Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.02.2010, Az. 1 WB 36/09

3. Das [X.] und der [X.] waren ni[X.]ht verpfli[X.]htet, im Rahmen der Auswahlerwägungen die Einwände der Antragstellerin gegen die Re[X.]htmäßigkeit ihrer dienstli[X.]hen Beurteilung vom 18. März 2008 zu überprüfen. Sie konnten vielmehr die Beurteilung der Antragstellerin - wie au[X.]h die entspre[X.]henden Beurteilungen der Konkurrenten - mit dem Inhalt, mit dem sie in Bestandskraft erwa[X.]hsen ist, der Auswahlents[X.]heidung zugrunde legen.

a) Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Senats erwä[X.]hst die dienstli[X.]he Beurteilung eines Soldaten, die ni[X.]ht fristgere[X.]ht im [X.] angefo[X.]hten wird, in Bestandskraft (vgl. Bes[X.]hlüsse vom 28. November 2000 - BVerwG 1 [X.] 90.00 - [X.] 236.11 § 1a [X.], vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 [X.] 18.01 - und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 [X.] 11.08 - Rn. 17 f.), sofern sie ni[X.]ht ausnahmsweise entspre[X.]hend den Grundsätzen des § 44 VwVfG ni[X.]htig ist (vgl. z.B. Bes[X.]hlüsse vom 4. Juli 1990 - BVerwG 1 [X.] 103.89 - und vom 2. März 1994 - BVerwG 1 [X.] 25.93 -). Wirkung der Bestandskraft in diesem Sinne ist ni[X.]ht nur die formelle Unanfe[X.]htbarkeit der Beurteilung mit Re[X.]htsbehelfen. Hinzu kommt vielmehr die materielle (Tatbestands-)Wirkung, dass der von der Bestandskraft erfasste Inhalt der Beurteilung, wie hier insbesondere die Wertung der Aufgabenerfüllung auf dem [X.]nstposten (vgl. Nr. 102 Bu[X.]hst. [X.] 1 [X.]), zur Grundlage für andere Ents[X.]heidungen, insbesondere im Rahmen von Auswahl- und Perspektivbestimmungsverfahren (vgl. Nr. 102 Bu[X.]hst. a Satz 2 [X.]), genommen werden kann.

[X.] Antragstellerin hat gegen ihre dienstli[X.]he Beurteilung vom 18. März 2008 keine Bes[X.]hwerde erhoben. Sie hat vielmehr ledigli[X.]h zu dem ihr ausgehändigten [X.] eine s[X.]hriftli[X.]he Äußerung gemäß Nr. 619 Bu[X.]hst. [X.] [X.] und sodann zu der ihr eröffneten Beurteilung eine - von ihr ausdrü[X.]kli[X.]h als sol[X.]he bezei[X.]hnete und daher ni[X.]ht als Bes[X.]hwerde auslegbare - Gegenvorstellung gemäß Nr. 1001 [X.] abgegeben. Ein besonders s[X.]hwerwiegender und zudem offensi[X.]htli[X.]her Fehler, der entspre[X.]hend § 44 Abs. 1 VwVfG zur Ni[X.]htigkeit der Beurteilung führen könnte, ist weder na[X.]h dem Vortrag der Antragstellerin no[X.]h sonst erkennbar. [X.] Beurteilung vom 18. März 2008 ist damit bestandskräftig geworden.

b) Na[X.]h Eintritt der Bestandskraft kann der Soldat nur unter den Voraussetzungen der entspre[X.]hend anwendbaren Vors[X.]hrift des § 51 VwVfG eine Ents[X.]heidung über die Änderung oder Aufhebung der Beurteilung beanspru[X.]hen (vgl. Bes[X.]hlüsse vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 [X.] 65.06 -, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 [X.] 11.08 - Rn. 22 und vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 [X.] 28.08 -). Im Übrigen kommt nur die Überprüfung im Wege der [X.]nstaufsi[X.]ht in Betra[X.]ht (siehe dazu Nr. 901 [X.]). Allerdings wird die [X.]nstaufsi[X.]ht allein im öffentli[X.]hen Interesse wahrgenommen (vgl. Bes[X.]hluss vom 9. August 2007 - BVerwG 1 [X.] 51.06 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 62 = [X.] 2007, 252). Sie obliegt dem zuständigen Vorgesetzten ni[X.]ht gegenüber den Untergebenen und dient damit ni[X.]ht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]O der Wahrung der Re[X.]hte eines Soldaten; der betroffene Soldat hat deshalb keinen Anspru[X.]h darauf, dass seine Beurteilung außerhalb eines förmli[X.]hen Bes[X.]hwerdeverfahrens in Ausübung der [X.]nstaufsi[X.]ht dur[X.]h einen höheren Vorgesetzten oder dur[X.]h personalbearbeitende Stellen aufgehoben wird; die Unterlassung einer dienstaufsi[X.]htli[X.]hen Prüfung stellt - ebenso wie das Ergebnis einer dienstaufsi[X.]htli[X.]hen Prüfung in Gestalt eines Bes[X.]heides - gegenüber dem betroffenen Soldaten keine anfe[X.]htbare truppendienstli[X.]he Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O dar (vgl. Bes[X.]hluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 [X.] 11.08 - Rn. 18 m.w.N.).

