Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2001, Az. VII ZR 113/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:13. September 2001Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.]/B §§ 13, 16Zu den Anforderungen an die Fälligkeit des [X.].[X.], Urteil vom 13. September 2001 - [X.]/00 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], [X.],[X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. Januar 2000 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als in Höhe von 85.723,13 DM zuzüglich Zin-sen zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten [X.] Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] verlangt von der Beklagten [X.] von37.653,39 DM, die Beklagte rechnet in Höhe von 1.728,49 DM auf und [X.] der Widerklage Schadensersatz und Erstattung von Fremdnachbesse-rungskosten in Höhe von 48.923,74 DM.Die Beklagte beauftragte die [X.] in zwei Vertrmit der [X.] einer Trinkwasserleitung und der Herstellung eines Regenwasserkanals.Nach dem Vertragstext waren die "[X.], Teil A, B und Teil C sowie die [X.] -ften [X.] fr die Ausfrung von [X.] und die Erzung der [X.] fr die Ausfh-rung von Bauleistungen - EVM (B) [X.] - Straßenbau" vereinbart. Da die [X.] teilweise Ml aufwies, fand am 22. September 1995 eine Bespre-chung statt, in der Termine fr die Beseitigung der vorhandenen Ml fest-gelegt wurden, u.a. fr Verlegung der nicht fluchtgerecht ausge[X.]en [X.] sowie fr Bodenaustausch und Nachverdichten. Die [X.]teilte mit Schreiben vom 24. Oktober 1995 die Fertigstellung der Arbeiten [X.] bat um Abnahme. Die Beklagte verweigerte diese im Schreiben vom28. Oktober 1995, weil die Arbeiten nicht vollstig und zudem wieder [X.] worden seien. Sie wiederholte die [X.] auf noch vorhandene Ml erneut schriftlich am 6. November 1995,am 15. November 1995 und zuletzt im Februar 1997.Auf ein Schreiben der [X.] vom 15. Dezember 1995 antwortete [X.] am 15. Januar 1996, sie nehme die Mitteilung, daß die [X.] [X.] gekigt ansehe, zur Kenntnis. Diese Ansicht habe zur Folge,daß die Arbeiten anderweitig vergeben werden mßten.Im April 1996 erteilte die [X.] [X.] beide Maßnah-men. Mit der Klage verlangt sie noch 37.653,39 DM. Die Beklagte beruft sichdarauf, daß die Leistungen nicht abgenommen seien. Sie seien zudem [X.]. Die notwendigen Sanierungskosten machten rund 420.000 DM aus.Sie rechnet wegen Überprfungskosten fr die Verdichtung des [X.] in [X.] 1.728,49 DM auf und verlangt [X.] und Ersatz von [X.] in [X.]48.923,74 DM.- 4 -Das [X.] hat der Klage weitgehend stattgegeben und die [X.] abgewiesen. Die Berufung der Beklagten war ohne Erfolg. Mit der dage-gen gerichteten Revision verfolgt die Beklagte ihre Begehren weiter, die [X.] und der Widerklage stattzugeben. Der Senat hat die Sache ange-nommen, soweit in [X.] 85.723,13 DM (Klage- und [X.] der Position "Dker") zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.[X.]:Die Revision hat Erfolg. Sie [X.] im Umfang der Annahme zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an [X.].I.1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der geltend gemachte [X.] sei fllig. Eine Abnahme sei nicht erfolgt. Dies stehe [X.] nicht entgegen; denn der Werklohn sei bei einer vorzeitigen [X.] auch ohne Abnahme fllig. Hier liege eine zumindest konklu-dente, einvernehmliche Vertragsbeendigung vor.Abgesehen davon habe die [X.] auch Anspruch auf Abnahme, [X.] auszugehen sei, [X.] ihr Werk mangelfrei erbracht worden sei. Die [X.] habe Ml nicht substantiiert dargelegt. Beim [X.] sie nicht einmal Symptome des Mangels dargetan, sondern nur darauf [X.] 5 -gewiesen, [X.] ihre [X.] zur fehlenden Dichtigkeit des [X.] nach dem Beweis des ersten Anscheins auch [X.] Regenwasserka-nal gelten.Auch [X.] Trinkwasserkanal sei der Mangel nicht hinreichend