Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2002, Az. VII ZR 38/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:18. [X.]pril 2002Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB §§ 133 B, 157 C, [X.] [X.]uslegung des Leistungsverzeichnisses eines [X.] überTrocken- und Naßbaggerarbeiten.[X.], Urteil vom 18. [X.]pril 2002 - [X.]/01 - [X.] 2 - LG Mainz- 3 -Der V[X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 18. [X.]pril 2002 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:[X.]uf die Revision der Beklagten wird unter [X.] der [X.] das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 22. Dezember 2000 teilweise aufgehoben.[X.]uf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der [X.] vom 27. Februar 1997 weitergehend [X.].Die Klage wird insgesamt abgewiesen.Die Klägerinnen tragen die Kosten des Rechtsstreits.Von Rechts [X.]:Die Klägerinnen beanspruchen wegen eines nach ihrer [X.]nsicht unvoll-ständigen Leistungsverzeichnisses eines VOB-[X.] zusätzli-chen Werklohn.Sie beteiligten sich an einer [X.]usschreibung der Beklagten, deren Ge-genstand unter anderem der [X.]usbau der [X.]eien Strecken eines [X.]abschnitts- 4 -war. Zu den danach durchzu[X.]enden [X.]rbeiten gehörte der [X.]btrag von [X.], der sowohl vom Land (Trockenbaggerarbeiten) als auch [X.] (Naßbaggerarbeiten) aus durchge[X.] werden sollte.In der allgemeinen Baubeschreibung, die Grundlage der [X.]usschreibungder Beklagten war, heißt es unter Nr. 4.3:fiErdarbeiten.Fr die [X.]us[X.]ung gilt [X.] 18.300.Der Oberbodenabtrag im [X.] (...) ist insgesamt im Teil [X.] folgenden werden weitere technische [X.]nweisungen [X.] die [X.] gegeben. Der [X.] der [X.] vorgeseheneTeil [X.] des Leistungsverzeichnisses ist rschrieben mit [X.]; die [X.] enthalten jeweils ohne Hinweis auf das anzuwen-dende Verfahren die Beschreibung [X.] lösen und weiterverwendenfl. Frden Durchstich S. I wurden Naßbaggerarbeiten erwt; der [X.] vor-gesehene Teil [X.] des Leistungsverzeichnisses ist entsprecrschrie-ben.Das von den [X.] abgegebene [X.]ngebot [X.] in den Vorbe-merkungen folgende in ihrer Reichweite zwischen den Parteien [X.] Erdarbeiten im Teil [X.] unterteilen sich in zwei Bauverfahren Œ Trocken- und Naß-baggerarbeiten -. Soweit es möglich ist, werden die [X.]rbeiten im Trockenen ausge[X.].Die unterschiedlichen Bauweisen sind in die Preisbildung eingegangen. [X.] denschematischen Darstellungen in unserer [X.]ystemskizze ([X.]nlage 1) beginnenwir in konventioneller Trockenbauweise mit dem Durchstich 2. (...) Nachfolgend werdendie im [X.] anstehenden [X.] ebenfalls beim [X.]bsperrdamm [X.] 1 be-ginnend von Oberstrom nach [X.] mit [X.] ([X.]) gelöst, auf Schuten verladen und (...) r das Baustraßennetzauf die vorgesehenen Einbaustellen transportiert.fl- 5 -Dem [X.]ngebot der [X.] beigeft waren unter anderem eineschematische Darstellung des vorgesehenen [X.] sowie drei Querpro-file der [X.].Nach Zuschlagserteilung und [X.]ufnahme der [X.]rbeiten forderten die [X.] die Naûbaggerarbeiten auf den [X.]eien Strecken [X.], mlich eine solche nach den Preisangaben in dem [X.] den