Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.10.2008, Az. 3 StR 375/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 375/08 vom 30. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 30. Oktober 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], die [X.] am [X.] [X.], [X.], die [X.]in am [X.] Sost-Scheible, der [X.] am [X.] [X.] als beisitzende [X.], Staatsanwalt in der Verhandlung, Staatsanwältin bei der Verkündung als Vertreter der [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft, der Nebenklä-gerin und des Angeklagten wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im [X.] 2. b) [X.]) der Urteilsgründe in einem Fall (Wohnwagen in [X.]) wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von [X.] verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des [X.] der Staatskasse zur Last, b) das Urteil des [X.] vom 21. Februar 2008 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von [X.] in zwei Fällen sowie des sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von [X.] schuldig ist. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.] Urteil im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrecht erhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. - 4 - 3. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft, der Nebenklägerin und des Angeklagten gegen das [X.] Urteil werden verworfen. 4. Der Angeklagte und die Nebenklägerin haben die verblei-benden Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von [X.] in drei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von [X.] in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Im Übrigen hat es ihn von dem mit der [X.] erhobenen Vorwurf der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Miss-brauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von [X.] in 97 weiteren Fällen freigesprochen. 1 I. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: 2 Die im Jahr 1990 geborene Nebenklägerin [X.]lebte seit der Scheidung ihrer Eltern im Jahre 1992 im Haushalt ihrer Großmutter, der Zeugin [X.], die der Angeklagte im Jahr 1998 heiratete. [X.] hatte zu 3 - 5 - ihrer Großmutter und dem Angeklagten, die sie versorgten, betreuten und erzo-gen, ein gutes Verhältnis. Im März 2000 trat die Zeugin [X.] eine mehr-jährige Haftstrafe an, aus der sie im September 2003 entlassen wurde. [X.] dieser [X.] kam es zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten auf K. , zu deren Beginn der Angeklagte in mindestens einem Fall seine Arme um sie legte, sie küsste und ihr die Zunge in den Mund steckte. In drei weiteren Fällen der im Laufe der [X.] intensiver werdenden sexuellen Handlungen steckte der Angeklagte seinen Finger in die Scheide der Nebenklägerin, wobei diese sich wehrte, indem sie versuchte, ihn wegzustoßen und ihre Beine [X.]. Der körperlich überlegene Angeklagte überwand den Widerstand, indem er gegen ihren Willen ihre Beine auseinander drückte. Zwei dieser Taten ereigne-ten sich im [X.] der Nebenklägerin, die dritte in einem Wohnwagen auf ei-nem Campingplatz in [X.], in dem der Angeklagte und die Nebenkläge-rin übernachteten, wenn sie die Zeugin [X.] in der Haft besuchten. Weitere Taten hat die Kammer nicht zu individualisieren vermocht. Sie hat aber - ohne konkretisieren zu können, wann und wie häufig diese Handlun-gen stattfanden bzw. ob sie den vier festgestellten [X.] zugeordnet wer-den können - darüber hinausgehend festgestellt, dass der Angeklagte der [X.] abends in deren [X.] beim Eincremen half und sie dabei [X.] gegen deren Willen, den sie ihm gegenüber auch äußerte, an Brust, Gesäß, Oberschenkeln und im Genitalbereich berührte. Er betrat häufig ihr [X.], wenn sie sich bereits zum Schlafen hingelegt hatte und zog ihr die [X.] herunter, die sie zum Schlafen trug. In mindestens einem Fall hatte der Angeklagte einen Samenerguss. Er leckte an der Scheide der Nebenkläge-rin und forderte sie mehrfach - erfolglos - auf, ihn mit der Hand oder oral zu be-friedigen. Ebenso versuchte er mehrfach vergeblich - zum Teil ungeschützt, zum Teil mit einem Kondom - in sie einzudringen, obwohl sie sich wegdrehte und ihre Beine zusammendrückte. 