Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.10.2010, Az. 1 WB 54/09

1. Die [X.] sind zulässig.

a) Der gegen die Anweisung des [X.] gerichtete Aufhebungsantrag ist zulässig.

Das [X.] hat seine Anweisung auf Nr. 801 [X.] gestützt und die getroffene Entscheidung als Korrektur einer "formalen Unrichtigkeit" bezeichnet. Eine derartige Berichtigung gemäß Nr. 801 Satz 2 [X.] stellt eine der nach Nr. 901 Satz 2 [X.] zulässigen Maßnahmen des nachträglichen dienstaufsichtlichen Eingreifens in Beurteilungen dar (Beschluss vom 28. April 2009 - BVerwG 1 [X.] 4.09 und 1 [X.] 5.09 - [X.] 450.1 § 5 [X.]O Nr. 2 = [X.], 253).

Zwar ist das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung grundsätzlich der [X.]en Kontrolle entzogen, weil die Dienstaufsicht dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber dem untergebenen Soldaten obliegt; sie dient damit nicht der Wahrung der Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]O (stRspr, Beschlüsse vom 9. August 2007 - BVerwG 1 [X.] 51.06 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 62 = [X.] 2007, 252, vom 28. April 2009 - BVerwG 1 [X.] 78.08 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 74 = [X.], 211 und vom 28. April 2009 - BVerwG 1 [X.] 4.09 und 5.09 - a.a.[X.]). Die Korrektur oder Aufhebung einer Beurteilung oder Stellungnahme im Wege der Dienstaufsicht durch die personalbearbeitende Stelle nach Nr. 901 [X.] ist aber ausnahmsweise als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O zu qualifizieren und kann [X.] angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des beurteilten Soldaten erfolgt (stRspr, Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 [X.] 11.08 - und vom 28. April 2009 - BVerwG 1 [X.] 4.09 und 5.09 - a.a.[X.], jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist im Wehrbeschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO (i.V.m. § 23a Abs. 2 [X.]O) außerdem ein Antrag zulässig, mit dem ein Folgenbeseitigungsanspruch geltend gemacht wird. Dieser Anspruch dient - als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten gemäß § 10 Abs. 3 [X.] - der Beseitigung von fortdauernden Schäden, die durch rechtswidriges Handeln eines militärischen Vorgesetzten oder einer Dienststelle der [X.] herbeigeführt werden (Beschlüsse vom 20. September 2006 - BVerwG 1 [X.] 25.06 - [X.] 449.2 § 40 SLV Nr. 2 und vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 [X.] 10.07 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 42).

2. Die Anträge sind begründet.

Die Anweisung des [X.] der [X.] vom 6. Dezember 2007 ist - auch in der Fassung des [X.] des [X.] vom 1. Dezember 2008 - rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Der [X.] ist begründet.

Nach Nr. 901 [X.] prüfen die nächsthöheren Vorgesetzten und die zuständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen. Werden [X.] oder inhaltliche Fehler festgestellt, entscheidet im Rahmen der Dienstaufsichtspflicht jeder Vorgesetzte, solange er mit der Beurteilung befasst ist, anschließend die personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung oder eine Stellungnahme aufgehoben, berichtigt oder ergänzt werden muss oder ob davon abgesehen werden kann. Diese dienstaufsichtliche Prüfung ist - ungeachtet der möglicherweise eingetretenen Bestandskraft der Beurteilung und der Stellungnahmen höherer Vorgesetzter - solange zulässig, bis die nächstfolgende planmäßige Beurteilung abgeschlossen ist. Nr. 901 Satz 2 [X.] erfordert dabei eine zweigliedrige Prüfung des jeweiligen Vorgesetzten bzw. der [X.] Stelle, nämlich einerseits die Feststellung eines Verfahrensverstoßes oder eines inhaltlichen Fehlers und andererseits die als Ermessensentscheidung ausgestaltete Prüfung, ob die Beurteilung oder die Stellungnahme deshalb aufgehoben oder berichtigt bzw. ergänzt werden muss oder ob davon abgesehen werden kann (Beschlüsse vom 18. August 2004 - BVerwG 1 [X.] 8.04 - [X.] 2005, 118 und vom 28. April 2009 - BVerwG 1 [X.] 4.09 und 5.09 - a.a.[X.]).

a) Im Ergebnis zutreffend hat das [X.] hier einen korrekturbedürftigen Fehler in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der planmäßigen Beurteilung vom 6. Juni 2007 festgestellt, (...) weil die [X.] inhaltlich zu Unrecht als Beiträge nach Nr. 505 Buchst. a [X.] qualifiziert worden waren.