Durchstichvorgesehenen Teil [X.] des Leistungsverzeichnisses. Die Beklagte [X.] ab und zahlte nur den nach den im Teil [X.] angebotenen [X.] berechneten Werklohn.Die [X.] machten daraufhin [X.] die Differenz zu der Ver-tung nach den Einheitspreisen des Teils [X.] in [X.] 1.671.292,73klageweise geltend. Nachdem ein vom [X.] eingeholtes Gutachten zurBewertung der [X.]usschreibung und der angemessenen Einheitspreise ze-ren als den von den [X.] angesetzten Preisen gekommen war, weil [X.] eine [X.]nwendung des Teils [X.] des [X.] Vergleichbarkeit abgelehnt hatte, haben sie die Klage auf DM2.195.332,67 erweitert.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung hat zu einer[X.]rung der Verurteilung bezlich der Zinsen ge[X.]; im rigen ist [X.] Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-weisungsantrag weiter. Die [X.] haben sich dem Rechtsmittel mit [X.] angeschlossen, ihre nach Zeitraum und Hweitergehende Zinsforde-rung [X.]:Die Revision hat Erfolg; sie [X.] zur vollstigen [X.]bweisung der Klage.Das [X.] das Schuldverltnis maûgebliche Recht richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen ([X.]rt. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Das Berufungsgericht leitet einen [X.]nspruch der [X.] auf [X.] angemessenen Vertung aus § 632 [X.]bs. 2 BGB ab. Beim VOB-Vertragkomme § 632 [X.]bs. 2 BGB zur [X.]nwendung, wenn ªvergessenº worden sei, [X.] festzulegen. [X.]us der allgemeinen Baubeschreibung, den Über-sichtsplQuerprofilen habe sich [X.] die Bieter zwar ergeben, [X.] beim [X.]usbau der [X.]eien Strecken erforderlich sein wrden.[X.]uch die Klritten dies erkannt, wie sich aus ihrem [X.]ngebot ergebe.Die Naûbaggerarbeiten seien aber im Leistungsverzeichnis nicht bercksichtigtworden. [X.]us dem [X.]ufbau der Ordnungsziffern [X.] ff. folge nach dem [X.] der Begutachtung durch die [X.], [X.] in ihnen nur [X.] in Trockenbauweise nachge[X.]agt worden seien, nicht aber Naûbaggerar-beiten [X.] den Bereich der [X.]eien Strecken. Die zu bewegenden Massen seieninsgesamt in etwa im Leistungsverzeichnis enthalten, dort aber nur unter [X.] Erdarbeiten aufge[X.], obwohl sie in Erdarbeiten nach [X.] 18300 [X.] nach [X.] tten aufgeteilt werden mssen.Da in dem [X.] vorgesehenen Teil des [X.] folglich keine Positionen [X.] Naûbaggerarbeiten vorhanden gewe-sen seien, tten diese [X.]rbeiten von den [X.] nicht kalkuliert [X.]. Wegen der nach der Beurteilung der [X.] unterschiedli-- 7 -chen [X.] auch nicht die [X.]ngaben bei den [X.] Teils [X.] des Leistungsverzeichnisses entsprechend herangezogen wer-den.Der Beklagten sei nicht in ihrer [X.]uffassung zu folgen, aus Nr. 4.3 [X.] sei [X.] die Bieter zu entnehmen gewesen, [X.] anteiligeNaûbaggerarbeiten nur nach dem Preis [X.] Trockenbauarbeiten vertet wer-den sollten. Es sei schon wegen des grundlegend unterschiedlichen Verfah-rens und der erheblicren Kosten nicht nachvollziehbar, wie Naûbag-gerarbeiten nach [X.] 18300 kalkuliert oder abgerechnet werden kten. Zwarkten in Leistungsverzeichnissen ausnahmsweise auch ungleichartige Posi-tionen unter einer Ordnungszahl zusammengefaût werden. [X.] dies hier ge-wollt