Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2017, Az. 2 StR 327/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:210917B2STR327.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 327/17

vom
21. September
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
besonders schwerer räuberischer Erpressung u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat
auf Antrag des [X.] und nach Anhörung
des Beschwerdeführers
am 21.
September
2017
gemäß §§
349 Abs.
2 und 4, 206a
StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. April 2017
a) aufgehoben und das Verfahren eingestellt, soweit dieser Angeklagte wegen
unerlaubten Erwerbs von [X.] in zwölf
Fällen verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten;
b) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und unerlaub-tem [X.] von Betäubungsmitteln auf sonstige Weise verurteilt ist;
c) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Land-gerichts zurückverwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das
[X.] hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer [X.] in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit uner-laubtem Besitz von Betäubungsmitteln, tatmehrheitlich dazu wegen
vorsätzli-chen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwölf Fällen zu einer [X.] und drei Monaten verurteilt.
Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349
Abs. 2 StPO.
1. Hinsichtlich des [X.] des vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwölf Fällen ist das Verfahren einzustellen, da es [X.] an einem wirksamen
Eröffnungsbeschluss fehlt.
a) Die Staatsanwaltschaft erhob wegen des [X.] des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in 22 Fällen am 30.
Januar 2017 Anklage zum [X.]. In der Hauptverhandlung
vom 30.
März 2017, in der die Ju-gendkammer mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei [X.] besetzt war,
übernahm
sie
das beim [X.] im Zwischen-verfahren anhängige
Verfahren. Gleichzeitig
beschloss sie
in der [X.],
die Anklage der Staatsanwaltschaft vom 30.
Januar 2017 zur [X.] zuzulassen und das Hauptverfahren vor der 2.
Großen Strafkam-mer

des [X.] Gera zu eröffnen. Darüber hinaus legte sie fest, in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei [X.] zu verhandeln. Ferner verband
sie das übernommene Verfahren zu dem bei ihr geführten Verfahren. Später beschränkte sie gemäß §
154 Abs.
2 StPO das Verfahren zu diesem Tatkomplex auf die letztlich ausgeurteilten zwölf Fälle.
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b)
Der Eröffnungsbeschluss vom 30.
März
2017 ist unwirksam. Insoweit besteht ein Verfahrenshindernis, das zur Einstellung zwingt.
Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die [X.] in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern (§
76 Abs.
1, 1.
Halbs.
[X.]). [X.] können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels [X.] nicht das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von §
203 StPO beurteilen können. Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröffnungsentscheidung erst in der Hauptverhandlung
nachgeholt werden soll, muss die [X.] in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung [X.] (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 20.
Mai 2015 -
2
StR
45/14, [X.], 248, 250 mwN).
Entscheidet sie in einer Besetzung, die für die Beurteilung der Voraussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer [X.], der nur von zwei statt von drei [X.]
unter Mitwirkung der [X.]
gefasst wurde, ist daher unwirksam (Senat, Urteil vom 20. Mai
2015 -
2 StR 45/14,
aaO).
Es mangelt an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss. Die Kammer hat die Eröffnung des Verfahrens wegen des [X.] des unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in 22 Fällen in der Hauptverhandlung mit zwei [X.] unter Mitwirkung der [X.] beschlossen.
Mangels
wirksamen [X.], der den [X.] bestimmt und die Zuständigkeit des Gerichts festlegt, fehlt eine
Prozessvoraussetzung für das Hauptverfahren
(vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Oktober 1980 -
StB 29-31/80, [X.]St 29, 351, 354). Das Verfahren war einzustellen (§
206a Abs.
1 StPO), soweit es von [X.] betroffen ist.

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2. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der
Sachrüge hat, von der Änderung des Schuldspruchs abgesehen, keinen Erfolg.
a) Nach den Feststellungen des [X.] verabredeten der Ange-klagte und die Mitangeklagten [X.]

, F.

und K.

gemeinsam,
den
später Geschädigten S.

in dessen Wohnung in G.

aufzusuchen, um
von diesem Marihuana, gegebenenfalls unter Einsatz von Gewalt, zu erlangen. Der Angeklagte führte ein Springmesser, seine Mittäter jeweils Küchenmesser mit sich.
Der Mitangeklagte F.

klingelte an der Tür des S.

. Die in
der Wohnung mitanwesende Zeugin Ko.

erklärte ihm
durch die leicht ge-
öffnete Tür, dass er nicht hereinkomme. F.

drückte die Tür mit Gewalt
auf,
und alle vier Angeklagten begaben sich in die Wohnung. F.

schlug
S.

mit der Faust ins Gesicht. Dieser ging zu Boden, wo ihn
F.

weiter schlug
und trat. Als Ko.

dazwischen ging, verlangten die Angeklag-ten die Herausgabe von Marihuana, was Ko.

verweigerte. Daraufhin zo-
gen mindestens drei der vier
Angeklagten ihre Messer, woraufhin S.

