Bundessozialgericht, Urteil vom 04.11.2021, Az. B 6 A 2/20 R

Die klagende [X.] ([X.]) wendet sich im Rahmen einer Aufsichtsklage gegen ein Rundschreiben des [X.]versicherungsamtes ([X.]; seit 1.1.2020: [X.]amt für Soziale Sicherung).

Mit Schreiben vom 13.9.2018 wandte sich das [X.], durch welches die beklagte [X.] vertreten wird, an alle bundesunmittelbaren Krankenkassen und bat diese im Hinblick auf die bevorstehenden Gesamtvertragsverhandlungen mit den [X.]en für das [X.] um Beachtung von [X.]. Dabei kritisierte das [X.], dass die Gesamtvertragspartner regelmäßig die Frist nach § 87a Abs 3 Satz 1 [X.], wonach jährlich bis zum 31.10. die morbiditätsbedingte Gesamtvergütung zu vereinbaren sei, nicht beachtet hätten. Dies führe dazu, dass bis weit in das Vereinbarungsjahr hinein keine rechtssichere Vergütungsvereinbarung vorliege. Zudem hätten die Gesamtvertragspartner bei der Ermittlung der morbiditätsbedingten Veränderungsrate die ihnen durch § 87a Abs 4 [X.] eingeräumte Kompetenz bei früheren Vertragsabschlüssen mehrfach deutlich überschritten. Es seien Regelungen vereinbart worden, die von der Regelgewichtung oder den vom Bewertungsausschuss ([X.]) empfohlenen Gewichtungsmaßstäben abwichen, ohne die zugrunde gelegten Gewichtungsfaktoren transparent zu machen. Das [X.] verwies dabei auf die Urteile des [X.] vom 13.8.2014 ([X.] [X.]/14 R - [X.], 280 = [X.]-2500 § 87a [X.]) und vom [X.] ([X.] [X.]/16 R - [X.]-2500 § 87a [X.]), wonach die Gesamtvertragspartner an die gesetzlich festgelegte Gewichtung bei der Mittelung der Veränderungsraten gebunden seien. Schließlich seien auch bei den Förderungsmöglichkeiten nach § 87a Abs 2 Satz 3 [X.] die gesetzlichen Vorgaben zum Teil nicht beachtet worden. Insbesondere seien die Spielräume, die den [X.] für die Gewährung von Zuschlägen für einzelne Leistungen bzw Leistungserbringer zukämen, durch § 87a Abs 2 Satz 3 bis 6 [X.] sowie den Beschluss des [X.] vom 22.10.2012 (288. Sitzung) abschließend geregelt. Über diese Vorgaben dürften sich die Partner der [X.] nicht unter Bezugnahme auf ihre allgemeine Kompetenz zur Gestaltung der Vergütung hinwegsetzen. Das Rundschreiben schloss mit den Sätzen: "Wir bitten Sie, unsere [X.] bei den anstehenden Vertragsverhandlungen zu berücksichtigen. Die unserer Aufsicht unterstehenden Krankenkassen ohne Gesamtvertragsabschlusskompetenz bitten wir, in ihrem Landesverband auf die Beachtung hinzuwirken."

Das [X.] hat - nach Bejahung seiner erstinstanzlichen Zuständigkeit (Beschluss vom [X.]) - die hiergegen von der [X.] erhobene Klage abgewiesen (Urteil vom [X.]). Für eine zulässige Aufsichtsklage fehle der Klägerin bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar könne sich eine Aufsichtsklage gegen aufsichtsbehördliche Maßnahmen jeder Art richten, mit denen in die Rechtssphäre des Trägers der Selbstverwaltung eingegriffen werde. [X.] sich allerdings die aufsichtsbehördliche Maßnahme - wie hier - in bloßen Hinweisen, Anregungen oder Empfehlungen für ein bestimmtes Verhalten des Sozialversicherungsträgers, ohne diese schon zwingend vorzuschreiben, so sei darin eine mit der Aufsichtsklage anfechtbare Anordnung nicht enthalten. Bei dem Rundschreiben vom 13.9.2018 handele es sich weder um einen Verwaltungsakt iS des § 31 SGB X noch um eine sonstige Maßnahme der Aufsichtsbehörde, die als Anordnung iS des § 54 Abs 3 [X.] q[X.]lifiziert werden könne. Das Schreiben betreffe vielmehr das in der Zukunft liegende Verhalten der der Rechtsaufsicht des [X.] unterstehenden Krankenkassen im Rahmen von laufenden oder künftigen Vertragsverhandlungen mit der jeweiligen [X.] als Partner der [X.], ohne dass darin eine präventive Verpflichtung iS des § 89 Abs 1 Satz 2 SGB IV ausgesprochen worden sei. Das [X.] weise lediglich darauf hin, wie es bestimmte gesetzliche Vorgaben und gerichtliche Entscheidungen verstehe. Ein konkretes aufsichtsbehördliches Handeln sei damit aber nicht verbunden. Zudem sei völlig ungewiss gewesen, ob die Krankenkassen in den Vertragsverhandlungen die Hinweise des Rundschreibens überhaupt berücksichtigen würden und wie sich dies auf die Gesamtvertragsvereinbarungen auswirke. Auch sei unklar gewesen, ob das [X.] konkrete Aufsichtsmaßnahmen ergreifen würde, falls die Krankenkassen die Hinweise des Rundschreibens unberücksichtigt gelassen hätten, und - wenn ja - welche Aufsichtsmaßnahmen dies sein würden. Inzwischen stehe sogar fest, dass das [X.] in Bezug auf die [X.] für das [X.] nicht aufsichtsrechtlich tätig geworden sei. Daher sei nicht ersichtlich, inwiefern das verfolgte [X.] - die Aufhebung des Rundschreibens vom 13.9.2018 - der Klägerin künftig noch einen rechtlichen Vorteil bringen könne.

