Bundespatentgericht, Beschluss vom 17.05.2011, Az. 27 W (pat) 144/10

Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 25 [X.] des [X.] hat der Bildmarke [X.] 914 477 (Ursprungsland [X.] mit Priorität vom 5. Januar 2007)

als Kennzeichnung für die Waren der

Klasse 25: Clothing, footwear, headgear

 (Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen)

mit Beschlüssen vom 25. Juli 2008 und 14. Juni 2010, wovon letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Schutz in [X.], wie im [X.] vom 13. September 2007 beanstandet, gemäß §§ 119, 124, 113, 37, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 5 Abs. 1 [X.], Art. 6 quinquies B Nr. 2 [X.] versagt; dem angemeldeten Zeichen fehle insoweit die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

Der international registrierten Marke sei wegen des deutlich im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalts im Sinne einer besonderen Eigenschaft der Waren die Eignung abzusprechen, vom Publikum als Herkunftshinweis für ein Unternehmen aufgefasst zu werden.

„[X.] NICE“ beschreibe schlagwortartig verkürzt, eindeutig und sofort erkennbar eine spezielle Eigenschaft der beanspruchten Waren. Die graphische Ausgestaltung unterstreiche plastisch die Aussage der Wortfolge und verstärke damit die schutzunfähige Angabe der [X.].

Der aus Wörtern des [X.] Grundwortschatzes gebildete Wortbestandteil „[X.] NICE“ werde vom - hier maßgeblichen - [X.] Publikum zwanglos mit „sehr hübsch“, „sehr schön", „sehr nett“ übersetzt. „[X.] NICE“ sei damit weder mehrdeutig noch interpretationsbedürftig, sondern enthalte vielmehr für den inländischen Verbraucher eine eindeutige werbemäßige Anpreisung. Bezüglich aller beanspruchten Produkte stelle die Wortfolge ausschließlich deren positive Eigenschaften heraus - [X.] im Sinne deren besonders attraktiver Gestaltung oder wertvoller Materialien usw. Gerade auf dem [X.] stünden häufig rein subjektive Empfindungen und Wertvorstellungen im Vordergrund des [X.], weshalb auch diese besonderen Produkteigenschaften werbemäßig angesprochen würden.

Die mangelnde Unterscheidungskraft der Wortfolge werde auch in der gebotenen Gesamtschau durch die graphische Ausgestaltung nicht beseitigt.

Gerade in Verbindung mit den angemeldeten Waren aus dem Modebereich würden häufig zusätzlich schöne und schmückende Gestaltungsmittel verwendet. Der einzeilige Schriftzug „[X.] NICE“ des schwarz-weißen Zeichens werde - wie die Markeninhaberin sehr zutreffend anführe - eingerahmt von einem an eine geweihförmige Tätowierung erinnernden, zusätzlich schmückenden Ornament, das vor allem bei jüngeren Menschen beliebt sei. Der Wortbestandteil „[X.] NICE“ mit der schutzunfähigen Aussage „sehr hübsch“, „sehr schön“, „sehr nett“ werde damit durch die Umrahmung mit einem hübschen [X.] lediglich verstärkt.

Der Beschluss im Erinnerungsverfahren ist der Anmelderin am 22. Juni 2010 zugestellt worden.

Mit ihrer Beschwerde vom 8. Juli 2010 wendet sie sich gegen die Wertung in den angegriffenen Entscheidungen und verfolgt ihr Schutzersuchen weiter.

Das begründet sie damit, der ausgesprochen kreative und ungewöhnliche [X.] des schutznachsuchenden Zeichens verleihe ihm das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft, vor allem bei der darüber hinaus noch ebenfalls kreativen „Einbettung" des [X.] in den [X.]. Darüber hinaus sei dieser Wortbestandteil mehrdeutig und interpretationsbedürftig und damit für sich genommen ebenfalls hinreichend unterscheidungskräftig.

Selbst eine häufig verwendete Tattoogestaltung im Zusammenhang mit den hier in Rede stehenden Waren könne schon nicht zum Ausschluss der Unterscheidungskraft führen. Darüber hinaus sei der [X.] der Anmeldemarke keinesfalls einem [X.] auch nur ähnlich. Vielmehr handle es sich hier um einen ausgesprochen schöpferischen Bestandteil, der daher auch im Vergleich zu anderen anerkannt unterscheidungskräftigen [X.]en unzweifelhaft als Herkunftshinweis dienen könne.

Schließlich sei der möglicherweise korrekt mit „sehr nett", „sehr hübsch" oder „sehr schön" übersetzte Wortbestandteil keinesfalls glatt beschreibend in Bezug auf die beanspruchten Waren. Vielmehr sei er interpretationsbedürftig, da auch das Amt verschiedene Interpretationen liefere, so dass dem damit mehrdeutigen Wortbestandteil gerade nicht das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft fehle.

Daneben bestehe kein Freihaltebedürfnis.