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g Marihuana herausgab. Die Angeklagten entfernten sich und teilten das erbeutete Marihuana
unter sich auf.
b)
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der [X.] hat zum Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Jedoch war der Schuldspruch wie aus dem Tenor ersichtlich
abzuändern. Die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung gemäß §
224 Abs.
1 Nr.
4 [X.] ist rechtsfehlerfrei.
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aa) Die [X.] hat sich rechtsfehlerfrei von der mittäterschaftlichen Begehung überzeugt. Es kommt daher im Ergebnis nicht, wie die Revision meint, darauf an, welche der drei Angeklagten ihre
Messer bei der Tatausfüh-rung gezogen hatten.
Denn aufgrund der mittäterschaftlichen Begehung werden die sich ergänzenden Tatbeiträge wechselseitig als jeweils eigene Handlung den Mittätern zugerechnet ([X.], Beschluss vom 4.
Februar 2003 -
GSSt
1/02, [X.]St 48, 189, 192 mwN; [X.], [X.], 64. Aufl., §
25 Rn.
24).
bb) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen führen zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen
Schuldspruchberichtigung.
Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen [X.] schwerer räuberischer Erpressung gemäß §§
253 Abs.
1,
255, 250 Abs.
2 Nr.
1, 1.
Var.
[X.]. Wer unter Einsatz einer Waffe einen anderen mit Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel zur Herausgabe von Drogen
nötigt, um sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern, macht sich der besonders schweren räuberischen Erpressung schuldig
(vgl. Senat, Urteil vom 16.
August 2017
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2
StR 335/15, juris Rn.
20;
Urteil vom 22.
September 2016 -
2
StR 27/16, [X.]St 61, 263, 264; Urteil vom 7.
Dezember 2016 -
2
StR 522/15, [X.], 111, 112). § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO verlangt dabei die
Kennzeichnung der Qualifikation in der Urteilsformel, bei welcher der gegen-über §
250 Abs.
1 [X.] erhöhte Unrechtsgehalt zum Ausdruck kommt (vgl. [X.], Beschluss vom 3.
September 2009 -
3
StR 297/09, [X.], 377 mwN).

Die weitere tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen [X.] Besitzes von Betäubungsmitteln gemäß §
29 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 BtMG bedarf ebenfalls der Abänderung. Infolge der angewandten Gewalt und Drohung
haben die Angeklagten die tatsächliche Verfügungsgewalt über das 12
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Marihuana erlangt. Sie konnten frei verfügen und das Marihuana unter sich [X.]. Sie haben damit den Verschaffenstatbestand des §
29 Abs.
1 Nr.
1 BtMG erfüllt, hinter den
der (einfache) Besitz zurücktritt (vgl. [X.] in Körner/
[X.]/[X.], BtMG, 8.
Aufl., §
29 Teil 11 Rn.
27).
Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. §
265 Abs.
1 StPO steht dem nicht entgegen.
3. [X.] unterfällt der Aufhebung.
a)
Der Strafausspruch hat bereits aufgrund der teilweisen Einstellung des Verfahrens keinen Bestand.
b) Er
ist darüber hinaus deshalb fehlerhaft, weil das [X.] von der Prüfung der Einbeziehung der Vorverurteilung des Angeklagten durch das [X.] vom 20.
Dezember 2016 abgesehen hat. Nach den [X.] hat das Amtsgericht den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällen unter Einbeziehung des Urteils des [X.] vom 1.
Juni 2016 zu [X.] von zehn Monaten verurteilt. Nach den
Feststellungen bleibt offen,
ob das Urteil rechtskräftig bzw.
ob die gegen den Angeklagten ver-hängte Einheitsjugendstrafe von zehn Monaten vollstreckt ist. Die
Urteilsgründe lassen ferner nicht erkennen, dass die [X.] gemäß §
31 Abs.
3 Satz
1 [X.] davon abgesehen hat, die abgeurteilten Straftaten in die neue Entschei-dung einzubeziehen bzw. ob sie sich dieser Möglichkeit bewusst war.
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c) Im Zuge der neuen Hauptverhandlung wird das
[X.] im [X.] auf die sich beim Angeklagten abzeichnende Suchtproblematik auch eine mögliche
Unterbringung
in einer Entziehungsanstalt (§
64 [X.], §
7 Abs.
1, 2.
Var.
[X.]) zu prüfen
haben.
[X.]Zeng

Grube Schmidt

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