Da die Klägerin zudem weder Adressatin des Rundschreibens sei, noch die Möglichkeit einer eigenen Rechtsverletzung im Rahmen einer Drittbetroffenheit bestehe, fehle es auch an der Klagebefugnis. Zwar könne nach der Rechtsprechung des [X.] (Hinweis auf Urteile vom 17.11.1999 - [X.] KA 10/99 R - [X.] 3-2500 § 71 [X.] und vom 17.8.2011 - [X.] KA 32/10 R - [X.], 34 = [X.]-2500 § 89 [X.]) eine [X.] gegen Bescheide vorgehen, mit denen die zuständige Aufsichtsbehörde gegenüber den ihrer Aufsicht unterliegenden Krankenkassen eine gesamtvertragliche Vereinbarung mit dieser [X.] beanstandet habe und die der [X.] gegenüber wie eine Aufsichtsmaßnahme wirke. Hierfür sei aber Voraussetzung, dass es sich bei der angefochtenen Aufsichtsmaßnahme tatsächlich um einen Beanstandungsbescheid der Aufsichtsbehörde handele, also jedenfalls ein Verwaltungsakt vorliege. Dies sei bei dem angefochtenen Rundschreiben nicht der Fall. Wenn die angegriffene Maßnahme mangels verbindlicher Anordnung schon nicht in die Rechtssphäre der Träger der Selbstverwaltung eingreife, die der Aufsicht des [X.] unterlägen, dann könne erst recht kein Eingriff in die Rechtssphäre der klagenden [X.] als Drittbetroffene vorliegen.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision eine Verletzung von § 54 Abs 3 [X.] sowie von § 87a [X.]. Der Rechtsstreit betreffe die [X.] zwischen den [X.] nach § 83 [X.] iVm § 87a [X.]. In diese [X.] habe das [X.] mit seinem Rundschreiben eingegriffen. Dieses habe nicht dem Grundsatz der maßvollen Rechtsaufsicht entsprochen und zu einer ungerechtfertigten Verengung des Gestaltungsspielraums der Gesamtvertragspartner geführt. Die Klage sei als Aufsichtsklage zulässig. Mit einer Aufsichtsklage könnten alle Anordnungen angegriffen werden, mit denen in die Rechtssphäre eines Selbstverwaltungsorgans eingegriffen werde. Dies sei hier der Fall. Denn das [X.] habe in dem Rundschreiben konkrete Anforderungen an [X.] festgelegt und damit Fakten für den Verhandlungsprozess mit den Krankenkassen geschaffen. Das Rundschreiben habe sich auch nicht erledigt. Zunächst formuliere es Grundsätze, die nicht nur für das [X.] Bedeutung hätten, sondern auch bei den [X.] in den Folgejahren zu beachten seien. Auch soweit der [X.] zum 1.10.2019 die Kriterien zur Vereinbarung von Zuschlägen auf den Orientierungswert gemäß § 87 Abs 2e [X.] für besonders förderungswürdige Leistungen sowie für Leistungen von besonders förderungswürdigen Leistungserbringern gemäß § 87a Abs 2 Satz 3 [X.] neu gefasst habe (Beschluss des [X.] nach § 87 Abs 1 Satz 1 [X.] in seiner 456. Sitzung), hätten sich nur einige Aspekte des Rundschreibens erledigt. Hilfsweise verfolge sie - die Klägerin - jedenfalls ihr Begehren mit einer Fortsetzungsfeststellungsklage weiter. Andernfalls drohe, dass das [X.] bei zukünftig anstehenden [X.] wieder Rundschreiben veröffentliche.

Die Klage sei auch begründet. Bei der Ausübung der Rechtsaufsicht müsse dem Selbstverwaltungsrecht des [X.] als Träger mittelbarer Staatsverwaltung Rechnung getragen werden. Insofern sei [X.] geboten, dem Versicherungsträger einen gewissen Beurteilungsspielraum bzw eine [X.] zu belassen. Das im angegriffenen Rundschreiben formulierte [X.] für die Gewichtung der diagnosebezogenen und demographischen Rate gemäß § 87a Abs 4 Satz 3 [X.] könne weder auf eine gesetzliche Regelung noch auf die von der Beklagten angeführte Rechtsprechung des [X.] gestützt werden. Ein solches [X.] bestehe nur für Schiedsamtsentscheidungen. Auch die in dem Rundschreiben getroffene Aussage, dass die Spielräume für die Gesamtvertragspartner für die Regelung von Zuschlägen für einzelne Leistungen bzw Leistungserbringer durch § 87a Abs 2 Satz 3 bis 6 [X.] sowie den Beschluss des [X.] vom 20.12.2012 (288. Sitzung) abschließend geregelt seien, treffe nicht zu. Der [X.] habe den Gestaltungsspielraum der Gesamtvertragspartner gerade nicht in dieser Weise verengen wollen. Dies sei aus seinem zum 1.10.2019 (456. Sitzung) gefassten Beschluss erkennbar.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sächsischen [X.] vom [X.] sowie das Rundschreiben der Beklagten vom 13.9.2018 aufzuheben,

hilfsweise, das Urteil des Sächsischen [X.] vom [X.] aufzuheben und festzustellen, dass das Rundschreiben der Beklagten vom 13.9.2018 rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