[X.] Antragstellerin hat über ihre Bevollmä[X.]htigten beim [X.] das Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsi[X.]htli[X.]h ihrer dienstli[X.]hen Beurteilung vom 18. März 2008, hilfsweise deren Aufhebung im Wege der [X.]nstaufsi[X.]ht beantragt. Zur Begründung verwies sie insbesondere auf den Bes[X.]hluss des Senats vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 [X.] 48.07 - (BVerwGE 134, 59), wona[X.]h für das dur[X.]h die Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 eingeführte Ri[X.]htwertesystem keine hinrei[X.]hende normative Grundlage bestehe und dienstli[X.]he Beurteilungen, die auf der Anwendung des Ri[X.]htwertesystems beruhten, re[X.]htswidrig seien. Mit Bes[X.]heid vom 24. November 2009 lehnte das Personalamt den Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ab, weil die geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung vom 26. Mai 2009 keine na[X.]hträgli[X.]he Änderung der Sa[X.]h- oder Re[X.]htslage im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG darstelle. Ferner teilte das Personalamt mit, dass es aus Gründen der Re[X.]htssi[X.]herheit die Beurteilung au[X.]h ni[X.]ht im Wege der [X.]nstaufsi[X.]ht aufhebe. Gegen den Bes[X.]heid des [X.] vom 24. November 2009 hat die Antragstellerin keine Bes[X.]hwerde eingelegt. [X.] Bestandskraft der dienstli[X.]hen Beurteilung vom 18. März 2008 ist deshalb au[X.]h ni[X.]ht na[X.]hträgli[X.]h dur[X.]hbro[X.]hen worden.

[X.]) Der Senat hält an den vorstehenden Grundsätzen seiner Re[X.]htspre[X.]hung zur Bestandskraft der dienstli[X.]hen Beurteilung der Soldaten au[X.]h na[X.]h erneuter Überprüfung fest.

aa) Ein Anlass zur Korrektur der Senatsre[X.]htspre[X.]hung ergibt si[X.]h ni[X.]ht aus der abwei[X.]henden Re[X.]htslage bei der dienstli[X.]hen Beurteilung der Beamten.

Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesverwaltungsgeri[X.]hts sind dienstli[X.]he Beurteilungen der Beamten ni[X.]ht der Bestandskraft fähig (Urteile vom 9. November 1967 - BVerwG 2 C 107.64 - BVerwGE 28, 191 = [X.] 232 § 23 [X.] Nr. 12, vom 13. November 1975 - BVerwG 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 = [X.] 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 und vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - [X.] 237.95 § 20 [X.] Nr. 2; vgl. au[X.]h S[X.]hnellenba[X.]h, [X.] dienstli[X.]he Beurteilung der Beamten und der [X.], 3. Aufl., Stand November 2009, Rn. 435 ff.). Der Beamte ist deshalb - im Unters[X.]hied zum Soldaten - ni[X.]ht genötigt, Einwendungen gegen die Beurteilung unmittelbar gegen diese vorzubringen, um zu verhindern, dass eine Beurteilung, die er für re[X.]htswidrig hält, zu seinem Na[X.]hteil bei Auswahlents[X.]heidungen verwendet wird. Er kann vielmehr - au[X.]h ohne vorherige Anfe[X.]htung der Beurteilung selbst - seine Einwendungen in dem Auswahlverfahren, in dem die Beurteilung herangezogen wird, ebenso wie in einem ggf. ans[X.]hließenden verwaltungsgeri[X.]htli[X.]hen Konkurrentenstreit geltend ma[X.]hen und die Beurteilung auf diese Weise einer inzidenten Re[X.]htmäßigkeitsprüfung zuführen; eine - einzelfallbezogene - Grenze wird insoweit ledigli[X.]h dur[X.]h die Grundsätze der Verwirkung gezogen.