darge-legt. Es sei nicht ausge[X.], [X.] die [X.] gelten sollten. Diese seien nicht Vertragsbestandteil geworden, weildie Beklagte sie der [X.] nicht ausigt habe. Sie wrden fr die Kl-gerin auch deswegen nicht gelten, weil sie Musterbedingungen einer Branche(Straûenbau) seien, der die [X.] als Rohrlegerbetrieb nicht re. [X.] habe nicht die von der Beklagten geforderte Verdichtung und auchkeine [X.] geschuldet. Die Beklagte kschon aus [X.] nicht mit den Kosten in [X.] 1.728,49 [X.] die von ihr durchge-[X.]en Dichtigkeitsprfungen aufrechnen.Selbst wenn der [X.] zust, [X.] sie ein Zurckbehaltungsrecht r dem Werklohn der [X.] nichtgeltend machen. Es bliebe zwar ein Anspruch auf Mlbeseitigung [X.] Vertragsbeendigung. Voraussetzung dafr sei, [X.] die Beklagte nochNachbesserung verlangen k. Verweigere der Auftraggeber die Nachbes-serung, entfalle die dahingehende Verpflichtung des Unternehmers. [X.] Werklohn uneingeschrkt klagen. Da die Beklagte die Nachbesse-rung im Schreiben vom 19. April 1997 abgelehnt habe, habe sie den [X.] Dies lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme,[X.] der Werklohn der [X.] wegen einer einvernehmlichen Vertragsaufhe-- 6 -bung ohne Abnahme fllig geworden ist. Eine einvernehmliche Vertragsaufhe-bung, welche die Abnahme als Flligkeitsvoraussetzung entbehrlich gemachthaben [X.], [X.] sich der wechselseitigen Korrespondenz nicht entnehmen.Die vom Berufungsgericht zitierten Schreiben vom 15. Dezember 1995 undvom 15. Januar 1996 belegen das nicht. Schon das in Bezug genommeneSchreiben der [X.] vom 15. Dezember 1995 [X.] nicht erkennen, [X.] siemit einer etwa zuvor von der Beklagten [X.]en Kigung einverstanden ge-wesen wre oder ein Angebot zur Aufhebung des Vertrages abgeben wollte. [X.] vom 15. Januar 1996 [X.] die Beklagte nicht ein Einver-stis mit einer Vertragsaufhebung. Sie nimmt lediglich die [X.] einerAnsicht der [X.] zur Kenntnis und verweist auf die Mlichkeit der Inan-spruchnahme der [X.] [X.]) [X.] ist auch nicht deswegen fllig, weil die [X.] der [X.] abnahmereif und die Beklagte die Abnahme zu [X.] hat (vgl. [X.], Urteil vom 15. Mai 1990 - [X.] = NJW 1990,3008 = [X.] 1990, 228).Unzutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, es sei davon auszu-gehen, [X.] die Werkleistung der [X.] mangelfrei sei, weil die Beklagte dieMl nicht "ausreichend substantiiert" dargelegt habe. Dies beruht darauf,[X.] es die Einbeziehung Allgemeiner Gescftsbedingungen fehlerhaft beur-teilt (aa), die geschuldete Vertragsleistung falsch bestimmt ([X.]) und entschei-dungserheblichen substantiierten Vortrag der Beklagten nicht zur Kenntnisnimmt ([X.]) Nach den schriftlichen Auftrr die Herstellung der [X.] und der [X.] waren Vertragsgrundlage fr beide [X.] -neben der [X.] die beigeften [X.] fr dieAusfrung von Bauleistungen - EVM (B) [X.] - Straûenbau.Auch wenn die dort genannten "Zustzlichen Technischen Vertragsbe-dingungen und Richtlinien fr Ausgrabungen in Verkehrsflchen- [X.] 89" der [X.] nicht ausigt worden [X.], wrden siegelten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Allgemeinen Gescftsbedin-gungen [X.] nur dann Vertragsbestandteil geworden, wenn sie von der [X.]n als Verwenderin an die [X.] ausigt worden [X.], [X.]. Die Einbeziehungsvorschrift des § 2 [X.] findet nach der [X.] Ver-tragsschluû maûgebenden Fassung des [X.] keine Anwendung beiAllgemeinen Gescftsbedingungen, dir [X.] verwen-det werden, wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes rt(§ 24 Nr. 1 [X.]). Im kaufmischen Verkehr ist eine Ausigung nichterforderlich. Es t die [X.] ([X.], Urteil vom3. Februar 1982 - [X.], NJW 1982, 1749 = [X.] 1982, 120 m.w.