Bei dem Wortbestandteil des Zeichens handle es sich weder um eine Gattungsbezeichnung noch werde der Begriff „[X.] NICE" zur Kennzeichnung von Waren der hier in Rede stehenden Art üblicherweise benutzt. Darüber hinaus sei jedenfalls der [X.] der vorliegenden Wort-/Bildmarke ausgesprochen kreativ und beinhalte daher gerade keine freihaltebedürftige Angabe.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 25 [X.] des [X.] vom 25. Juli 2008 und 14. Juni 2010 aufzuheben und der angemeldete Marke [X.] 914 477 Schutz in [X.] zu gewähren.

Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 [X.] zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Zu Recht und mit eingehender und zutreffender Begründung, der sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen anschließt, hat die Markenstelle der angemeldeten Bezeichnung Schutz in der Bundesrepublik [X.] für die beanspruchten Waren gemäß §§ 119, 124, 113, 37, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 5 Abs. 1 [X.], Art. 6 quinquies B Nr. 2 [X.] versagt.

Die Beschwerdebegründung bietet für eine abweichende Beurteilung keinen Anlass.

Über die Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Anmelderin ihren Hilfsantrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat und der Senat diese auch nicht für erforderlich hält.

Dem angemeldeten Bildzeichen fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

Unterscheidungskraft im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkG ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und von denjenigen anderer zu unterscheiden (vgl. [X.] GRUR 2006, 229 - BioID).

Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Kreise zu beurteilen, wobei auf die Wahrnehmung der Marke durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. [X.] GRUR 2004, 943 - SAT.2).

Auch Wortfolgen haben keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verbraucher lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen oder wenn sie aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die, etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien, stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. [X.] 2002, 85 – Individuelle).

Einer fremdsprachigen Wortmarke wie der vorliegenden fehlt die Unterscheidungskraft, wenn die beteiligten inländischen Kreise, d. h. der Handel und / oder die Verbraucher der betreffenden Waren, im Stande sind, deren Bedeutung zu erkennen.

Enthält demnach eine Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt, ist der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben fehlen tatsächliche Anhaltspunkte, dass die Verbraucher sie als Unterscheidungsmittel verstehen ([X.], 1151, 1152 - marktfrisch; [X.], 417, 418 - BerlinCard).

Bei einem Zeichen mit einem beschreibenden Begriffsinhalt, der für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher aufgefasst wird, vermögen einfache graphische Gestaltungen oder Verzierungen des [X.], an die sich der Verbraucher etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wortfolge nicht aufzuwiegen. An die graphische Ausgestaltung sind dabei umso größere Anforderungen zu stellen, je kennzeichnungsschwächer die fragliche Angabe ist (BeckRS 2001, 30189732 = GRUR 2001, 1153 - antiKALK; [X.], 410, 411 - Color Collection; [X.], 324, 326 - Kinder).

Der Wortbestandteil „[X.] NICE“ setzt sich aus den allgemein verständlichen [X.] Begriffen „very“ und „nice“ zusammen und bedeutet wörtlich übersetzt „sehr schön, sehr hübsch“.

Die Wortfolge „very nice“ erschöpft sich damit insgesamt in [X.] anpreisender Weise als Hinweis auf besonders schöne Waren. Es handelt sich um eine ohne weiteres verständliche, den Verbraucher zum Erwerb von Bekleidungsstücken, Schuhwaren und Kopfbedeckungen ansprechende Aussage, die in ihrer Zusammenstellung [X.] gebildet ist und der in der Werbung üblichen Ausdrucksweise entspricht.

Diese Aussage verstehen die Verbraucher nicht als Herkunftshinweis.

Auch eine schutzbegründende bildliche Gestaltung der schutznachsuchenden Marke ist nicht zu erkennen.

Einer Wortelemente enthaltenden Bildmarke kann als Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die graphischen Elemente charakteristische Merkmale aufweisen, in denen die Angesprochenen einen Herkunftshinweis sehen ([X.], 136, 137 – [X.]). Als nicht unterscheidungskräftig werden demgegenüber einfache geometrische Figuren oder graphische Gestaltungselemente angesehen ([X.]. 2008, 51 (Nr. 22–25) - Darstellung eines Fünfecks). Und auch graphischen Mitteln, die üblicherweise in bloß dekorativer oder ornamentaler Form verwendet werden, ist die erforderliche Unterscheidungskraft abzusprechen ([X.], 502, 503 - [X.]; GRUR 2001, 734, 735 - Jeanshosentasche; [X.] 2006, 179, 180 - schwarz-blaues Quadrat).

Nur wenn durch die Verbindung mehrerer (auch einfacher) Figuren eine charakteristische, einprägsame und wieder erkennbare zur Erfüllung der Herkunftsfunktion geeignete Gestaltung erreicht ist, besteht für eine Schutzversagung kein Anlass mehr ([X.] [X.] 1999, 321, 322 - Dreiecke).

Ein eigenständiger betrieblicher Herkunftshinweis kann durch eine besondere bildliche oder graphische Ausgestaltung nicht unterscheidungskräftiger [X.] demnach nur erreicht werden, wenn die graphischen Elemente charakteristische Merkmale aufweisen, während einfache und gebräuchliche Gestaltungen oder Verzierungen des [X.] den sachbezogenen Charakter einer Angabe in der Regel nicht beseitigen können ([X.], 1153 - antiKALK; GRUR 2008, 710, 711 (Nr. 20) - Visage).

