklagte [X.] hat die Kosten seinesRechtsmittels und die den [X.] hierdurch ent-standenen notwendigen Auslagen zu tragen.Von Rechts [X.]:Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen Vergewaltigung,versuchter Vergewaltigung und versuchter räuberischer Erpressung in Tatein-heit mit Körperverletzung unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Ol-pe vom 29. August 2000 ([X.].: 59 [X.]) zu einer (Einheits-) Ju-gendstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten [X.] wegen versuchtersexueller Nötigung zur Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt; im übrigen [X.] die Angeklagten freigesprochen.Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren zuun-gunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen, mit denen sie die Verletzungmateriellen Rechts rügt. Sie beanstandet bei der Beweiswürdigung zu [X.] 3der Urteilsgründe, daß das [X.] den Angeklagten nicht den Tod derGeschädigten [X.] zugerechnet hat; außerdem rügt sie die Strafzumes-sung. Die Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die [X.].Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten [X.]haben keinen Erfolg; die Revision des Angeklagten [X.] hat nur [X.] Erfolg.1. Nach den Feststellungen versuchte der zu den [X.] 17jährigeAngeklagte [X.] am 29. November 2000 einen 15jährigen Jungen [X.] zur Herausgabe von Geld zu veranlassen, was ihm aber nicht ge-lang, weil dieser kein Geld hatte ([X.] 1: versuchte räuberische Erpressung [X.] mit Körperverletzung). Am Abend desselben Tages führte er mit der- 5 -ihm bekannten 52jährigen [X.]. , nachdem er deren entgegenstehen-den Willen mit Gewalt gebrochen hatte, den Geschlechtsverkehr durch ([X.] 2: Vergewaltigung). Am Nachmittag des 1. Dezember 2000 begaben sichbeide Angeklagte in die Wohnung der [X.] , um dort eine Party zu [X.]. Der Angeklagte [X.] kannte Frau [X.]; er hatte mit ihr schon [X.] verkehrt. Nachdem in erheblichen Mengen Alkohol konsumiertworden war, die anderen Gäste gegangen waren und Frau [X.]auf einerMatratze schlafen wollte, begann der Angeklagte [X.] , sie zu streicheln. [X.] ihr die Jogginghose und den Slip aus und forderte den Angeklagten[X.] auf, sich zu beiden auf die Matratze zu legen, um gemeinsam mit ihmsexuelle Handlungen an Frau [X.]vorzunehmen. Der Angeklagte [X.] tatdies, begann ebenfalls, Frau [X.]zu streicheln, und führte - wie auch der An-geklagte [X.] - einen Finger in ihre Scheide ein. Nunmehr begann FrauA. , sich zu wehren, "da sie mit der sexuellen Annäherung durch die Ange-klagten nicht mehr einverstanden war". Die Angeklagten entschlossen [X.], "notfalls" auch mit Gewalt sexuelle Handlungen an ihr vorzunehmen.Sie drückten ihre Arme zur Seite und als Frau [X.]schrie und sagte, die [X.] sollten sie in Ruhe lassen, sie wolle schlafen, entgegnete der Ange-klagte [X.] , sie könne gleich "richtig pennen" und schlug ihr - um ihren Wi-derstand zu brechen - mit der Hand ins Gesicht, worauf sich Frau [X.]s Kopfzur Seite drehte und sie sich nicht mehr regte. Die Angeklagten zerrissen so-dann ihr T-Shirt, so daß sie völlig nackt war. Möglicherweise war sie jetzt be-reits tot. Der Angeklagte [X.]vollzog nun mit ihr - dem gemeinsamen Tatentschluß entsprechend - [X.]; der Angeklagte [X.]streichelte danach ihre Brüste.Als die Angeklagten schließlich die Wohnung verließen, gingen