4 - 6 - [X.] Die Revisionen aller Beschwerdeführer führen zur Einstellung des [X.], soweit der Angeklagte im [X.]) [X.]) der Urteilsgründe we-gen des sexuellen Übergriffs auf die Nebenklägerin im Wohnwagen auf dem Campingplatz in [X.] wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von [X.] ver-urteilt worden ist. Denn es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 19. Juni 2007 war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, die Nebenklägerin in 100 Fällen vergewaltigt und sexuell missbraucht zu haben, wobei sich die Taten jeweils im Schlafzimmer der Nebenklägerin ereignet [X.]. Dort habe der Angeklagte sich und - gegen deren Widerstand - auch die Nebenklägerin entkleidet, sie geküsst, an der Brust berührt und sei unter [X.] seiner Körperkräfte gegen ihren Widerstand mit dem Finger vaginal in sie eingedrungen. Die Anzahl der Taten hat die Staatsanwaltschaft anhand der Eckdaten des Tatzeitraums im Wege einer Hochrechnung geschätzt. 5 Die von der [X.] abgeurteilte Tat im Wohnwagen ist von dem in der Anklage geschilderten geschichtlichen Vorgang nicht erfasst, so dass der Angeklagte deswegen ohne Erhebung einer Nachtragsanklage nicht verurteilt werden durfte. 6 Gegenstand der Urteilsfindung ist nur die in der Anklage bezeichnete Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 [X.]. Allerdings hat das Gericht die angeklagte Tat im verfahrensrechtlichen Sinne erschöpfend abzuurteilen; zur Tat in diesem Sinne gehört das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der [X.] einen einheitlichen Vorgang darstellt ([X.]St 32, 215, 216). In diesem Rahmen muss der Tatrichter seine Untersuchung auch auf Teile der Tat erstre-cken, die erst in der Hauptverhandlung bekannt werden ([X.]St 16, 200, 202). 7 - 7 - Diese Umgestaltung der Strafklage darf aber nicht dazu führen, dass das der Anklage zu Grunde liegende Geschehen vollständig verlassen und durch ein anderes ersetzt wird, mag dieses auch gleichartig sein ([X.] in [X.]. § 264 Rdn. 17 m. w. N.). So verhält es sich hier: Bei der von der [X.] aufgrund der Aussage der Nebenklägerin festgestellten Tat im Wohnwagen auf dem Campingplatz in [X.] anlässlich eines Besuches der Zeugin [X.]in der Haftanstalt - also an einem anderen Tatort und unter anderen Begleitumständen - handelt es sich um einen geschichtlichen Vorgang, der sich von den Anklagevorwürfen, die sich allein auf Taten im Schlafzimmer der [X.] bezogen, deutlich unterscheidet. Die erforderliche Tatidentität im Sinne des § 264 Abs. 1 [X.] liegt daher nicht mehr vor. 8 Da auch eine Nachtragsanklage nicht erhoben wurde, war das Verfahren auf die Revision des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft (§ 301 [X.]) und der Nebenklägerin (vgl. Paul in KK § 301 Rdn. 2) in dem genannten Fall gemäß § 354 Abs. 1, § 206 a Abs. 1 [X.] einzustellen; dies führt wegen des Wegfalls der verhängten [X.] zur Aufhebung der Gesamtstrafe. 9 I[X.] Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft hat zum Straf-ausspruch Erfolg; im Übrigen zeigt sie keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten auf. 10 1. Soweit sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die allgemeine Sach-rüge gestützten Revision gegen den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Vergewaltigung in 97 Fällen wendet, ist sie unbegründet. 11 Wie bei jeder Verurteilung muss der Tatrichter auch bei [X.], wie sie in länger andauernden Missbrauchsbeziehungen vorkommen, von jeder einzelnen individuellen Straftat überzeugt sein ([X.]St 42, 107, 109). Zur [X.] dürfen aufgrund der Feststellungs-12 - 8 - schwierigkeiten solcher oft gleichförmig verlaufenden Taten über einen langen [X.]raum zum Nachteil von Kindern und/oder [X.], die in der [X.] allein als Beweismittel zur Verfügung stehen, zwar keine überzogenen An-forderungen an die Individualisierbarkeit der einzelnen Taten im Urteil gestellt werden ([X.], 502). Der Tatrichter muss sich aber in objektiv nach-vollziehbarer Weise zumindest die Überzeugung verschaffen, dass es in einem gewissen [X.]raum zu einer bestimmten Mindestzahl von Straftaten gekommen ist ([X.], 523). Dabei steht nicht in erster Linie die Ermittlung einer Tatfrequenz, sondern die des konkreten [X.] im Vordergrund; dieser ist ausgehend vom Beginn der [X.] mit den unterschiedlichen Details etwa zu Tatausführung und Tatort der einzelnen Straftaten in dem gegebenen Tatzeitraum - notfalls auch ohne genaue zeitliche Einordnung und lediglich un-ter Festlegung einer Mindestzahl der begangenen Delikte nach dem Zweifels-satz - festzustellen und abzuurteilen (vgl. [X.]R [X.] vor § 1/[X.] Kindesmissbrauch 2). Die entsprechende