Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2008, Az. 3 StR 497/08

[X.] vom 4. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 4. Dezember 2008 gemäß § 206 a, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlos-sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 12. Juni 2008 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger [X.] verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen [X.] des Angeklagten der Staatskasse zur Last, b) das vorgenannte Urteil dahin geändert, dass der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung und versuchter Kör-perverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei [X.] und fünf Monaten verurteilt wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet-zung, wegen versuchter Körperverletzung und wegen Verwendens von Kenn-zeichen verfassungswidriger Organisationen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 - 3 - zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Zutreffend hat der [X.] ausgeführt: 2 "Die Verurteilung wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungs-widriger Organisationen hat keinen Bestand. Insoweit fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung eines rechtswirksamen Eröffnungsbe-schlusses in Bezug auf die wegen dieses [X.] gesondert erho-bene Anklage der Staatsanwaltschaft [X.] vom 13.05.2008 (BI. 37 bis 39 d.A. 402 Js 37276/08). Die [X.] hat über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung dieser Anklage nicht in der gesetzlich vorgesehenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der [X.] entschieden ([X.]St 50, 267, 269; [X.], 562; [X.], Beschluss vom 31.07.2008 - 4 StR 251/08 - m.w.N.). Stattdessen erfolgte der Eröffnungsbe-schluss - wie das [X.] beweist ([X.], [X.]. 595 d.A.) - während der Hauptverhandlung in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöf-fen. In dieser Zusammensetzung war die [X.] jedoch nicht zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens berufen ([X.] aaO). Es liegt auch keine Nachtragsanklageschrift im Sinne des § 266 StPO vor. Diese hätte in der Hauptverhandlung mündlich erho-ben werden müssen, zumindest in der Form, dass die Anklageschrift vom 13.05.2008 dort verlesen wird. Dies ist ausweislich des [X.] nicht geschehen. Mangels wirksamer Eröff-nung des Hauptverfahrens wegen des [X.] des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das insoweit zur Aufhebung des Urteils und zur Einstellung des Verfahrens führt (§ 206a Abs. 1 StPO). Damit entfällt der Schuldspruch für diese Tat und die hierfür verhängte [X.]. Dies hat zur Folge, dass die verhängte Gesamtstrafe in entsprechen-der Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO auf zwei Jahre und fünf Mona-te festzusetzen ist, da im Hinblick auf §§ 39, 54 StGB sowie nach den gesamten Umständen nur die Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe in dieser Höhe in Betracht kommt ([X.] StPO 51. Auflage § 354 Rdn. 27 m.w.N. a.d. Rspr.). Die Verhängung einer gesonderten - 4 - Geldstrafe neben der Freiheitsstrafe nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB kommt nicht in Betracht ([X.], 34)." [X.]Miebach [X.][X.]