[X.] sei bereits unzulässig. Das streitgegenständliche Rundschreiben stelle keine aufsichtsrechtliche "Anordnung" iS des § 54 Abs 3 [X.] dar und greife auch nicht in die Rechtssphäre der Klägerin ein. Bei dem Rundschreiben handele es sich - wie das [X.] zutreffend festgestellt habe - um ein Schreiben mit rein informativem Inhalt und dem Ziel der Kundgabe der Rechtsauffassung des [X.], verbunden mit der Bitte, bei den bevorstehenden Gesamtvertragsverhandlungen die erteilten [X.] zu beachten. Da das Schreiben somit bloße Hinweise, Anregungen bzw Empfehlungen enthalte, deren Umsetzung jedoch nicht zwingend vorschreibe, fehle es bereits an einem Eingriff in die Rechtssphäre der bundesunmittelbaren Krankenkassen, an die das Schreiben adressiert gewesen sei. Erst recht liege kein Eingriff in die Rechtssphäre der Klägerin vor. Soweit die Klägerin argumentiere, dass [X.] auch gegen nichtförmliche Verwaltungsakte zulässig sein müssten, verkenne sie die Werkzeuge des Aufsichtsrechts. Das Rundschreiben bewirke keine unmittelbaren aufsichtsrechtlichen Konsequenzen. Es seien vielmehr weitere wesentliche Zwischenschritte - zB Vorlage des [X.] bzw des Schiedsspruchs, Feststellung einer offensichtlich rechtswidrigen Regelung, keine aufsichtsrechtliche Tolerierung des Rechtsverstoßes im Sinne der Ausübung des [X.] - erforderlich, bis eine aufsichtsrechtliche Maßnahme in der Form einer Beanstandung bzw einer Beratung und einer anschließenden Verpflichtung erfolgen könne. Weder für die Vergütungsvereinbarung 2018/2019 noch für die [X.] seien im Übrigen aufsichtsrechtliche Maßnahmen ergriffen worden. Dass sich die Klägerin durch das streitgegenständliche Rundschreiben "gestört" fühle, sei im rechtlichen Sinne unerheblich.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Die Revision der klagenden [X.] bleibt ohne Erfolg. Das [X.] hat zutreffend entschieden, dass die Aufsichtsklage gegen das Rundschreiben des [X.] vom 13.9.2018 unzulässig ist.

A. Der [X.] entscheidet im vorliegenden Verfahren in der sich aus § 12 Abs 3 Satz 1 [X.] iVm § 33 Abs 1 Satz 2, § 40 Satz 1 [X.] ergebenden [X.]esetzung mit [X.] aus den [X.]reisen der [X.]rankenkassen und der Vertragsärzte, da die [X.]eteiligten um die Rechtmäßigkeit des Vorgehens der [X.]eklagten bezüglich der Ausführungen zu zulässigen Inhalten von [X.]n nach § 87a [X.] und damit um eine Angelegenheit des [X.] iS des § 12 Abs 3 Satz 1 [X.] und nicht um eine Angelegenheit der Vertragsärzte iS des § 12 Abs 3 Satz 2 [X.] streiten. In aufsichtsrechtlichen Streitigkeiten nimmt der [X.] die Abgrenzung gemäß § 12 Abs 3 [X.] danach vor, ob Gegenstand der streitbefangenen aufsichtsrechtlichen Maßnahmen eine Entscheidung ist, die allein von Mitgliedern einer [X.] getroffen worden ist, oder ob ihr Gegenstand eine paritätische, dh unter Mitwirkung auch eines Vertreters der [X.]rankenkassen getroffene Entscheidung ist (vgl [X.] vom 28.8.1996 - 6 R[X.]a 7/96 - [X.], 105 = [X.]-2500 § 80 [X.] 2; [X.] vom 30.10.2013 - [X.] [X.]/12 R - [X.], 274 = [X.]-2500 § 81 [X.] 7, Rd[X.] 14; vgl auch [X.], [X.], 183). Richten sich die angefochtenen Maßnahmen der Aufsichtsbehörde gegen [X.]eschlüsse, die von der [X.] allein gefasst wurden, ist der Rechtsstreit den Angelegenheiten der Vertragsärzte iS des § 12 Abs 3 Satz 2 [X.] zuzuordnen. Ist dagegen eine vertragliche Vereinbarung auf [X.]undes- oder [X.]ebene oder eine Entscheidung eines paritätisch besetzten Selbstverwaltungsgremiums - z[X.] des [X.] oder des Schiedsamtes - Gegenstand der aufsichtsrechtlichen [X.]eanstandung, liegt eine Angelegenheit des [X.] vor.

Nach diesen Grundsätzen ist auch hier in [X.]esetzung mit [X.] aus den [X.]reisen der [X.]rankenkassen und der Vertragsärzte zu entscheiden. Die [X.]lägerin wendet sich gegen das Rundschreiben vom 13.9.2018, in welchem das [X.] den bundesunmittelbaren [X.]rankenkassen rechtliche Hinweise zu den [X.]n nach § 87a [X.] erteilt hat. Die jeweiligen [X.]en vereinbaren mit den Landesverbänden der [X.]rankenkassen und den Ersatzkassen als sog [X.] nach § 87a [X.] gemeinsam und einheitlich die jährliche Weiterentwicklung der Vergütung der Vertragsärzte. Über die Rechtmäßigkeit dieser Vereinbarung haben im Streitfall die Spruchkörper für das Vertragsarztrecht zu entscheiden, da eine Angelegenheit des [X.] iS des § 12 Abs 3 Satz 1 [X.] vorliegt, und zwar sowohl hinsichtlich der Prüfung der Vereinbarung selbst wie auch hinsichtlich von Aufsichtsmaßnahmen, die diese Vereinbarung zum Gegenstand haben.

[X.]. Das [X.] war zur Entscheidung über die [X.]lage der [X.] zuständig. Zwar spricht viel dafür, dass der [X.] hier bereits nach § 98 Satz 1 [X.] iVm § 17a Abs 5 GVG (zur entsprechenden Anwendung des § 98 [X.] auch für die [X.] Zuständigkeit vgl [X.] [X.]eschluss vom 23.11.2017 - [X.] ÜG 1/[X.] - juris Rd[X.] 2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/ [X.], [X.], 13. Aufl 2020 § 98 Rd[X.] 2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl 2021, § 98 Rd[X.] 5 mwN; [X.] in jurisP[X.]-[X.], Stand: [X.], § 98 Rd[X.] 11; Roller in [X.], [X.], 6. Aufl 2021, § 98 Rd[X.] 5), an die Entscheidung des [X.] in seinem [X.]eschluss vom [X.] über seine Zuständigkeit (§ 17a Abs 3 Satz 2 GVG) gebunden ist. Im Ergebnis kann dies aber offen bleiben, da das [X.] zutreffend seine Zuständigkeit nach § 29 Abs 2 [X.] 2 [X.] bejaht hat.