sie davon aus,daß Frau [X.]noch [X.] 6 -Frau [X.]war zwischen 21.50 und 01.30 Uhr verstorben. Nach [X.] des rechtsmedizinischen Sachverständigen [X.] , dem [X.] folgt, war Todesursache eine [X.] in [X.] mit einer geringfügigen Benzodiazepinkonzentration im Blut und einererheblichen Alkoholisierung (über 4 ›). Das [X.] konnte nicht feststel-len, daß die [X.] - insbesondere die durch die Angeklagten ausgeübteGewalt - für ihren Tod zumindest mitursächlich war. Die [X.] derFrau [X.]war den Angeklagten nicht bekannt ([X.] 3).2. In seiner rechtlichen Würdigung wertet das [X.] das Tatge-schehen im [X.] 3 beim Angeklagten [X.] als versuchte [X.] 177 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2, 22, 23 StGB). Es liege ein [X.] vor, weil davon auszugehen sei, daß Frau [X.] bei der [X.] bereits tot gewesen sei, der Angeklagte aber [X.] gehabt habe, das Opfer lebe noch. Eine vollendete Vergewaltigung- durch Einführen des Fingers in die Scheide - sei nicht gegeben, weil nach [X.] des Angeklagten [X.]bei der Polizei, die das [X.] sei-nen Feststellungen zugrunde legt, Frau [X.]zu diesem Zeitpunkt noch mitder Vornahme sexueller Handlungen einverstanden gewesen sei. Der Ange-klagte [X.] habe sich wegen versuchter sexueller Nötigung (§§ 177 Abs. 1,Abs. 2 Nr. 2, 22, 23 StGB) strafbar gemacht. Er habe zwar gemeinschaftlich mitdem Angeklagten [X.] gehandelt, selbst aber den Beischlaf nicht vollzo-gen. Deshalb sei er nicht - wie dieser - wegen versuchter Vergewaltigung zuverurteilen. Die Voraussetzungen des § 177 Abs. 3 Nr. 3 StGB bzw. des § 177Abs. 4 Nr. 2 [X.] lägen nicht vor, weil die Angeklagten hinsichtlich der Ge-fahr einer schweren Gesundheitsschädigung bzw. des Todes der Frau A. - 7 -nicht vorsätzlich gehandelt hätten. Eine schwere körperliche Mißhandlung(§ 177 Abs. 4 Nr. 2 a StGB) sei schon objektiv nicht feststellbar.3. Revisionen der Staatsanwaltschafta) Soweit sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen die Be-weiswürdigung richten, decken sie keinen Rechtsfehler auf.Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils erfolgt auf der [X.] ([X.]St 35, 238, 241). Das Vorbringen der Beschwer-deführerin, das Urteil setze sich nicht damit auseinander, daß der Sachver-ständige [X.]sein zunächst im Ermittlungsverfahren erstattetes schriftli-ches Gutachten später modifiziert habe, ist auf die Sachrüge nicht zu beach-ten; denn dem Urteil ist eine abweichende Beurteilung durch den [X.] nicht zu entnehmen. Soweit die Staatsanwaltschaft zur Begründung ihrerAuffassung, die in ihrer Revisionsbegründung auszugsweise mitgeteiltenschriftlichen Stellungnahmen des Sachverständigen im Ermittlungsverfahrenseien im Revisionsverfahren zu berücksichtigen, auf die in [X.]St 22, 282, 289und [X.] 1993, 176 abgedruckten Entscheidungen des [X.]hinweist, verkennt sie, daß dort Aktenteile aufgrund von [X.] waren. Zulässige Verfahrensrügen hat [X.] jedoch nicht erhoben.Der Inhalt des vom Sachverständigen Dr. S. in der Hauptverhand-lung erstatteten Gutachtens ist in den Urteilsgründen wiedergegeben ([X.] Urteil enthält die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungendes Sachverständigen in einer Weise, die zum Verständnis des Gutachtens- 8 -und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit und sonstigen [X.]