[X.] ist es hier. Die [X.] ist eine GmbH. Sie gilt [X.] § 13 Abs. 3 GmbHGals [X.] Handelsgesetzbuchs. Der [X.] zumBetrieb des Handelsgewerbes der [X.] davon, ob sie ein Stra-ûenbauunternehmen war. Die Bezugnahme war auch anders als bei dem [X.] entschiedenen Fall vom 3. Dezember 1997 ([X.], [X.]Z 102,293, 304) bestimmt genug. [X.] die [X.] nicht die Mlichkeit der Kennt-nisnahme gehabt tte, behauptet sie selbst nicht.[X.]) In den [X.] in Position 1 jeweils vereinbart, [X.] der [X.], die Sohle abzusanden und die Baugrube zu verfllen undverdichten ist. Nach den Zustzlichen Technischen Vertragsbestimmungen warder Nachweis ausreichender Verdichtung des wieder eingebauten [X.] -benaushubs mit einer Rammsonde (Kzelstab) nach festgelegten Werten zuerbringen. [X.] ist daher die Annahme, die [X.] habe durch das [X.] keine Pflichtr der Beklagtenverletzt und schulde bereits deswegen nicht die insofern angefallenen Nach-besserungskosten in [X.] 1.728,48 DM durch die Firma N. Sie hatte [X.]) Die Beklagte hat zu den vorhandenen [X.] auch substantiiertvorgetragen.Sie hat allgemein und nicht nur bezogen auf die [X.], [X.] eine ausreichende Verdichtung des wieder eingebautenRohrgrabenaushubs nicht gegeben gewesen sei. Der eingebrachte [X.] sei zu locker gewesen und nicht ausreichend verdichtet worden. Sie hatein Meûprotokoll eines Ingenieurs fr Baugrund vorgelegt, wonach die Verfl-lung und Verdichtung nicht fachgerecht erfolgt sei. Sie hat unter Beweisantrittweiter dargelegt, [X.] auch die von der [X.] ausge[X.]en Nachbesse-rungsversuche unvollstig waren und teilweise nicht zu einer Behebung [X.] ge[X.] tten. Zur Trinkwasserleitung hat die Beklagte zudem jeweilsunter Beweisangeboten ausge[X.], die Leitung sei nicht fluchtgerecht verlegtworden, die Rohre seien nicht fachgerecht verlegt und verschlossen worden,so [X.] bei der Verlegung erhebliche Mengen Schmutzwasser und Sand in [X.] gelangt seien. Sie hat weiter vorgetragen, einige Fundamente und [X.] seien nicht vorhanden gewesen, eine Regenleitung sei wegen [X.]er Verdichtung und nicht fachgerechter Einbettung gebrochen gewesen.Es seien keine Abzweigungen eingebaut worden, die Anschlsse der [X.] an den Scchttten gefehlt. Die Scchte seien nicht- 9 -sauber gewesen und die Kabelschutzrohre seien nicht verschlossen wordenund mit Wasser und Lehmsand zugeschwemmt gewesen.c) Soweit das Berufungsgericht der [X.] den Werklohn zuerkenntund der [X.] mit der weiteren [X.], die Beklagte kin Zurckbehaltungsrecht r dem Werklohnnicht mit Erfolg geltend machen, verkennt es den Sachvortrag der Beklagten.Diese macht bei verstiger Auslegung ihres Prozeûvorbringens wegen [X.] nicht nur ein Zurckbehaltungsrecht wegen beste-hender [X.] auf Nachbesserr der [X.] geltend.[X.] vielmehr insoweit einen auf Geld gerichteten Zahlungsanspruch in H-he von 420.000 [X.] gegeben. Die Beklagte beruft sich insoferrdem [X.] statt der ursprlich geforderten [X.] noch auf Schadensersatz. In dem vom Berufungsgericht zitierten [X.] 19. April 1997 teilt sie mit, [X.] sie weitere Nachbesserungsarbeiten ab-lehnt und Schadensersatz wegen Nichterfllung begehrt. Dieses Schreiben[X.] sich unschwer dahin verstehen, [X.] es der Beklagten nicht mehr umNachbesserung geht, sondern um Schadensersatz. Diesen verfolgt sie auch imProzeû. Das wird schon damit belegt, [X.] sie unter Hinweis auf diesen [X.] Schadensersatzanspruch die [X.] hat (vgl. [X.], [X.] vom 26. Mrz 1993 - 2 BvR 1463/92= NJW-RR 1993, 764, 765). In diesem Fall hat eine Abrecr die Bau-leistung der [X.] und den behaupteten Schadensersatz der Beklagtenstattzufinden (vgl. [X.], Urteil vom 23. November 1978 - [X.]/78,BauR 1979, 152 = NJW 1979, 549).II.