[X.]se abwei[X.]hende Re[X.]htslage bei der dienstli[X.]hen Beurteilung der Beamten ist Folge einer andersartigen gesetzli[X.]hen Ausgestaltung des Re[X.]htss[X.]hutzsystems. [X.] für die Beamten geltenden Grundsätze lassen si[X.]h deshalb ni[X.]ht auf die dienstli[X.]he Beurteilung der Soldaten übertragen.

[X.] genannte Re[X.]htspre[X.]hung zum Beamtenre[X.]ht beruht tragend auf dem Umstand, dass Beurteilungen ni[X.]ht als Verwaltungsakte im Sinne von § 35 VwVfG zu qualifizieren sind und deshalb ni[X.]ht der Widerspru[X.]hsfrist des § 70 VwGO unterfallen. Daraus folgt, dass für die dienstli[X.]hen Beurteilungen der Beamten keine Re[X.]htsbehelfsfristen gelten, weshalb die Beurteilungen ni[X.]ht unanfe[X.]htbar werden und damit au[X.]h ni[X.]ht in Bestandskraft erwa[X.]hsen können (vgl. Urteile vom 9. November 1967 a.a.[X.] und vom 13. November 1975 a.a.[X.] 357).

Kennzei[X.]hnend für den Re[X.]htss[X.]hutz der Soldaten ist hingegen, dass sämtli[X.]he Re[X.]htsbehelfe na[X.]h der für sie maßgebli[X.]hen Wehrbes[X.]hwerdeordnung - von der Bes[X.]hwerde über die weitere Bes[X.]hwerde bis zum Antrag auf Ents[X.]heidung dur[X.]h das Wehrdienstgeri[X.]ht - einer Frist unterliegen (siehe § 6 Abs. 1, § 16 Abs. 1, § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.]O); die Bes[X.]hwerdefrist des § 6 Abs. 1 [X.]O gilt im Übrigen au[X.]h dann, wenn für eine Klage aus dem [X.] der Verwaltungsre[X.]htsweg gegeben ist (§ 23 Abs. 1 [X.]O). Für den Re[X.]htss[X.]hutz na[X.]h der Wehrbes[X.]hwerdeordnung spielt hingegen die Qualifikation als Verwaltungsakt keine Rolle; maßgebli[X.]h ist insoweit, wenn der Soldat geri[X.]htli[X.]hen Re[X.]htss[X.]hutz begehrt, der - weiter gefasste - Begriff der dienstli[X.]hen Maßnahme (§ 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O), dem na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung au[X.]h die dienstli[X.]he Beurteilung unterfällt (vgl. z.B. Bes[X.]hluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 [X.] 48.07 - BVerwGE 134, 59 <62>). Anders als die dienstli[X.]he Beurteilung des Beamten wird deshalb die Beurteilung des Soldaten, wenn innerhalb der jeweiligen Frist kein Re[X.]htsbehelf eingelegt wird, unanfe[X.]htbar und damit bestandskräftig. [X.] Bestandskraft der Beurteilung kann au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h eine inzidente Überprüfung in anderen Re[X.]htsbehelfsverfahren unterlaufen werden.

bb) Etwas anderes ergibt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus dem Bes[X.]hluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 [X.] 48.07 - (BVerwGE 134, 59) zur fehlenden normativen Grundlage für das dur[X.]h die Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 eingeführte Ri[X.]htwertesystem.

Der Senat hat bereits in diesem Bes[X.]hluss (a.a.[X.]) darauf hingewiesen, dass es si[X.]h hierbei - ungea[X.]htet der Tatsa[X.]he, dass der beanstandete Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes Auswirkungen auf eine Vielzahl von dienstli[X.]hen Beurteilungen haben kann - ni[X.]ht um eine "Normenkontrollents[X.]heidung" handelt. Eine sol[X.]he Verfahrensart sieht die Wehrbes[X.]hwerdeordnung generell ni[X.]ht vor; sie käme im Übrigen s[X.]hon deshalb ni[X.]ht Betra[X.]ht, weil es si[X.]h bei den Beurteilungsbestimmungen um eine Verwaltungsvors[X.]hrift und ni[X.]ht um eine Re[X.]htsnorm handelt. [X.] in dem Bes[X.]hluss vom 26. Mai 2009 getroffenen Aussagen zur Zulässigkeit des Ri[X.]htwertesystems und zur Re[X.]htswidrigkeit darauf beruhender dienstli[X.]her Beurteilungen können deshalb stets nur im Rahmen der Einzelfallprüfung zum Tragen kommen, wenn ein Soldat seine dienstli[X.]he Beurteilung im Wehrbes[X.]hwerdeverfahren anfi[X.]ht. Unberührt bleibt damit - au[X.]h na[X.]h dem Bes[X.]hluss vom 26. Mai 2009 - die Bestandskraft der auf der Grundlage des neuen [X.] erstellten und unanfe[X.]htbar gewordenen dienstli[X.]hen Beurteilungen, wie hier die Beurteilung der Antragstellerin vom 18. März 2008.