. Weitergehende Ausführungen waren aus Rechtsgründen nicht erfor-derlich (vgl. hierzu [X.] in [X.]. § 261 Rdn. 32, § 267 Rdn. 16 [X.] m.w.N.). Auch sonst ist die Beweiswürdigung rechtsfehlerfrei. Soweit [X.] versucht, ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle der Beweiswür-digung des hierzu berufenen Tatrichters zu setzen, kann sie damit im Revisi-onsverfahren nicht gehört werden.b) Die auf den [X.] Feststellungen beruhenden Schuld-sprüche halten ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.Das [X.] hat im [X.] 3 das Vorliegen der Qualifikationstatbe-stände des § 177 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 Nr. 2 [X.] mit der zutreffenden Erwä-gung abgelehnt, daß hinsichtlich des Eintritts der Gefahr einer schweren Ge-sundheitsschädigung bzw. des Todes der Geschädigten zumindest bedingterVorsatz erforderlich gewesen wäre ([X.]St 46, 225, 226 ff.; [X.]/FischerStGB 51. Aufl. § 177 Rdn. 44, 48; vgl. auch [X.] [X.] 2002, 423, 424 [zu § 250Abs. 1 Nr. 1 c StGB]), der den Angeklagten aber nicht nachgewiesen werdenkonnte. Eine schwere körperliche Mißhandlung (§ 177 Abs. 4 Nr. 2 a StGB) istebenfalls nicht festgestellt (vgl. hierzu [X.], 3655); dasselbe gilt fürdie Voraussetzungen einer Verurteilung nach den §§ 178, 179 StGB und § 227StGB.c) Auch die Angriffe der Staatsanwaltschaft gegen die Strafzumessunghaben keinen Erfolg.- 9 -Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seineAufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der [X.] von der Tat und der Persönlichkeit des [X.] gewonnen hat, diewesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zubewerten und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht kann hier nureingreifen, wenn ein (durchgreifender) Rechtsfehler vorliegt. Eine ins einzelnegehende [X.] ist dagegen ausgeschlossen (st. Rspr., vgl. [X.], 319, 320; 34, 345, 349; [X.], Urteil vom 23. Oktober 2002 - 5 [X.]/02).Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, daß das [X.] beimAngeklagten [X.] den Strafrahmen des § 177 Abs. 5 StGB zugrundegelegthat, deckt sie keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler auf.Das [X.] hat die Ausnahme vom Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 2Nr. 2 StGB und die Anwendung des Strafrahmens des § 177 Abs. 1 StGB damitbegründet, daß der Angeklagte und [X.] sich kannten, sie vor der [X.] einvernehmliche geschlechtliche Beziehungen hatten und die [X.] die sexuelle Annäherung des Angeklagten zunächst duldete. Einen min-der schweren Fall (§ 177 Abs. 5 StGB) hat es deswegen angenommen, [X.] Angeklagten [X.] zur Tatzeit die Voraussetzungen des § 21 [X.] waren und die Tat nur versucht wurde, somit zwei vertypte Strafmilde-rungsgründe vorlagen. Dies ist - unter Berücksichtigung der außergewöhnli-chen Umstände der Tat - aus Rechtsgründen hinzunehmen.d) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher zu verwerfen. Darauf,daß sie im Hinblick auf den Angeklagten [X.] auch zu dessen Gunstenwirkt (§ 301 StPO), kommt es nicht an, weil die Gründe, die das [X.] insoweit in Frage stellen (vgl. unten 5 b), auf die Revision des Ange-klagten [X.]zu berücksichtigen sind (vgl. [X.]R StGB § 211 Abs. 2 Heim-tücke 9 [X.]; [X.] in [X.]. § 353 Rdn. 5 m.w.N).