- 10 -1. Das Berufungsgericht weist die geltend gemachten [X.] mit folgenden Erw:a) Die Beklagte habe von vornherein keinen Anspruch auf Ersatz [X.] fr die Aufnahme von 459 t [X.] (1.836 DM netto), [X.] an 2,5 Tagen (1.000 DM netto), die Lieferung von 1.555,20 t [X.] (12.441,60 DM netto), 606 t Kies (7.878 DM netto), 61,36 [X.] (1.564,68 DM netto) und 15,68 t Frostschutz (250,88 [X.] handele sich insofern um Ersatz von [X.] Drittunternehmen, die vor Abnahme der Leistung der [X.] entstan-den seien. Der Anspruch scheitere, weil die Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7, 8Nr. 3 [X.]/B nicht gegeben seien. Die Kosten seien smtlich bereits 1995 [X.]. Eine Auftragsentziehung kjedoch erst in der [X.] im Antwortschreiben vom 15. Januar 1996 gesehenwerden.b) Die Beklagte habe keinen Anspruch auf Schadensersatz von6.942,87 [X.] die von der [X.] geltend gemachten Mietausflle ein-sch[X.]lich [X.]. Es sei davon auszugehen, [X.] diese Scvonder [X.] nicht zu vertreten seien, weil die Beklagte der Behauptung der[X.] nicht entgegengetreten sei, [X.] fr eine Wassersperrung sei [X.] eine von der [X.] zu verantwortende Verunreinigung der [X.], sondern ein unterdimensionierter Anschluû gewesen, der nicht [X.] der [X.]) Die Kosten der [X.] der Wasserleitung und der [X.] die [X.] Beklagte nicht verlangen. Von der [X.]sei im Juli 1995 eine [X.] der Wasserleitung und im August 1995 eine- 11 -Druckprfung vorgenommen worden. Weshalb die Maûnahmen erneut erfor-derlich gewesen seien, erltere die Beklagte auch in der [X.]) Zum Anspruch auf Kostenersatz fr die Reparatur eines Stromkabelshabe die Beklagte weder im Hinblick auf § 823 Abs. 1 BGB noch auf eine Ne-benpflichtverletzung hinreichend vorgetragen.e) Die Beklagte habe auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten frdas Aufstocken der Regeneinlfe und Kontrollscchte auf [X.]durch die Firma [X.]. Es fehle auch hier an einer Anspruchsgrundlage, weildie Beklagte der Behauptung der [X.] nicht entgegengetreten sei, sie habedie Nachbesserung vornehmen lassen, ohne die [X.] zur Nachbesserungaufzufordern (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/B). Zudem sei ein Einbau auf [X.] nicht geschuldet gewesen.2. Die dagegen gerichteten [X.] haben Erfolg.Die Beklagte verlangt insoweit Schadensersatz und Erstattung [X.]. Soweit die Beklagte Erstattung von [X.] begehrt (vorstehend a, c, e), verkennt das Berufungsgericht,unter welchen Voraussetzungen diese [X.] bestehen (nachstehend a).Die Feststellungen des Berufungsgerichts sind ferner keine ausreichendeGrundlage fr die Ablehnung dieser [X.] (nachstehend b). Im rigenrgeht das Berufungsgericht hier sowie bei den geltend gemachten Scha-densersatzansprchen (b, d) entscheidungserheblichen Vortrag der [X.] verkennt die Substantiierungsanforderungen (nachstehend c).a) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann der Auftrag-geber auch bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mlbeseitigung [X.]- 12 -§ 4 Nr. 7 [X.]/B Ersatz von [X.] [X.] nichtverlangen, bevor er den Auftrag entzogen hat. Fr einen [X.]/[X.] ent-halten die §§ 4 Nr. 7 und 8 Nr. 3 [X.]/B eine absch[X.]ende Regelung der [X.] des Auftraggebers aus [X.], die sich schon vor Vollendung undvor Abnahme des Baues gezeigt haben ([X.], Urteil vom 2. Oktober 1997- VII ZR 44/97, [X.], 1027 = [X.] 1998, 31 m.w.N.). Davon geht [X.] zutreffend aus. Es verkennt jedoch, [X.] dieser Grundsatzdann nicht gilt, wenn der Auftragnehmer ltig die vertrags[X.]e Erfl-lung verweigert ([X.], Urteil vom 20. April 2000 - [X.], [X.] = [X.] 2000, 479).b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht hinreichend,[X.] dem Beklagten nach diesen [X.] kein Ersatz fr die [X.] zusteht.aa) Verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kosten fr Fllbo-den, Baggerbau, Lieferung neuen Materials, Kies, Schotter und Frostschutzseien bereits deswegen nicht erstattungsfig, weil die Voraussetzungen [X.] 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 [X.]