Nach Nr. 505 Buchst. a [X.] ist beim Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung oder eines vergleichbaren Einsatzes ein Beurteilungsbeitrag unter Beachtung der speziellen inhaltlichen und formellen Anforderungen in Nr. 505 Buchst. a bis d zu erstellen. Der Begriff der "besonderen Auslandsverwendung" ist in § 62 Abs. 1 [X.] definiert. Nach dieser Vorschrift sind besondere Auslandsverwendungen solche Verwendungen, die aufgrund eines Übereinkommens, eines Vertrages oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat auf Beschluss der Bundesregierung im Ausland oder außerhalb des [X.] Hoheitsgebietes auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen stattfinden. Ein solcher Beschluss der Bundesregierung für Verwendungen von Soldaten beim [X.] ist nicht getroffen worden. Damit fehlt den beiden Auslandseinsätzen des Antragstellers in [X.]/[X.], [X.], die Rechtsnatur einer besonderen Auslandsverwendung, für die nach Nr. 505 Buchst. a [X.] ein spezieller Beurteilungsbeitrag zu fertigen ist.

Auch ein "vergleichbarer Einsatz" im Sinne der Nr. 505 Buchst. a [X.] liegt nicht vor.

Nach Fußnote 1 zu Nr. 505 Buchst. a Satz 1 [X.] werden "vergleichbare Einsätze" durch den Führungsstab der [X.] festgelegt. Dem Führungsstab der [X.] steht dabei eine originäre [X.] zu, die nur im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG einer [X.]en Kontrolle unterliegt. In seinem [X.] [X.] vom 23. Januar 2007 zu Nr. 505 Buchst. a [X.] hat der Führungsstab der [X.] in abstrakt-genereller Form die Kriterien bestimmt, die mit besonderen Auslandsverwendungen vergleichbare Einsätze erfüllen müssen. Diese Einsätze - entweder im Ausland oder außerhalb des [X.] Hoheitsgebiets auf Schiffen/Booten bzw. in Luftfahrzeugen - müssen Belastungen sowie erschwerende Besonderheiten mit sich bringen, die besonderen Auslandsverwendungen vergleichbar sind. Dazu gehören nach Nr. 3 des [X.] besondere zeitliche Belastungen, unregelmäßiger Dienst, das Fehlen planbarer Freizeit, die Unterbringung in Zelten, Massenunterkünften oder Containern, ferner besondere klimatische Bedingungen, die nicht dem bundes[X.] Standard entsprechen, erschwerende Besonderheiten für die Kommunikation (etwa eingeschränkte Verfügbarkeit, hohe Telefonkosten), die eingeschränkte Versorgung mit Sanitär- und [X.] und eine gesteigerte Gefährdungslage. Nr. 4 des [X.] regelt die Entscheidungskompetenz des [X.] der [X.], die vergleichbaren Einsätze anhand der festgelegten Kriterien und unter Anlegung eines strengen Maßstabs verbindlich festzustellen; diese Feststellung wird vom Führungsstab in einer Übersicht der vergleichbaren Einsätze festgehalten und der Personalführung über [X.] zur Verfügung gestellt.

Unter Bezugnahme auf diesen [X.] hat der Führungsstab der [X.] sodann im Erlass [X.] vom 7. November 2007 mitgeteilt, dass er fünf Verwendungen als "vergleichbare Einsätze" im Sinne der Nr. 505 Buchst. a [X.] festgestellt habe (wird ausgeführt).

Im Zeitpunkt der angefochtenen Bescheide und der Vorlage des Verfahrens an den Senat hatte demnach der Führungsstab der [X.] die Verwendung beim [X.] in [X.]/[X.] nicht als "vergleichbaren Einsatz" festgestellt. Daher waren die beiden strittigen [X.] als "einfache" [X.] im Sinne der Nr. 503 Buchst. a [X.] zu qualifizieren, die in einer planmäßigen Beurteilung lediglich in Abschnitt 1.2 c als "Beiträge Dritter" zu erwähnen und im Übrigen im Rahmen der Gesamtwürdigung des beurteilenden Vorgesetzten inhaltlich in die Beurteilung einzubeziehen sind, ohne jedoch als eigenständige Anlagen Teil der Beurteilung zu werden (Nr. 503 Buchst. i [X.]).

b) Die angefochtene Anweisung erweist sich aber als ermessensfehlerhaft, weil das [X.] das ihm nach Nr. 901 Satz 2 [X.] zustehende Ermessen bei der Auswahl der möglichen dienstaufsichtlichen Maßnahmen nicht fehlerfrei ausgeübt und insbesondere nicht erwogen hat, die Beurteilung insgesamt aufzuheben. Für eine sorgfältige Ermessensausübung hätte hier besondere Veranlassung bestanden, weil - wie der Antragsteller zutreffend vorträgt - durch die Streichung der Angaben in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der Beurteilung und durch die Entfernung der beiden [X.] aus der planmäßigen Beurteilung deren Inhalt maßgeblich verändert wird.

Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Mit diesen Regelungen hat der [X.] festgelegt, dass [X.] nach Nr. 505 [X.] einen materiell eigenständigen Charakter aufweisen, weil sie - mit dem originären Werturteil des beurteilenden Beitragsverfassers - inhaltlicher Bestandteil der planmäßigen Beurteilung werden und bleiben und die Wertungen des zuständigen beurteilenden Vorgesetzten aus der Perspektive eines weiteren Vorgesetzten ergänzen. Spezielle [X.] im Sinne der Nr. 505 [X.] sprechen also im Rahmen der planmäßigen Beurteilung als selbständige Wertungen "durch sich selbst".

Die einfachen [X.] gemäß Nr. 503 Buchst. a Satz 1 [X.] stellen demgegenüber lediglich unselbstständige Vorbereitungshandlungen dar, die dem zur Beurteilung berufenen Vorgesetzten zusätzliche Erkenntnisquellen eröffnen sollen. Die Feststellungen und Bewertungen in einem einfachen Beurteilungsbeitrag nach Nr. 503 Buchst. a [X.] sind nur insoweit beachtlich, als sie bei der abschließenden Beurteilung zur Kenntnis genommen und bedacht werden müssen. Der für die Beurteilung zuständige Vorgesetzte ist dabei an die in diesen [X.]n enthaltenen Werturteile nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung "fortschreibend" übernehmen müsste (stRspr, vgl. Beschluss vom 8. März 2006 - BVerwG 1 [X.] 23.05 - [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 7 m.w.N.; vgl. auch Urteil vom 5. November 1998 - [X.] 3.97 - BVerwGE 107, 360 = [X.] 236.11 § 1a [X.]). Demgemäß ist in Nr. 503 Buchst. i [X.] festgelegt, dass der beurteilende Vorgesetzte auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung, die auch die durch "einfache" [X.] vermittelten Erkenntnisse einzubeziehen hat, seine Bewertung in eigener Verantwortung trifft. Das Werturteil des Verfassers eines einfachen Beurteilungsbeitrags steht also in der Beurteilung nicht selbständig neben dem Werturteil des beurteilenden Vorgesetzten, sondern geht inhaltlich darin auf.

Damit weist der Bewertungsvorgang des beurteilenden Vorgesetzten bei einfachen [X.]n und solchen nach Abschluss besonderer Auslandsverwendungen (bzw. vergleichbarer Einsätze) erhebliche Unterschiede auf. Bei den speziellen [X.]n nach Nr. 505 [X.] ist er frei darin, ob er auf deren Inhalt Bezug nimmt, ob er sie zu eigenen Wertungen ins Verhältnis setzt oder ob er sie "durch sich selbst" sprechen lässt. Einfache [X.] nach Nr. 503 [X.] muss er hingegen "verarbeiten" und im Rahmen seines eigenen Werturteils in die Beurteilung einbringen, ohne - wie oben ausgeführt - an eine inhaltliche Fortschreibung ihres Inhalts gebunden zu sein.

Die vom [X.] angeordnete Korrektur verändert vor diesem Hintergrund die planmäßige Beurteilung vom 6. Juni 2007 in ihrem materiellen Inhalt. Denn mit der Separierung der beiden strittigen [X.] und der Streichung der Angaben in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der Beurteilung bleiben die Äußerungen des beurteilenden Vorgesetzten mit dem Inhalt stehen, die er in Ausübung seines Beurteilungsspielraums in der Annahme formuliert hat, die [X.] würden als dauerhafter Bestandteil der Beurteilung (und der Personalakten) den personalführenden Stellen bei künftigen Personalentscheidungen als zusätzliche eigenständige Bewertungsquellen zur Verfügung stehen. Es ist daher nicht auszuschließen, sondern sogar eher wahrscheinlich, dass die wertenden Äußerungen in der planmäßigen Beurteilung inhaltlich anders ausgefallen wären, wenn der beurteilende Vorgesetzte von einfachen [X.]n ausgegangen wäre und nicht darauf vertraut hätte, dass die beiden strittigen [X.] als Bestandteil der Personalakte auch "für sich selbst sprechen" könnten.

Das [X.] hätte deshalb im Rahmen des ihm nach Nr. 901 Satz 2 [X.] zustehenden Ermessens prüfen und in seiner Entscheidung hinreichend dokumentieren müssen, aus welchen Erwägungen eine Korrektur als ausreichendes dienstaufsichtliches Mittel in Betracht kam oder ob möglicherweise die Beurteilung insgesamt hätte aufgehoben werden müssen bzw. - falls Letzteres nicht gewünscht war - ob von einer Änderung der Beurteilung abgesehen werden sollte. Derartige Ermessenserwägungen hat das [X.] in der angefochtenen Anweisung jedoch nicht angestellt. (wird ausgeführt)