Nach dieser Vorschrift entscheiden Landessozialgerichte im ersten Rechtszug über Aufsichtsangelegenheiten gegenüber Trägern der Sozialversicherung und ihren Verbänden, gegenüber den [X.]en und [X.]assenzahnärztlichen Vereinigungen ([X.]) sowie der [X.], bei denen die Aufsicht von einer Landes- oder [X.]undesbehörde ausgeübt wird. Eine solche "Aufsichtsangelegenheit gegenüber Trägern der Sozialversicherung" liegt hier vor.

1. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine "Aufsichtsangelegenheit" iS des § 29 Abs 2 [X.] 2 [X.] betroffen, wenn es unmittelbar um eine Maßnahme der Aufsichtsbehörde aus dem [X.]ereich des Aufsichtsrechts geht ([X.] vom 27.11.2014 - [X.] 3 [X.]R 6/13 R - [X.]E 117, 288 = [X.]-2500 § 132a [X.] 7, Rd[X.] 13; vgl auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl 2020, § 29 Rd[X.] 5a; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl 2021, § 29 Rd[X.] 17). Dies ist hier der Fall. Die bundesunmittelbaren [X.]rankenkassen unterliegen gemäß § 71 Abs 4 Satz 1 [X.] iVm § 90 Abs 1 Satz 1 SG[X.] IV der Rechtsaufsicht des [X.] (seit 1.1.2020: [X.]). Der Annahme einer "Aufsichtsangelegenheit" iS des § 29 Abs 2 [X.] 2 [X.] steht hier nicht entgegen, dass zwischen den [X.]eteiligten gerade umstritten ist, ob es sich bei dem angefochtenen Rundschreiben um eine förmliche Aufsichtsmaßnahme iS des § 89 SG[X.] IV oder nur um ein rein informelles Hinweisschreiben handelt. Auch Streitverfahren, in denen vorrangig um die Reichweite und die Wirkungen von Aufsichtshandeln gestritten wird, werden grundsätzlich von § 29 Abs 2 [X.] 2 [X.] erfasst. Nach § 87 Abs 1 Satz 2 SG[X.] IV erstreckt sich die Aufsicht auf die [X.]eachtung von Gesetzen und sonstigem Recht, das für die Versicherungsträger maßgebend ist. Hier hat das [X.] im Vorfeld der Verhandlungen der [X.] den [X.]rankenkassen Hinweise zur Rechtslage erteilt. Damit geht es jedenfalls um Fragen präventiven Handelns im Aufsichtsrecht (vgl zum "vorbeugenden Einwirken": [X.], Das präventive Eingreifen der Staatsaufsicht über Sozialversicherungsträger, 2013, S 294).

2. Der gerichtlichen Zuständigkeit des [X.] nach § 29 Abs 2 [X.] 2 [X.] steht zudem nicht entgegen, dass das Rundschreiben allein an die bundesunmittelbaren [X.]rankenkassen - und nicht an die [X.]lägerin - gerichtet war. Soweit in dieser [X.]onstellation vertreten wird, dass sich die erstinstanzliche Zuständigkeit des [X.] auf [X.]lagen der Verwaltungsträger beschränke, die Adressat der konkret angefochtenen Verwaltungsmaßnahme seien (so [X.] Niedersachsen-[X.]remen [X.]eschluss vom 30.1.2019 - L 3 [X.]A 54/[X.] - nicht veröffentlicht), folgt der [X.] dieser restriktiven Auslegung der Vorschrift des § 29 Abs 2 [X.] 2 [X.] nicht. Der [X.] einer "Aufsichtsangelegenheit" wird nicht dadurch beeinflusst, wer die Aufsichtsmaßnahme anficht (Thüringisches [X.] Urteil vom 29.1.2020 - L 11 [X.]A 1431/[X.] - juris Rd[X.] 10; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl 2020, § 29 Rd[X.] 5a; [X.], [X.] 2020, 871; [X.] in Fichte/[X.], [X.], 3. Aufl 2020, § 29 Rd[X.] 9; vgl aber [X.] [X.]aden-Württemberg [X.]eschluss vom [X.] - L 11 [X.]R 2269/[X.] - juris Rd[X.] 13; [X.] Hamburg Urteil vom 28.6.2012 - [X.] 148/11 - juris Rd[X.] 32; [X.] Nordrhein-Westfalen Urteil vom [X.] [X.]R 660/[X.] - juris Rd[X.] 24; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl 2021, § 29 Rd[X.] 18; [X.] in jurisP[X.]-[X.], Stand: [X.], § 29 Rd[X.] 27). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die [X.]lage - wie hier - von einem der in § 29 Abs 2 [X.] 2 [X.] abschließend aufgezählten Träger erhoben wird und nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass die Aufsichtsbehörde im konkreten Fall eine Maßnahme getroffen hat, die gegenüber der [X.](Z)[X.] wie eine Aufsichtsmaßnahme wirkt (vgl [X.] vom 17.11.1999 - [X.] [X.][X.]/99 R - [X.]-2500 § 71 [X.] 1 S 3; [X.] vom 17.8.2011 - [X.] [X.]A 32/10 R - [X.]E 109, 34 = [X.]-2500 § 89 [X.] 5, Rd[X.] 16; dazu noch unter Rd[X.] 22 ff).