/B nicht gegeben gewesen seien. Dies beruht auf derunzutreffenden Ausgangsrlegung, [X.] seien injedem Fall nur dann zu erstatten, wenn dem Auftragnehmer der Auftrag entzo-gen worden sei. Das Berufungsgericht geht fehlerhaft davon aus, im [X.] Beklagten vom Januar 1996 liege eine Auftragsentziehung. Dieses [X.] belegt aus den oben ausge[X.]en [X.] nicht die Annahme einerKigung durch die Beklagte. Die getroffenen Feststellungen zum Zeitablaufentbehren daher der tatschlichen Grundlage. Das Schreiben der [X.] 15. Januar 1996 legt die Annahme nahe, [X.] die [X.] die weitereNachbesserltig verweigerte und die Beklagte ansch[X.]end die- 13 -Fremdnachbesserung durchfren [X.]. Denn die Beklagte bezieht sich in [X.] Schreiben auf eine Erklrung der [X.], [X.] diese die Vertrls ge-kigt ansehe. [X.] sie auch in diesem Fall die geforderte weitere Nachbes-serung abgelehnt hat, ist naheliegend.[X.]) Lag eiltige Erfllungsverweigerung vor, zu der wegen derentgegenstehenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts Feststellungen [X.], sind auch die geltend gemachten Kosten der [X.] der [X.] der Desinfektion der [X.] (vorstehend c) sowie [X.] gestellten Kosten der erneuten Dichtigkeitsprfung der [X.] in [X.] 1.728,48 DM zu erstatten.cc) Beim Anspruch auf Kostenersatz fr das Aufstocken der Regenlfeund Kontrollscchte auf [X.] (vorstehend e) hat die Beklagte sogarausge[X.], [X.] ihre Aufforderung zur Mlbeseitigung erfolglos gebliebenist und die [X.] die Erbringung weiterer Arbeiten abgelehnt hat. [X.] hat das Berufungsgericht rgangen. Es hat nur den klrischenVortrag zugrunde gelegt.c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu die-sen [X.]n ebenso wie zu den weiter geltend gemachten Schadenser-satzansprchen (vorstehend b und d), die entweder aus positiver Vertragsver-letzung oder aus § 4 Nr. 7 [X.]/B hergeleitet werden k, substantiiert [X.].aa) Bei den Kosten der Firma [X.] (vorstehend c) stellt [X.] allein darauf ab, ob die Rohre wieder ffnet wurden undvermiût Angaben dazu ebenso wie zum Erfordernis der neuen Druckwasser-prfung und der Desinfektion der Trinkwasserleitung. Es verkennt dabei [X.] -scheidungserheblichen Vortrag der Beklagten. Im Mangelprotokoll vom22. September 1995, das nach der [X.] (13. April 1995) und [X.] August 1995) erstellt wurde, wird unter Nr. 3 festgehalten, [X.] "die [X.] des Slens noch gegeben" sei. Die Beklagte hat dazu weiter [X.], [X.] die [X.] bei den Nachbesserungsarbeiten die Leitung erneutversandet habe und danach von der [X.] die erneut erforderliche [X.]und Druckprfung nicht durchge[X.] worden sei.[X.]) Bei der Ablehnung des [X.] wegen geltend gemachterMietausflle einsch[X.]lich [X.] (vorstehend b) rgeht das [X.] entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten. Es nimmt an,die Beklagte habe den Vortrag der [X.], die Sperrung der Rohre sei [X.] erfolgt, weil die Beklagte einen unterdimensionierten [X.] legen lassen, nicht bestritten. Das trifft nicht zu. Die Beklagte hat ihren Wi-derklagevortrag aufrechterhalten, die Leitung habe wegen der auch nachDurchfrung der Nachbesserungsarbeiten durch die [X.] weiter vorhan-denen Ml nicht genutzt werden k: Es habe eine Druckprfung ge-fehlt und die Leitung habe erneut geslt werden mssen. Die Leitung seideswegen von den Wasserwerken gesperrt worden. Noch im Schreiben [X.] habe die Beklagte die [X.] auf diesen fortbestehendenMangel hingewiesen und auf die mehrfache Fristsetzung, zuletzt [X.] November 1995 und am 28. November 1995, zur Mlbeseitigung ver-wiesen.cc) Zu den geltend gemachten Ersatzansprchen wegen [X.] (vorstehend d) hat die Beklagte unter Beweisantritt vorgetra-gen, [X.] am 6. Juli 1995 von Mitarbeitern der [X.] ein Erdkabel der [X.] -versorgung bescigt worden sei, r das Baustrom fr die Durchfrungder Bauarbeiten ge[X.] wurde.[X.] Haû [X.] Kuffer Kniffka