[X.][X.]) Für die Re[X.]htspre[X.]hung des Senats zur Bestandskraftfähigkeit dienstli[X.]her Beurteilungen von Soldaten spre[X.]hen im Übrigen au[X.]h materielle Erwägungen.

Das Re[X.]htss[X.]hutzsystem der Wehrbes[X.]hwerdeordnung gewährt dem Soldaten umfassenden Re[X.]htss[X.]hutz innerhalb des [X.]ses. Zuglei[X.]h ist es auf eine zügige Klärung und Befriedung und auf die baldmögli[X.]he Herstellung von Re[X.]htssi[X.]herheit angelegt; dem dienen au[X.]h die in allen Stadien des Wehrbes[X.]hwerdeverfahrens vorgesehenen und mit Devolutiveffekt ausgestatteten Untätigkeitsre[X.]htsbehelfe, mit denen der Soldat seinerseits das Verfahren vorantreiben kann (siehe § 1 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]O). Das Interesse an einer zügigen Herstellung von Klarheit und Re[X.]htssi[X.]herheit, wie es dur[X.]h die Bestandskraftfähigkeit der dienstli[X.]hen Beurteilung gefördert wird, entspri[X.]ht au[X.]h der Ausgestaltung des Beurteilungswesens der [X.]. Zum einen werden planmäßige Beurteilungen für Soldaten in einem kurzen Turnus, nämli[X.]h alle zwei Jahre erstellt (vgl. Nr. 203 Bu[X.]hst. a [X.]). [X.] s[X.]hnelle Abfolge und Erneuerung der jeweils aktuellen Leistungsbewertung, die zuglei[X.]h auf eine kontinuierli[X.]he Forts[X.]hreibung des Beurteilungsbildes zielt, setzt voraus, dass förmli[X.]he Einwendungen gegen eine Beurteilung zeitnah mit der Bes[X.]hwerde vorgebra[X.]ht werden und ni[X.]ht der na[X.]hfolgende Turnus (eins[X.]hließli[X.]h der dabei dur[X.]h den Vorgesetzten zu führenden Beurteilungsgesprä[X.]he) mit der Ungewissheit über mögli[X.]he "verste[X.]kte" Vorbehalte gegen die zurü[X.]kliegende Beurteilung belastet wird. Zum anderen wird in den neueren Beurteilungsbestimmungen der Ausgangspunkt der dienstli[X.]hen Beurteilung als einer individuellen, auf die Person des jeweiligen Soldaten bezogenen Wertung zunehmend dur[X.]h den Gedanken einer verglei[X.]henden Betra[X.]htung ergänzt, der die Leistung des zu beurteilenden Soldaten au[X.]h in der Relation zu den verglei[X.]hbaren Leistungen anderer Soldaten sieht und bewertet (vgl. z.B. Nr. 404 Abs. 1 [X.]). Wird s[X.]hon die Überprüfung der Leistungen des Soldaten im [X.] mit zunehmender zeitli[X.]her Distanz immer s[X.]hwieriger (was au[X.]h in der beamtenre[X.]htli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung als Problem gesehen wird; vgl. Urteil vom 13. November 1975 a.a.[X.] 358 f.), so verstärken si[X.]h diese S[X.]hwierigkeiten no[X.]h erhebli[X.]h, wenn das Leistungsbild darüber hinaus im Verglei[X.]h mit anderen Soldaten und damit in einem weiter ausgreifenden Bezugsrahmen zu würdigen ist. Au[X.]h dies spri[X.]ht na[X.]hdrü[X.]kli[X.]h dafür, den Re[X.]htss[X.]hutz des Soldaten auf die fristgebundene Anfe[X.]htung der dienstli[X.]hen Beurteilung alsbald na[X.]h ihrer Eröffnung zu konzentrieren und eine inzidente Überprüfung bestandskräftiger Beurteilungen in Auswahl- und Konkurrentenstreitverfahren auszus[X.]hließen.