Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2013, Az. II ZR 193/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 193/11
Verkündet am:
9. Juli
2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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2
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Der II. Zivilsenat des [X.]s hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 14. Juni 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten,
durch [X.]
Dr.
Bergmann,
[X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart,
sowie
die Richter Dr.
Drescher und Born
für Recht erkannt:
Auf die Revision
der Klägerin
wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 10.
August
2011
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als
die Berufung gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung eines Betrags
in Höhe von nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus
der [X.] an der V.

GmbH & Co. P.

KG zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin beteiligte sich
mit Beitrittserklärung vom 21.
August 2006 über die T.

mbH
Steuerbera-tungsgesellschaft H.

(im Folgenden: frühere Beklagte, Schuldnerin) als 1
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Treuhänderin an der V.

GmbH & Co. P.

KG (im Folgenden: [X.]) mit einer Einlage in Höhe von 50.000

nebst 5
% [X.]. [X.] der [X.] und deren Ge-schäftsbesorgerin ist die J.

AG, Komplementärin die J.

Verwal-tungs GmbH, eine 100
%-ige Tochtergesellschaft der J.

AG. Deren Vor-stand und zugleich Geschäftsführer der
J.

Verwaltungs GmbH war M.

H.
Das Angebot zum Abschluss eines [X.] gab der Anleger durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die [X.] geschickt und von dort an die frühere Beklagte
wei-tergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung nach der Feststel-lung des Berufungsgerichts jeweils von der früheren Beklagten
und der Fonds-gesellschaft.
Gegen H.

wurde am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben. Er ist ausweislich der Eintragungen im [X.] vorbestraft.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie über diese Vorstrafen, aber auch über negative Presseberichte und den Umstand, dass eine [X.] noch nicht vorlag, von der früheren Beklagten
hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, hat sie mit ihrer Klage -
nach einer teilweisen Kla-gerücknahme

Aus-schüttung
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Zahlung in Höhe von [X.] abzüglich erhaltener Ausschüttungen, i-che Anwaltskosten, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte aus der [X.], und die Feststellung
begehrt, dass die frühere Beklagte
im Annahme-verzug ist.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das
Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Klägerin.
Während des dem Revisionsverfahren
vorangegangenen [X.] ist über das Vermögen der früheren Beklagten das Insolvenzverfah-ren eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt worden. Die Klägerin
hat den Rechtsstreit aufgenommen, nachdem sie
ihre Forderung
in Höhe des ur-sprüngl

zur [X.] angemeldet und der Beklagte ihr widersprochen hatte.
Die Klägerin hat beantragt, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klageforderung in Höhe von 37.500

8.320,83

in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin
zur Tabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klä-gerin
zu Unrecht zurückgewiesen, soweit die Klägerin Zahlung in Höhe von 37.000

nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Be-teiligung an der [X.] verlangt hat. Die übrigen Anträge ([X.] Anwaltskosten und Feststellung des Annahmeverzugs) hat die Kläge-rin
im Revisionsverfahren nicht weiterverfolgt.
Die Sache ist hinsichtlich der nunmehr begehrten Feststellung der Forde-rung in Höhe von 37.500

zur Insolvenztabelle jedoch noch nicht zur Endentscheidung
reif und daher an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen.
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I.
Die Änderung des von der Klägerin bisher gestellten
Zahlungsantrags nach § 179 Abs. 1
[X.] auf die Feststellung der
Klageforderung
in Höhe von

zur Insolvenztabelle
ist
auch in der Revisionsinstanz zu-lässig (vgl. [X.], Beschluss vom 29.
Juni
1994 -
VIII
ZR
28/94, [X.], 1193).
II. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Schuldnerin
verneint.
1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Ansprüche aus § 13 [X.] oder aus Pros-pekthaftung im engeren Sinne schieden aus, weil die Schuldnerin
nicht für den Prospektinhalt verantwortlich sei und die Klägerin auch nicht durch den Pros-pekt zu ihrer Anlageentscheidung veranlasst worden sei.
Die Schuldnerin
habe auch keine vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt. Sie sei als Treuhandkommanditistin insbesondere nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin
auf die Vorstrafen des M.

H.

hinzuweisen. Denn die durchgeführte Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass die Schuldnerin
von diesem Umstand Kenntnis gehabt habe. Auch müsse sich die Schuldnerin
nicht ein etwaiges Verschulden des Vermittlers B.

oder der [X.] zurechnen lassen. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass die Schuldnerin
den Vermittler oder die [X.] mit der [X.] beauftragt habe.
Über die vereinzelt gebliebene negative Berichterstattung habe die Schuldnerin
ebenfalls nicht aufklären müssen. Die von der Klägerin bemängelte [X.] sei rechtzeitig vorgelegt worden.
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2. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Insolvenzmasse haftet die
Klägerin auf Schadensersatz wegen [X.] von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt.
a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der [X.]en zur Aufklärung der
Klägerin
über die Vorstrafen des M.