- 11 -4. Revision des Angeklagten [X.] Die Verfahrensrügen sind aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 30. September 2002 (jedenfalls) unbegründet. [X.] des Urteils aufgrund der Sachrüge hat ebenfalls keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Angeklagten [X.]ergeben.5. Revision des Angeklagten [X.] a) Die Verfahrensrügen haben, wie der [X.] in seinerAntragsschrift im einzelnen ausgeführt hat, keinen Erfolg. Lediglich zur Rügeder Verletzung des [X.]es ist ergänzend zu bemerken: Ab-gesehen davon, daß von dem Ausschließungsbeschluß (Ausschließung derÖffentlichkeit gem. § 48 Abs. 3 S. 2 [X.] während der Erörterung der persönli-chen Verhältnisse des Angeklagten [X.]) alle Verfahrensvorgänge umfaßtwaren, die mit dem Ausschließungsgrund zusammenhingen, also auch die Er-örterung der Vorstrafen des Angeklagten, kann der zur Tatzeit jugendliche An-geklagte [X.] einen Verstoß gegen den [X.] nichtgeltend machen, weil gegen ihn gem. § 48 Abs. 1 [X.] nicht öffentlich hätteverhandelt werden müssen, wenn der Mitangeklagte nicht Erwachsener gewe-sen wäre (vgl. [X.]St 10, 119, 120 f.; [X.]/Dölling [X.] 11. Aufl. § 48Rdn. 23 m.w.[X.]) Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge des Angeklagten[X.]hat zum Schuldspruch keinen ihn [X.] Rechtsfehler erge-ben. Jedoch muß der Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben wer-den; denn die Einbeziehung des Urteils des [X.] vom 29. August- 12 -2000 war nicht zulässig, weil dieses Urteil bereits in das - noch nicht rechts-kräftige - Urteil des [X.] vom 9. Januar 2001 einbezo-gen worden war (vgl. [X.] f.). Wie der [X.] in seiner in[X.]St 20, 292 ff. abgedruckten Entscheidung für das Erwachsenenstrafrechtdargelegt hat, dürfen - zur Vermeidung von Doppelbestrafungen - Strafen ineine Gesamtstrafe nicht mehr einbezogen werden, wenn sie bereits zur Bildungeiner anderen noch nicht rechtskräftigen Gesamtstrafe gedient haben; sie sindvielmehr verfahrensmäßig so zu behandeln, als wären sie noch nicht rechts-kräftig (vgl. auch [X.]St 9, 190, 192; 44, 1 ff.; [X.]/[X.] 55Rdn. 35). Da im Jugendstrafrecht ebenfalls die Gefahr der doppelten Verwer-tung einer Vorverurteilung besteht, wenn diese bereits in ein anderes - nichtrechtskräftiges - Urteil einbezogen worden war, gilt dieser Grundsatz entspre-chend bei einer Einbeziehung nach § 31 Abs. 2 [X.]. Die Möglichkeit einerfiKorrekturfi der doppelten Einbeziehung über das Verfahren nach § 66 [X.]bietet keine zureichende Gewähr, die Gefahr der Doppelbestrafung sicher aus-zuschließen (vgl. zur selben Problematik bei § 460 StPO: [X.]St 9, 190, 192 f.;20, 292, 293 f.). Die Strafe für den Angeklagten [X.]muß daher - nunmehrmöglicherweise unter Einbeziehung sowohl des Urteils des [X.]vom 29. August 2000 als auch des Urteils des [X.]vom 9. Januar 2001, sofern dieses inzwischen rechtskräftig geworden ist (vgl.[X.]R [X.] § 31 Abs. 2 Einbeziehung 7) - neu festgesetzt werden. Die [X.] -zur Schuldfähigkeit des Angeklagten [X.] können bestehen bleiben, weilsie von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt werden.[X.] [X.] [X.][X.]St: neinNachschlagewerk: ja zu 5 bVeröffentlichung: ja[X.] §§ 31 Abs. 2, 66Eine rechtskräftige Vorverurteilung darf nicht nach § 31 Abs. 2 [X.] einbezo-gen werden, wenn sie bereits in ein anderes [X.] noch nicht rechtskräftiges [X.] Ur-teil einbezogen worden war (im Anschluß an [X.]St 20, 292).[X.], Urteil vom 23. Januar 2003 [X.] 4 StR 412/02 [X.] Landge-richt Siegen