Demzufolge sind an diese Ausgestaltung um so größere Anforderungen zu stellen, je deutlicher der nicht unterscheidungskräftige Charakter der fraglichen Angabe selbst hervortritt. Die Ausgestaltung muss nämlich eine den schutzunfähigen Charakter der übrigen Markenteile aufhebende, kennzeichnungskräftige Verfremdung des Gesamteindrucks der Marke bewirken, die vom maßgeblichen Publikum auch ohne nähere analysierende Betrachtungsweise festgestellt werden kann (s. a. [X.] GRUR 2006, 229, 233 (Nr. 73, 74) - BioID; [X.] 2000, 423, 425 - Cool-Mint).

Diese Voraussetzung fehlt insbesondere in Fällen, in denen die bildliche Gestaltung sich in rein dekorativen Hervorhebungsmitteln erschöpft oder ausschließlich die – sachbezogenen – Aussagen der anderen Markenteile illustriert (vgl. [X.], 873, 874 - Frisch (Hinzufügung de Piktogramms "Messer und Gabel" bei Dienstleistungen im Gastronomiebereich); [X.], Beschluss vom 22. Januar 2008, [X.].: 33 W (pat) 129/06, BeckRS 2008, 03581 - [X.] (Unterlegung der [X.] mit einer Abbildung der betreffenden Örtlichkeit); [X.], Beschluss vom 24. Juni 2008, [X.].: 27 W (pat) 59/08, BeckRS 2008, 181512 - Weihnachtsmarkt an der [X.] (Beifügung einer stilisierten Darstellung der Dresdner [X.]); vgl. auch [X.]. 2009, 244 - Intelligent Voltage Guard (zusätzliche Abbildung des Grundtyps eines elektrischen Messgeräts).

Die graphische Gestaltung des streitgegenständlichen Zeichens ist weder besonders eigentümlich noch außerordentlich phantasievoll noch überraschend kreativ und daher - entgegen der Annahme der Anmelderin - weder eigenartig noch prägnant.

Damit unterscheidet es sich auch von den aufwändigen und einfallsreichen Tattoo-Marken der [X.], auf die die Anmelderin in Bezug genommenen hat.

Das Bildelement verläuft nach beiden Seiten hin gleich geschwungen und ähnelt nach rechts und links verlaufenden etwas aufstrebenden [X.] mit länglichen gleichfalls geschwungenen Blättern, zwischen denen sich mittig eine Blumenknospe befindet.

Damit reiht es sich in eine Vielzahl von graphischen Schmuckelementen ein, die dem Publikum nicht nur bei Druckerzeugnissen, wie [X.] der eigenen bildlichen Gestaltung am Computer ([X.] ClipArt) begegnen, sondern auch - wie die Markenstelle eingehend belegt hat - als Tattoos inzwischen allgegenwärtig und bekannt sind.

Das Bildelement unterstützt demzufolge ausschließlich als dekoratives Element den festgestellten werbenden Inhalt der [X.].

Deshalb besteht auch keine Möglichkeit, das Zeichen so an der betreffenden Ware anzubringen, dass die Verbraucher in ihm einen Herkunftshinweis sehen könnten (vgl. [X.], 825 Rn. 22 - Marlene-Dietrich-Bildnis II).

Dem schutznachsuchenden Zeichen fehlt demnach das erforderliche Maß an Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

Da die angemeldete Marke bereits nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] für die bezeichneten Waren von der Eintragung ausgeschlossen ist, kann die Frage nach dem Vorliegen eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] dahingestellt bleiben.

Soweit die Anmelderin auf vermeintlich vergleichbare Voreintragungen verweist, vermag sie auch hieraus keinen Anspruch auf Eintragung der vorliegenden Markenanmeldung herzuleiten.

Eine pauschale Betrachtungsweise verbietet sich ohnehin, da jeder Fall gesondert unter Einbeziehung seiner Besonderheiten, insbesondere der Marke selbst, der Waren und Dienstleistungen für die sie eingetragen werden soll und des beteiligten Publikums, zu beurteilen ist. Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage und selbst Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken vermögen nach ständiger Rechtsprechung somit nicht zu einem Anspruch auf Eintragung zu führen.

Gegenstand der Prüfung nach § 37 [X.] ist nämlich ausschließlich die jeweils im konkreten Verfahren angemeldete Marke.

Das Gericht hat demnach zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt stets eine eigene Entscheidung zu treffen (vgl. hierzu auch [X.] GRUR 1999, 737 - ToxAlert) und dabei das Gebot des rechtmäßigen Handelns zu berücksichtigen, das besagt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann (s. a. [X.] GRUR 2009, 667, 668 - [X.] Nachw.).

Zu einer Erstattung der Beschwerdegebühr (§ 71 Abs. 3 [X.]) besteht kein Anlass.

Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 574 ZPO) liegen nicht vor, weil keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen und der Senat mit dieser Entscheidung nicht von Entscheidungen anderer Gerichte abweicht.