[X.]ereits in seiner Entscheidung vom 17.8.2011 ([X.] [X.]A 32/10 R - [X.]E 109, 34 = [X.]-2500 § 89 [X.] 5) hat der [X.] dementsprechend die erstinstanzliche Zuständigkeit des [X.] für eine [X.]lage der [X.] gegen eine [X.] des [X.] gegenüber den Ersatzkassen, mit dem dieses einen durch Schiedsspruch festgesetzten Honorarvertrag als rechtswidrig beanstandet hat, unter Hinweis auf die "umfassende Zuständigkeit des [X.]" in § 29 Abs 2 [X.] 1 und 2 [X.] bejaht (aaO Rd[X.] 14). Die Regelung des § 29 Abs 2 [X.] 2 [X.] zielt darauf ab, Streitigkeiten in Aufsichtsangelegenheiten aufgrund ihrer weitreichenden [X.]edeutung und der besonderen [X.]omplexität der Materie sowie im Interesse einer raschen [X.]lärung der sich darin stellenden Rechtsfragen bei dem [X.] zu konzentrieren ([X.]T-Drucks 16/7716 S 15; vgl auch [X.], [X.] 2020, 871). Eine unterschiedliche [X.] Zuständigkeit, je nachdem ob eine [X.]rankenkasse oder eine [X.] um Rechtsschutz gegen Aufsichtsmaßnahmen des [X.] nachsucht, lässt sich damit nicht vereinbaren.

C. Die Revision der [X.]lägerin ist unbegründet. Das [X.] hat zutreffend entschieden, dass die Aufsichtsklage gegen das Rundschreiben des [X.], in welchem dieses die bundesunmittelbaren [X.]rankenkassen im Hinblick auf die bevorstehenden [X.]verhandlungen mit den [X.]en für das [X.] um [X.]eachtung von [X.] gebeten hat, unzulässig ist (dazu 1.). Auch der hilfsweise gestellte [X.] bleibt ohne Erfolg (dazu 2.).

1. Nach § 54 Abs 3 [X.] kann eine [X.]örperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit der [X.]lage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, dass die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreitet. Die Aufsichtsklage ist eine besondere Form der Anfechtungsklage, soweit sie auf die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde gerichtet ist. Für ihre Zulässigkeit reicht grundsätzlich die schlüssige [X.]ehauptung aus, die Aufsichtsbehörde habe bei ihrer Aufsichtsanordnung das Aufsichtsrecht überschritten oder ermessensfehlerhaft gehandelt (vgl [X.] vom [X.] - [X.] [X.]A 64/98 R - [X.]E 86, 203, 205 = [X.]-2500 § 80 [X.] 4 S 31; [X.] vom 21.3.2018 - [X.] [X.]A 59/17 R - [X.]E 125, 233 = [X.]-2400 § 89 [X.] 7, Rd[X.] 32; [X.] vom [X.] - [X.] A 1/20 R - juris Rd[X.] 26, zur Veröffentlichung in [X.]E und [X.] vorgesehen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Zwar hat sich das Rundschreiben nicht durch Zeitablauf oder auf andere Weise vollständig erledigt (dazu a). Auch steht der Zulässigkeit der Aufsichtsklage nicht von vornherein entgegen, dass sich die [X.]lägerin gegen ein Handeln einer [X.]ehörde wendet, die nicht ihre Aufsichtsbehörde ist (dazu b). Jedoch kann die [X.]lägerin nicht geltend machen, dass das Schreiben unmittelbar in ihren Aufgabenbereich, mit den [X.]rankenkassen [X.] nach § 87a [X.] abzuschließen, eingreift und damit wie eine Aufsichtsmaßnahme wirkt (dazu c).

a) Das Rechtsschutzbedürfnis für die erhobene Aufsichtsklage ist nicht schon deswegen entfallen, weil sich das Rundschreiben durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt hätte (vgl zum fehlenden Rechtsschutzbedürfnis bei materiell-rechtlicher Erledigung des Rechtsstreits auch [X.] in Fichte/[X.], [X.], 3. Aufl 2020, § 54 Rd[X.] 28). Zwar sind die [X.]verhandlungen zwischen der [X.]lägerin und den [X.]rankenkassen für das [X.] abgeschlossen und das [X.] hat diesbezüglich keine aufsichtsrechtlichen Maßnahmen getroffen. Das Rundschreiben formuliert aber Grundsätze, die sich nicht allein auf die Vergütungsverhandlungen für das [X.] bezogen haben bzw beziehen. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass in dem Rundschreiben ausgeführt wird, dass "in den Vergütungsvereinbarungen ab dem [X.] eine transparente Darstellung der vorgenommenen Gewichtung der vom [X.]ewertungsausschuss nach § 87a Abs 5 Satz 2 [X.] mitgeteilten Raten" erwartet werde.

b) Der Zulässigkeit der Aufsichtsklage steht grundsätzlich nicht entgegen, dass sich die [X.]lägerin gegen eine Maßnahme des [X.] und damit einer staatlichen [X.]ehörde wendet, die nicht ihre Aufsichtsbehörde ist. Das [X.] (jetzt: [X.]) ist die zuständige Aufsichtsbehörde für die bundesunmittelbaren [X.]rankenkassen (§ 71 Abs 4 Satz 2 [X.] iVm § 90 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SG[X.] IV). Zuständige Aufsichtsbehörde für die [X.]lägerin als [X.]örperschaft des öffentlichen Rechts (§ 77 Abs 5 [X.]) ist dagegen gemäß § 78 Abs 1 Satz 2 [X.] die für die Sozialversicherung zuständige oberste Verwaltungsbehörde des [X.], hier also das [X.]. Der [X.] hält jedoch an seiner Rechtsprechung fest, wonach sich eine [X.] gegen die Verfügung einer Aufsichtsbehörde wenden kann, die zwar nicht ihre Aufsichtsbehörde ist, aber im konkreten Fall eine Maßnahme getroffen hat, die gegenüber der [X.](Z)[X.] wie eine Aufsichtsmaßnahme wirkt.