Überzeugungsbildung ist eine Frage der Beweiswür-digung. Diese obliegt dem Tatrichter. Er hat sich unter dem umfassenden [X.] der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des [X.] zu bilden. Das Revisionsgericht ist demgegenüber auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, etwa weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist oder mit den [X.] oder gesichertem Erfahrungswissen nicht in Einklang steht. Sind derartige Rechtsfehler nicht feststellbar, hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung auch dann hinzunehmen, wenn eine abweichende Wür-digung der Beweise möglich gewesen wäre ([X.], 146, 147; NJW 2005, 2325, 2326). 13 - 9 - Nach diesen Grundsätzen zeigt die Revision einen Rechtsfehler, insbe-sondere eine Überspannung der Anforderungen an die richterliche Überzeu-gungsbildung, nicht auf. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist die vom [X.] vorgenommene Würdigung, dass es im Schlafzimmer der Nebenklägerin mit Sicherheit lediglich zu zwei Vergewalti-gungen und zu dem ebenfalls von der Nebenklägerin geschilderten Fall des sexuellen Missbrauchs zu Beginn der Übergriffe gekommen ist, revisionsrecht-lich nicht zu beanstanden. 14 Das [X.] ist sich des Umstandes bewusst gewesen, dass die Aussage der Nebenklägerin, es sei "sehr oft" zu den Übergriffen gekommen, eine häufigere Tatbegehung nahe legte. Es hat sich - im Einklang mit der zitier-ten Rechtsprechung des [X.] zu den notwendigen Feststellun-gen bei Serientaten des sexuellen Missbrauchs - keine Überzeugung von einer bestimmten größeren Anzahl von Vergewaltigungen zu verschaffen vermocht, weil insoweit lediglich eine bloße Schätzung ohne gesicherte [X.] möglich gewesen wäre. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das [X.] hat sich zum Nachweis der angeklagten Taten nur auf die Aussage der Nebenklägerin stützen können. Deren Angaben zur Tatfrequenz haben ge-wechselt. Während sie zunächst ausgesagt hatte, es sei fast jeden Abend dazu gekommen, dass der Angeklagte ihr den Finger in die Scheide gesteckt habe, ist sie davon später abgerückt und hat erklärt, es sei jedenfalls sehr oft gewe-sen, ohne allerdings eine Zahl angeben zu können. Auch mit wiederkehrenden Situationen im familiären Zusammenleben hat sie die Taten nicht zu verknüpfen vermocht. Ebenso wenig hat sie die weiteren von der [X.] festgestell-ten Details einer oder mehreren der festgestellten oder weiteren Taten zuord-nen können. Zu den [X.] hat sie lediglich angegeben, dass es in einem Fall auch im Wohnwagen zu einem Übergriff durch den Angeklagten gekommen sei. 15 - 10 - Die Überzeugungsbildung der [X.] lässt vor diesem Hintergrund keinen Rechtsfehler im dargestellten Sinn erkennen. Sie ist daher - ungeachtet der Frage, ob auch die Annahme einer größeren Anzahl von Taten möglich ge-wesen wäre - vom Revisionsgericht hinzunehmen. 16 2. Im Strafausspruch kann das angefochtene Urteil jedoch hinsichtlich der verbliebenen [X.]n keinen Bestand haben. Die Nichtanwendung des Regelstrafrahmens des § 177 Abs. 2 Satz 1 [X.], die bei Vorliegen gewichtiger Milderungsgründe möglich ist (Fischer, [X.] 55. Aufl. § 177 Rdn. 65, 74 m. w. N.), ist hier rechtsfehlerhaft. Gleiches gilt für die Annahme eines minder schwe-ren Falles im Sinne des § 176 Abs. 1 letzter Halbs. [X.] aF bei der ersten ab-geurteilten Tat. 17 Zwar ist es Sache des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des [X.] ist nur möglich, wenn die [X.] in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht bestimmende Strafzumessungsfaktoren oder rechtlich an-erkannte [X.] außer Betracht lässt oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein ([X.]St 29, 319, 320 m. w. N.). All dies gilt namentlich auch für die Strafrah-menwahl. Die Entscheidung über die Annahme eines minder schweren Falles und - entsprechend - über das Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 2 [X.] ist jedoch aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu treffen, die alle [X.] einzubeziehen hat, die für die Wertung der Tat und des [X.] bedeutsam sind, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr [X.] oder nachfolgen ([X.]R [X.] vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdi-gung 8). Eine Bewertung nur des engeren Tatgeschehens ist unzulässig 18 - 11 - ([X.]R [X.] vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung 5; Gesamtwürdi-gung, unvollständige 