H.

verpflichtet.
aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach §
280 Abs.
1, 3, §§
282, 241 Abs.
2, § 311 Abs.
2 [X.] (st. Rspr., s. etwa [X.], Urteile vom 23.
April
2012 -
II
ZR
75/10,
[X.], 1342 Rn. 9 und [X.], [X.], 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz-
und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haf-tet ([X.]/[X.], 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird -
wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat
-
durch die spezial-gesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer [X.] gesetzt (Suchomel,
NJW 2013, 1126, 1129
ff.; [X.], [X.], 193, 204; [X.] in [X.]/Schütze,
Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, [X.], NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. [X.], Urteil vom 21.
Februar
2013 -
III ZR 139/12, [X.], 935 Rn. 13; s. auch [X.], Ur-teil vom 21. März 2013 -
III ZR 182/12, [X.], 921 Rn. 23).
Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 [X.], in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in [X.] genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will ([X.], Urteil vom 23. April 2012 -
[X.], [X.], 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen 16
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Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den [X.]n [X.] ([X.], Urteil vom 23. April 2012 -
II ZR 75/10, [X.], 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge [X.] ist.
Bei einer Publikumsgesellschaft -
wie hier bei der
[X.]
-
ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit aus[X.], als sie sich gegen [X.] richten würde, die nach der Gründung der [X.] beigetreten sind und auf die [X.] und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar [X.] Einfluss haben ([X.], Urteil vom 24. April 1978 -
II ZR 172/76, [X.]Z 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 -
II ZR 163/86, [X.], 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 -
II ZR 354/02, [X.], 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 -
II ZR 326/04, [X.], 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem [X.] ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt [X.] wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sach-lage die
früher beigetretenen [X.] den später beigetretenen haften würden.
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revisions-erwiderung nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der [X.] gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an der
[X.] beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandge-sellschafterin, so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog
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liegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr -
auch
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lschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugu-te. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich [X.]. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 des
[X.]
ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht -
wie ein nur kapitalistisch beteiligter [X.]
-
erkennbar von jedem Einfluss auf die [X.] und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern [X.]. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Ge-sellschafts-
und des [X.] Einfluss genommen hat, war das [X.] ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätig-keit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf [X.] von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.
Dass die
Klägerin
nicht -
unmittelbar
-
als Kommanditistin, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte -
wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. [X.], Urteil vom 8. Januar 2007 -
II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn.
11)
-, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der [X.]
ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestal-tung des
Treuhandverhältnisses
in § 6
des
Gesellschaftsvertrages
und § 8 des
[X.]
sollte die
Klägerin
im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre sie -
unmittelbare
-
Gesellschafterin
(vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai
2012 -
II
ZR 69/12, [X.], 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 -
II ZR 75/10, [X.], 1342 Rn. 9 und [X.], [X.], 1231 Rn.
10; Urteil vom 22
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13.
Juli 2006 -
III ZR 361/04, [X.], 1631 Rn.
10; Urteil vom 20.
März
2006 -
II ZR 326/04, [X.], 849 Rn.
7). Dann aber würde ihr
die Schuldnerin -
in
ihrer Eigenschaft als [X.]in
-
persönlich für Verletzungen der vor-vertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.
Dass die Beitrittsinteressenten neben dem [X.] die [X.] hatten, auch als -
unmittelbare
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Gesellschafter der
[X.] bei-zutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Groß-teil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2010 -
III ZR 321/08, [X.], 1801 Rn. 9).
bb) Auf die Vorstrafen des M.

H.

hätte die
Klägerin
in dem Emis-sionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s muss einem Anleger für seine [X.] ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermit-telt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und [X.] aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa [X.], Urteil vom 23.
April
2012 -
II
ZR 211/09, [X.], 1231 Rn.
13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen M.

H.

zu informieren.
Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die [X.] Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um ver-einzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war M.

H.

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rem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich H.

trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten [X.], stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade ihm
anzuvertrauen. Dass die [X.] noch nicht ausreichten, um ihn
von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach §
6 Abs.
2 Satz
1
Nr.
3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Be-deutung wie die Frage, ob und inwieweit
die Strafen auch nach §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr. 4, 5 der am 6. Dezember 2011 in [X.] getretenen Vermögensanla-gen-Verkaufsprospektverordnung ([X.]) in einem Verkaufspros-pekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs.
1 Satz 2 [X.] bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§
1, 6
ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.
b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss des
Beteiligungsver-trages
durch die
Klägerin
ursächlich geworden ist und dass die Klägerin
dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten
hat, wird von der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt.
c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungs-pflichtverletzung trifft, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das [X.] der J.

Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers
M.