[X.]ereits in seiner Entscheidung vom 17.11.1999 ([X.] [X.][X.]/99 R - [X.]-2500 § 71 [X.] 1), welche die Aufsichtsklage einer [X.] gegen eine [X.]eanstandung des [X.] durch das [X.]MG gegenüber den [X.]assenverbänden betraf, hat der [X.] die [X.]lagebefugnis der [X.] damit begründet, dass die [X.]eanstandungsbescheide des [X.]MG die Nichtgeltung des [X.] zur Folge hätten (vgl die damals - bis 31.12.1995 geltende - Fassung des § 71 Abs 2 Satz 4 [X.]: "[X.]eanstandete Vereinbarungen gelten nicht"; seit [X.] geändert durch das Gesetz für einen fairen [X.]assenwettbewerb in der gesetzlichen [X.]rankenversicherung [G[X.]V-F[X.]G] vom [X.]: "[X.]lagen der Vertragspartner gegen die [X.]eanstandung haben keine aufschiebende Wirkung."). Das [X.]MG hebe mit einer [X.]eanstandung der Gesamtvergütungsvereinbarung die Wirksamkeit eines auch von der [X.] geschlossenen Vertrags auf und greife damit unmittelbar auch in deren Vertragsabschlusskompetenz ein ([X.] aaO [X.]). Dies unterscheide das [X.]eanstandungsrecht grundlegend von anderen Maßnahmen, wie sie in §§ 88, 89 SG[X.] IV iVm § 78 Abs 3 Satz 2 [X.] gegenüber den [X.]en geregelt seien. Eine [X.]eanstandung nach § 71 Abs 2 Satz 2 iVm Satz 4 [X.] (in der Fassung des [X.]; jetzt: § 71 Abs 4 Satz 1 und 2 [X.]) führe unmittelbar und ohne Anordnung einer sofortigen Vollziehung zur unvollständigen Unwirksamkeit der beanstandeten Vereinbarung. Damit sei der Rechtskreis der [X.] in einem ihrer zentralen Aufgabenbereiche, nämlich der Vereinbarung der Gesamtvergütung für die vertragszahnärztlichen Leistungen ihrer Mitglieder, betroffen. Entsprechend müsse sie gegen derartige Maßnahmen einer mit den typischen Instrumenten der Staatsaufsicht vorgehenden [X.]ehörde auch dann um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen können, wenn sonst zwischen ihr und dieser [X.]ehörde keinerlei Rechtsbeziehungen bestünden.

In seiner Entscheidung vom 17.8.2011 ([X.] [X.]A 32/10 R - [X.]E 109, 34 = [X.]-2500 § 89 [X.] 5; vgl auch [X.] [X.]aden-Württemberg [X.]eschluss vom 25.5.2020 - L 5 [X.]A 1421/20 [X.]L-ER - juris) hat der [X.] diesen Grundsätzen entsprechend auch die [X.]lagebefugnis einer [X.] bejaht, die sich gegen eine [X.] gewandt hat, mit der das [X.] einen durch Schiedsspruch festgesetzten Honorarvertrag als rechtswidrig beanstandet hat. Die der [X.] zugewiesene [X.]ompetenz, mit den [X.]rankenkassen Honorarverträge abzuschließen, werde nicht nur durch alle [X.]escheide von Aufsichtsbehörden betroffen, die sich gegen von ihr mitabgeschlossene Honorarverträge richteten, sondern auch durch die [X.]eanstandung von Schiedssprüchen, die solche Vereinbarungen ersetzten. Die [X.]lagebefugnis bestehe nicht nur dann, wenn der [X.]eanstandungsbescheid gegen den klagenden Vertragspartner selbst gerichtet sei, sondern auch dann, wenn er nur an andere mit ihm verbundene Vertragspartner gerichtet sei ([X.] aaO Rd[X.] 15).

c) Zulässig ist eine solche Aufsichtsklage in entsprechender Anwendung von § 54 Abs 3 [X.] allerdings nur dann, wenn die [X.]lägerin iS des § 54 Abs 2 Satz 1 [X.] geltend macht und machen kann, die angefochtene aufsichtsgleich wirkende Maßnahme greife in ihre rechtlich geschützte Position ein (vgl [X.] vom 17.11.1999 - [X.] [X.][X.]/99 R - [X.]-1500 § 71 [X.] 1 S 3). Das ist hinsichtlich des Rundschreibens des [X.] vom 13.9.2018, in welchem rechtliche Hinweise zu den [X.]n zur vertragsärztlichen Versorgung nach § 87a [X.] erteilt werden, nicht der Fall.

aa) Das [X.] (jetzt: [X.]) hat als Aufsichtsbehörde für die bundesunmittelbaren [X.]rankenkassen nach § 71 Abs 4 Satz 2 [X.] iVm § 90 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SG[X.] IV die Zuständigkeit und [X.]erechtigung, Vereinbarungen über die Vergütung von Leistungen nach § 57 Abs 1 (Vergütungsvereinbarungen von [X.]rankenkassen mit der [X.]assenzahnärztlichen [X.]undesvereinigung) und 2 (Vergütungsvereinbarung von [X.]rankenkassen mit den Innungsverbänden der [X.]), §§ 83 und 85 [X.] (Vergütungsvereinbarungen von [X.]rankenkassen mit den [X.][X.]en) innerhalb von zwei Monaten nach Vorlage zu beanstanden. Dieses Recht besteht nicht nur, wenn eine sog freie Vereinbarung zwischen der [X.] und den [X.]rankenkassen zustande kommt, sondern auch dann, wenn das [X.] gemäß § 89 Abs 3 Satz 1 [X.] den Inhalt der Verträge festlegt (vgl bereits [X.] vom 17.8.2011 - [X.] [X.]A 32/10 R - [X.]E 109, 39 = [X.]-2400 § 89 [X.] 5, Rd[X.] 18). Dies folgt aus § 89 Abs 5 Satz 4 und 5 [X.] (hier noch in der Fassung des [X.] des [X.] der gesetzlichen [X.]rankenversicherung vom [X.], [X.]G[X.]l I 378; jetzt: § 89 Abs 10 Satz 6 und 7 [X.]). Danach sind die Entscheidungen der Schiedsämter über die Vergütung der Leistungen nach § 57 Abs 1 und 2, den §§ 83, 85 und 87a [X.] der jeweiligen zuständigen Aufsichtsbehörde vorzulegen. Die Aufsichtsbehörden können die Entscheidungen bei einem Rechtsverstoß innerhalb von zwei Monaten nach Vorlage beanstanden.