10). Es stellt daher einen durchgreifenden Rechtsfehler dar, wenn der Tatrichter bei der [X.] einen bestimmenden Straf-zumessungsgesichtspunkt (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 1 [X.]) erkennbar außer Betracht lässt. So liegt es hier. Die [X.] hat die weiteren Tathandlungen des Angeklagten, die sie sicher festgestellt hat, bei der [X.] aus dem Blick verloren. Sie hat insbesondere nicht gewürdigt, dass der Angeklagte mehrfach versuchte, mit der Nebenklägerin den Geschlechtsverkehr zu vollzie-hen und sie - wenn auch erfolglos - aufforderte, ihn oral oder manuell zu befrie-digen. Diese Handlungen hat die Kammer zwar weder einer der abgeurteilten Taten zuordnen können, noch anhand dieser Feststellungen weitere Taten zu konkretisieren vermocht. Gleichwohl hätten sie als bestimmender Strafzumes-sungsfaktor in die Gesamtwürdigung einfließen müssen: 19 Handelte es sich insoweit um weitere Varianten sexueller Handlungen im Rahmen der abgeurteilten Taten, so waren sie bei der Strafzumessung zu be-rücksichtigen (vgl. [X.], [X.]. vom 22. Dezember 1998 - 3 StR 530/98) und deshalb auch in die Gesamtbetrachtung zur [X.] einzustellen. Gleiches gilt, wenn es sich bei diesen Handlungen um weitere selbständige Ta-ten gehandelt hätte; denn in diesem Fall war der Umstand, dass die abgeurteil-ten Taten nur einen Teil einer [X.] bildeten, als wesentlicher Strafzumes-sungsgesichtspunkt zu würdigen (st. Rspr.; vgl. [X.]R [X.] § 54 Serienstrafta-ten 2; [X.] NStZ-RR 1997, 130; [X.], [X.]. vom 9. Oktober 2003 - 4 StR 359/03 - jeweils m. w. N.). 20 Voraussetzung der Einbeziehung der weiteren sexuellen Handlungen in die Strafzumessung ist es in derartigen Fällen allerdings, dass sie [X.] - 12 - nungsgemäß und so bestimmt festgestellt sind, dass sie in ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt abgeschätzt werden können und eine unzulässige [X.] Berücksichtigung des bloßen Verdachts der Begehung weiterer Straftaten ausgeschlossen ist ([X.]R aaO; [X.]R [X.] § 46 Abs. 2 Vorleben 14). So verhält es sich hier. Das [X.] hat sich rechtsfehlerfrei davon überzeugt, dass der Angeklagte die weiteren sexuellen Handlungen zum Nachteil der [X.] beging; lediglich die Zuordnung zu den begangenen oder die Ein-ordnung als selbständige andere - angeklagte - Taten war ihm nicht möglich. Angesichts dessen handelte es sich nicht um den bloßen Verdacht weiterer Straftaten oder Tatvarianten; vielmehr sind die zusätzlichen sexuellen Handlun-gen des Angeklagten festgestellt, so dass deren Unrechtsgehalt ohne Weiteres erfasst werden kann. Die [X.] hat deshalb, als sie die Regelwirkung des § 177 Abs. 2 [X.] unter anderem auch deshalb verneint hat, weil die ei-gentliche sexuelle Handlung bei den konkret festgestellten Vergewaltigungen nicht besonders schwerwiegend gewesen sei, einen unzutreffenden Schuldum-fang zu Grunde gelegt. Gleiches gilt bei der Annahme eines minder schweren Falles nach § 176 Abs. 1 letzter Halbs. [X.] aF. Dies führt zur Aufhebung der entsprechenden [X.]n. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch [X.] hingegen bestehen bleiben. Ergänzende, dazu nicht in Widerspruch ste-hende Feststellungen kann der neue Tatrichter treffen. 22 IV. Soweit sich die Nebenklägerin gegen den Teilfreispruch des Ange-klagten wendet, hat ihre Revision aus den unter I[X.] 1. genannten Gründen in der Sache keinen Erfolg. Hinsichtlich ihrer Einwendungen gegen den [X.], insbesondere gegen die Nichtanwendung des Strafrahmens des § 177 Abs. 2 Satz 1 [X.], ist die Revision bereits unzulässig ([X.] NStZ-RR 2003, 306; [X.], [X.] 51. Aufl. § 400 Rdn. 3). 23 - 13 - V. Die weitergehende Revision des Angeklagten hat ebenfalls keinen [X.]. 24 [X.] über die Öffentlichkeit des [X.] (§ 338 Nr. 6 [X.]) ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 27. August 2008 hinsichtlich der Verlesung eines Gut-achtens in der Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2007 unzulässig und im Übrigen unbegründet. 25 Die umfassende Überprüfung des Urteils auf die allgemein erhobene Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. [X.]. Eine Erstattung der notwendigen Auslagen, die dem Angeklagten [X.] der Nebenklägerin durch die gegenseitigen Revisionen entstanden sind, findet nicht statt, da die Rechtsmittel beider Seiten ohne Erfolg geblieben sind ([X.] aaO § 473 Rdn. 10 m. w. N.). 27 [X.] Miebach [X.] Sost-Scheible [X.]