H.

nach § 278 [X.] zuzurechnen.
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Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach §
278 Satz 1 [X.] reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner -
hier die Schuldnerin hinsichtlich des
im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesell-schafter gleichstehenden [X.]
-
die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten er-füllt, sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient ([X.], Urteil vom 14.
Mai 2012 -
II ZR 69/12, [X.], 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 -
II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss ent-gegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben ([X.], Urteil vom 8.
Dezember
1989 -
V
ZR
259/87, NJW 1990, 1661, 1662; [X.]/Kindl, [X.], 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen [X.] tätig wird ([X.], Urteil vom 8. Februar 1974 -
V ZR 21/72, [X.]Z 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 -
I [X.], [X.]Z 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 -
XI [X.], [X.], 1465 Rn. 24).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder -
unmittelbare
-
Gesellschafter der der Komplementärin J.

Verwaltungs GmbH als Verhandlungs-
und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 [X.] bedient. Diese wiederum hat die J.

AG als [X.] und Geschäftsbesorgerin mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. [X.], Urteil vom 14. Mai 2012 -
II ZR 69/12, [X.], 1289 Rn. 14). Der Beklagte kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.
Ob der Vorstandsvorsitzende der J.

AG
und zugleich [X.] der Komplementärin der [X.], nämlich M.

H.

, um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entspre-29
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chender Anwendung der §§ 166, 31 [X.] zuzurechnen (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Februar 1996 -
V ZR 239/94, [X.]Z 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des M.

H.

handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; [X.], [X.], 281, 283; s. auch [X.], Urteil vom 9.
April
1990 -
II
ZR
1/89, [X.], 636, 637 [X.]; Urteil vom 30. April 1955 -
II ZR 5/54, [X.], 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offen
bleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des [X.] von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Ver-triebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des M.

H.

ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der [X.].
d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittser-klärung ausgeschlossen. Dort heißt es:
[X.] ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.
Diese Klausel unterliegt der [X.] Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Be-reichsausnahme des §
310 Abs. 4 [X.] nicht einschlägig ist. Das hat der [X.] für eine Verjährungsklausel in
einem Emissionsprospekt ausgesprochen ([X.], Urteil vom 23. April 2012 -
II
ZR
211/09, [X.], 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines [X.] ebenso.

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Wie der [X.] ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formular-mäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Auf-klärungspflicht für den Schutz der Investoren nach §
307 Abs.
1 [X.] bzw. §
9 [X.] nichtig ([X.], Urteil vom 14. Januar 2002 -
II ZR 41/00, NJW-RR
2002, 915 Rn. 24; s. auch [X.], Urteil vom 11. Dezember 2003 -
III ZR 118/03, [X.], 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 -
III ZR 108/08, [X.]Z 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b [X.]) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier -
da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird
-
überhaupt an-wendbar wäre.
Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in §
12 Abs.
3 des [X.]. Auch diese Klausel ist unwirksam.
e) Die in § 6 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrages geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen die Schuldnerin
ebenfalls nicht entgegen.
Die Klausel schließt -
ebenso wie eine entsprechende Verjährungsver-kürzung (s. [X.], Urteil vom 23. April 2012

[X.], [X.], 1231 Rn.
41)
-
die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begren-zung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des [X.] nach §
309 Nr. 7b [X.] sieht der [X.] in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an ([X.], Urteil vom 29.
Mai 2008 -
III ZR 59/07, [X.], 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 -
III ZR 231/07, [X.], 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 -
III
ZR
56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23.
Juli
2009 -
III
ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich 35
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zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. [X.] führt die generelle Einfüh-rung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Schuldnerin
nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen kann
und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen
f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 [X.] verjährt, was von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird.
[X.] Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie hinsichtlich des geänderten Antrags auf Feststellung zur Insolvenztabelle noch nicht zur Endentscheidung
reif ist.
Da die Klägerin die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzan-spruchs hinsichtlich der Beteiligung an der [X.] mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die ursprünglich beantragte Zug um [X.] angemeldet hat, hängt die Entscheidung über den Widerspruch des Beklagten von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Ein-schränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Über-tragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar
2009 -
III ZR 28/08, [X.], 870
Rn.14).
Die nunmehr zur Feststellung zur Insolvenztabelle begehrte Forderung in Höhe von in dieser
Höhe nach dem bisherigen [X.] der Klägerin folglich nur dann begründet, wenn die Zug um Zug zu übertragende Beteiligung die Höhe der Forderung nicht berührt.
Ansonsten 39
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kommt in Betracht, den Wert der Zug um [X.] in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 [X.] auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen. Da nach dem gemäß
§ 559 Abs.
1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der [X.] nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.

Bergmann
Strohn
Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.11.2010 -
13 O 317/09 -

OLG Celle, Entscheidung vom 10.08.2011 -
9 [X.] -