bb) Der [X.] hat - wie bereits ausgeführt (Rd[X.] 22 ff) - die [X.]lagebefugnis einer [X.] in Fällen, in denen eine grundsätzlich nicht für sie zuständige Aufsichtsbehörde einen Gesamtvertrag oder einen durch Schiedsspruch festgesetzten Honorarvertrag als rechtswidrig beanstandet hat, damit begründet, dass mit der [X.]eanstandung die Wirksamkeit eines auch von der [X.] geschlossenen Vertrages aufgehoben und damit unmittelbar auch in die Vertragsabschlusskompetenz der [X.] eingegriffen wird ([X.] vom 17.11.1999 - [X.] [X.][X.]/99 R - [X.]-2500 § 71 [X.] 1 [X.] - zur [X.]eanstandung einer Gesamtvergütungsvereinbarung; [X.] vom 17.8.2011 - [X.] [X.]A 32/10 R - [X.]E 109, 34 = [X.]-2500 § 89 [X.] 5, Rd[X.] 15 - zur [X.]eanstandung eines durch Schiedsspruch festgesetzten [X.]; dazu bereits Rd[X.] 23, 24). Dadurch ist der Rechtskreis der [X.] in einem ihrer zentralen Aufgabenbereiche, nämlich der Vereinbarung der Gesamtvergütung für die vertragsärztlichen Leistungen ihrer Mitglieder, betroffen. Entsprechend muss sie gegen derartige Maßnahmen einer mit den typischen Instrumenten der Staatsaufsicht vorgehenden [X.]ehörde auch dann um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen können, wenn sonst zwischen ihr und dieser [X.]ehörde keinerlei Rechtsbeziehungen bestehen.

Ein damit vergleichbarer Sachverhalt liegt hier nicht vor. Weder hat das [X.] gemäß § 71 Abs 4 Satz 2 [X.] iVm § 90 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SG[X.] IV den Abschluss einer konkreten Vergütungsvereinbarung zwischen der [X.]lägerin und den [X.]rankenkassen beanstandet, noch hat es einen Schiedsspruch, der eine Vergütungsvereinbarung ersetzt hat, nach § 89 Abs 4 Satz 5 [X.] (jetzt: § 89 Abs 10 Satz 7 [X.]) beanstandet. Die [X.]ehörde hat auch nicht die Wirksamkeit der in der Vergangenheit zwischen den [X.]rankenkassen und der [X.]lägerin abgeschlossenen Verträge in Frage gestellt. Es handelt sich bei dem Rundschreiben vielmehr allein um ein präventives Informationsschreiben, mit welchem das [X.] seine Auffassung zur Rechtslage darstellt, verbunden mit der [X.]itte, bei den anstehenden künftigen Vertragsverhandlungen diese Rechtsauffassung zu beachten. Dies beinhaltet keine "Anordnung" iS des § 54 Abs 3 [X.], weil dem Schreiben keine rechtliche Verbindlichkeit zukommt.

(1) Ein Eingriff in die Rechtssphäre des Selbstverwaltungsträgers ist zwingende Voraussetzung für die rechtliche Qualifizierung einer Maßnahme der Aufsichtsbehörde als "Anordnung" iS des § 54 Abs 3 [X.]. [X.] sich die Maßnahme bzw das Handeln der Aufsichtsbehörde in bloßen Hinweisen, Anregungen oder Empfehlungen für ein bestimmtes Verhalten des Sozialleistungsträgers, ohne dieses selbst schon zwingend vorzuschreiben, liegt dementsprechend weder ein mit der Anfechtungsklage angreifbarer Verwaltungsakt noch eine mit der Aufsichtsklage anfechtbare "Anordnung" vor ([X.] vom [X.] - 1 RR 4/86 - [X.]E 61, 254, 257 = [X.] 7223 Art 8 § 2 [X.] 3 S 4; [X.] vom 10.3.2015 - [X.] 1 [X.]/13 R - [X.]E 118, 137 = [X.]-2400 § 90 [X.] 1, Rd[X.] 14; vgl auch [X.]/[X.]ockholdt in jurisP[X.]-SG[X.] IV, 4. Aufl 2021, § 89 Rd[X.] 134; [X.]luth, [X.] 2006, 446, 449). So ist es hier. Das Rundschreiben enthält allgemeine rechtliche Hinweise und Empfehlungen, deren Umsetzung jedoch nicht zwingend vorgeschrieben wird und an deren Nichtbeachtung auch keine unmittelbaren aufsichtsrechtlichen [X.]onsequenzen geknüpft sind. Das Rundschreiben begründet weder eine entsprechende Verpflichtung der [X.]rankenkassen, die erteilten rechtlichen Hinweise umzusetzen, noch die Möglichkeit ihrer Durchsetzung durch die beklagte Aufsichtsbehörde. Erst im Laufe der Verhandlungen der [X.] wird sich vielmehr herausstellen, ob die [X.]rankenkassen der Ansicht ihrer Aufsichtsbehörde folgen wollen - sie vielleicht sogar als Stärkung ihrer Verhandlungsposition gegenüber der [X.] begrüßen - oder ob sie in den Vertragsverhandlungen einen abweichenden Rechtsstandpunkt vertreten werden. Ebenso war völlig offen, ob das [X.] die geschlossenen Verträge, soweit diese von den erteilten Hinweisen abweichende Regelungen getroffen hätten, tatsächlich beanstanden würde und ob die [X.]rankenkassen eine solche [X.]eanstandung akzeptieren oder eine gerichtliche Prüfung einleiten würden. Wenn das angegriffene Rundschreiben mangels verbindlicher Anordnung aber schon nicht in die Rechtssphäre der [X.]rankenkassen eingreift, die der Aufsicht des [X.] unterlagen, kann erst recht kein Eingriff in die Rechtssphäre der klagenden [X.] als Drittbetroffene vorliegen.