gewesen sei, tten die Bieter jedoch nicht annehmen k, da [X.] nach ihrem Umfang nur schwer und mittelbar zu kalkulie-ren gewesen seien. Eine vom allgemeinen Verstis der [X.] abweichende [X.]uslegung des [X.] sei auch nicht we-gen des Hinweises auf die in die Preisbildung eingegangenen verschiedenenBauverfahren im [X.]ngebot der [X.] geboten. Dieser beziehe sich auf [X.] und die Preisbildung im Teil [X.] der [X.]usschreibung insgesamt undnicht nur auf die [X.]eien Strecken.[X.] .Das lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.1. Die [X.] kkeinen zustzlichen Werklohn [X.] Naûbag-gerarbeiten nach § 632 [X.]bs. 2 BGB geltend machen, weil es bei zutreffender[X.]uslegung der ausgeschriebenen und beauftragten Leistung an einer [X.] die[X.]nwendung dieser Vorschrift notwendicke in der Vertungsregelung- 8 -des [X.] fehlt. Es liegen [X.] den Bereich der [X.]eien [X.] zustzlichen, vom [X.]uftrag und der Preisvereinbarung nicht [X.]e Lei-stungen vor. Der vertraglich vereinbarte Preis [X.] auch die Naûbaggerar-beiten in diesem [X.]) Zur Klrung der Frage, ob die Positionen des [X.] auch die Naûbaggerarbeiten auf den [X.]eien Strecken der [X.] umfassen,ist die Vereinbarung der Parteien nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. [X.] nach der VOB/[X.] ist maûgebend der objektive Emp[X.]ho-rizont, also die Sicht der potentiellen Bieter (vgl. [X.], Urteil vom 22. [X.]pril 1993Œ V[X.] ZR 118/92, [X.], 595 = [X.] 1993, 219; Urteil vom 11. Mrz 1999Œ V[X.] ZR 179/98, [X.], 897 = [X.] 1999, 256). Neben dem Wortlaut sindbei der [X.]uslegung die Umsts Einzelfalls, unter anderem die konkretenVerltnisse des [X.] ([X.], Urteil vom 11. November1993 Œ V[X.] ZR 47/93, [X.]Z 124, 64, 67; [X.], Urteil vom 28. Februar 2002 ŒV[X.] ZR 376/00, in juris dokumentiert)b) Diese Grundstze wendet das Berufungsgericht nicht zutreffend an.Es wertet die Vergabe- und [X.]ngebotsunterlagen zur [X.]uslegung des [X.] nicht vollstig aus und kommt deshalb zu dem Ergebnis, die aus [X.] und den Plls notwendig erkennbaren Naûbag-gerarbeiten im Bereich der [X.]eien Strecken seien von keiner der Positionen imLeistungsverzeichnis [X.]. Da weitere Feststellungen nicht in Betracht kom-men, kann der Senat die [X.]uslegung selbst vornehmen und auf dieser Grundla-ge in der Sache entscheiden.aa) Das Berufungsgericht hat bei der [X.]uslegung als wesentlichen Um-stand (§§ 133, 157 BGB) die [X.] der [X.] in ihrem [X.]ngebot nichtbercksichtigt. Diese haben [X.], die unterschiedlichen Bauweisen seien in- 9 -die Preisbildung eingegangen und auf die Erdarbeiten dieses gesamten Teils [X.]bezogen. Die [X.]uslegung des Berufungsgerichts, [X.] nach [X.]rbeiten in Trok-kenbauweise bei den [X.]eien Strecken einerseits und Naûbaggerarbeiten beimDurchstich andererseits differenziert worden sei, ist damit nicht zu vereinbaren.Dagegen spricht der nachfolgende [X.]ngebotstext. Er kigt unter Hinweis aufdie [X.]ystemskizze an, [X.] [X.] am Durchstich 2 mit den Trok-kenbaggerarbeiten begonnen werden, dann die ebenfalls trocken [X.] Grabungen an den Ufern erfolgen und schlieûlich Schwimmgreifer ein-gesetzt werden sollten. Demnach waren die [X.] bei der Formulierungdes [X.]ngebotstextes erkennbar von Naûbaggerarbeiten auch auf [X.]eier Streckeausgegangen und hatten die [X.]usschreibung auch mit diesem Inhalt verstan-den. Ein ausdrcklicher Hinweis im [X.]ngebotstext, [X.] die unterschiedlichenVerfahren zur Erdbewegung bei der Preisbildung bercksichtigt worden seien,wre auch entbehrlich gewesen, wenn damit nur die Naûbaggerarbeiten amDurchstich gemeint gewesen [X.]. Diese waren im Leistungsverzeichnisausdrcklich als solche gekennzeichnet und bedurften insoweit keiner beson-deren Erw. Die von den [X.] gewlte Formulierung zwingt zuder [X.]uslegung, [X.] in den [X.]eien Strecken im Titel [X.] sowohl [X.] [X.] 18300 wie [X.] nach [X.] 18311 enthalten warenund eine Mischkalkulation vorgenommen werden sollte.bb) [X.] im Leistungsverzeichnis liegt nicht vor. [X.] beiden Erdarbeiten im Trocken- und Naûbaggerverfahren anfallenden Massenwaren nach den vom [X.] S. gegebenen Erlterungen seinesGutachtens insgesamt bei den Ordnungsziffern [X.] ff. [X.]. Die potentiellen Bieter hatten deshalb nicht aufgrund ªfehlender Mengenº[X.]nlaû zu der Vermutung, es bleibe noch Raum [X.] eine gesonderte Vereinba-rr die Vertung der Naûbaggerarbeiten.- 10 -cc) Die [X.] kicht geltend machen, sitten mit derBildung von [X.] aus Leistungen in Trocken- und [X.] insbesondere deshalb nicht rechnen mssen, weil die vergleichsweisedeutlich teureren Naûbaggerarbeiten nur schwer und mittelbar zu [X.] seien. Die [X.] haben in ihrem [X.] unter Hinweis auf die drei charakteristischen Querprofile des[X.]ausbaus ausge[X.], [X.] der tatschliche Umfang der erforderlichen Naû-baggerarbeiten zum Zeitpunkt der Erstellung der Kalkulation der [X.] nach erkennbar gewesen sei. Die Bildung einer Mischkalkulation [X.] demnach [X.] die [X.] keine Übernahme eines ungewlichen undunzumutbaren Risikos. Nach dem Gutachten des [X.] S. kannder [X.]nteil der im Trockenbauverfahren abzubauenden Erdmassen davon ab-, welche Gertschaften vom Unternehmer eingesetzt werden.2. Die Forderung der [X.] ist auch unter keinem anderen rechtli-chen Gesichtspunkt begrt. Die vom [X.] herangezogene [X.] Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer mlichen Verlet-zung des Gebots zu richtiger und vollstiger [X.]usschreibung kommt nicht [X.]. Die von den [X.] zu erbringende Leistung war vollstigbeschrieben und im Preis [X.]. [X.]nhaltspunkte da[X.], [X.] die [X.] ineinem schutzwrdigen Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/[X.] enttschtworden sind, sind unter Bercksichtigung ihrer [X.]ngebotsunterlagen nicht ge-geben. Die in der mlichen Verhandlung erhobene Gegenrt schondeshalb keinen Erfolg, weil in ihr nicht die Behauptung enthalten ist, die vor-mals abgegebenen [X.]ngebote der [X.] enthielten wie das streitige [X.]n-gebot den Hinweis darauf, [X.] die unterschiedlichen Bauweisen in die Preis-bildung eingegangen [X.] 11 -[X.]I.Da den [X.] die Hauptforderung nicht zusteht, hat die [X.]nschluû-revision keinen Erfolg.[X.] Kostenentscheidung beruht auf § 91 [X.]bs. 1 Satz 1, § 97 [X.]bs. 1 ZPO.UllmannHausmannKuffer[X.]Bauner