(2) Eine Anfechtungsbefugnis der [X.]lägerin folgt auch nicht daraus, dass das Rundschreiben als "[X.]eratung" iS des § 89 Abs 1 SG[X.] IV zu qualifizieren wäre. Eine solche aufsichtsrechtliche [X.]eratung liegt hier nicht vor. Im Übrigen würde auch eine solche aufsichtsrechtliche [X.]eratung keine [X.]erechtigung zur Aufsichtsklage begründen.

(a) § 89 Abs 1 SG[X.] IV regelt die der Aufsichtsbehörde zustehenden [X.]. Der Erlass eines [X.] hat in einem - zeitlich und nach Intensität - abgestuften Verfahren zu erfolgen (vgl [X.] vom 11.12.2003 - [X.] A 1/02 R - [X.]-2400 § 89 [X.] 2 Rd[X.] 13). Danach kann die Aufsichtsbehörde nach vorheriger, erfolglos verlaufener [X.]eratung (§ 89 Abs 1 Satz 1 SG[X.] IV) den Versicherungsträger verpflichten, eine festgestellte "Rechtsverletzung" zu beheben (§ 89 Abs 1 Satz 2 SG[X.] IV). Der entsprechende Verpflichtungsbescheid kann in einer weiteren Stufe durch Mittel des [X.] durchgesetzt werden (§ 89 Abs 1 Satz 3 SG[X.] IV).

Die Durchführung einer aufsichtsrechtlichen [X.]eratung ist grundsätzlich Voraussetzung der Rechtmäßigkeit einer Verpflichtungsanordnung ([X.] vom 14.3.2001 - [X.] [X.]A 54/00 R - [X.]E 88, 20 = [X.]-2500 § 75 [X.] 12; [X.] vom 11.12.2003 - [X.] A 1/02 R - [X.]-2400 § 89 [X.] 2; vgl auch [X.] vom 22.3.2005 - [X.] 1 A 1/03 R - [X.]E 94, 221 = [X.]-2400 § 89 [X.] 3, Rd[X.] 11). Die vorherige [X.]eratung ist nach Rechtsprechung des [X.] Ausdruck des [X.]emühens um partnerschaftliche [X.]ooperation zwischen Selbstverwaltung und Aufsicht und Teil einer "geistigen Auseinandersetzung" zwischen ernsthaft um optimale Lösungen im Interesse der versicherten [X.]evölkerung bemühten Partnern ([X.] vom 20.6.1990 - 1 RR 4/89 - [X.]E 67, 85 = [X.]-2400 § 89 [X.] 1). Sie dient der Darlegung der Rechtsauffassung der Aufsichtsbehörde, dass durch ein Handeln oder Unterlassen des [X.] das Recht verletzt worden sei, und der Empfehlung an den Versicherungsträger, diese nach Meinung der Aufsichtsbehörde vorliegende Rechtsverletzung zu beheben. Zugleich muss dem Versicherungsträger die Möglichkeit eröffnet werden, von sich aus die Rechtslage zu prüfen und der Aufsichtsbehörde seinen gegebenenfalls abweichenden Rechtsstandpunkt darzulegen mit dem Ziel, dass die Aufsichtsbehörde ihrerseits sich diesen Rechtsstandpunkt zu eigen macht und von weiteren Aufsichtsmaßnahmen Abstand nimmt. Insgesamt bezweckt die aufsichtsrechtliche [X.]eratung iS des § 89 Abs 1 Satz 1 SG[X.] IV als Ausgangspunkt eines möglichen Dialogs zwischen Versicherungsträger und Aufsichtsbehörde gerade die Vermeidung aufsichtsbehördlicher Anordnungen und sich daran eventuell anschließender gerichtlicher Auseinandersetzungen (vgl zu alledem [X.] vom [X.] - 1 RR 4/86 - [X.]E 61, 254, 257 f = [X.] 7223 Art 8 § 2 [X.] 3 S 4 f mwN; [X.] vom 20.6.1990 - 1 RR 4/89 - [X.]E 67, 85 = [X.]-2400 § 89 [X.] 1; [X.] vom 6.10.1988 - 1 RR 7/86 - [X.]E 64, 124, 129 = [X.] 2200 § 407 [X.] 2 S 7 f; [X.]/[X.], Die Staatsaufsicht in der Sozialversicherung, 3. Aufl 2004, [X.] f; zur [X.]eratung im Rahmen der präventiven [X.]ommunalaufsicht vgl auch [X.]VerfG [X.]eschluss vom 6.10.1981 - 2 [X.]vR 384/81 - [X.]VerfGE 58, 177).

Dabei ist eine auf die speziellen Verhältnisse des betroffenen [X.] abgestellte Individualisierung der [X.]eratung unumgänglich. Die aufsichtsrechtliche [X.]eratung muss die individuellen und speziellen Verhältnisse des [X.] berücksichtigen und einen entsprechend begründeten Hinweis darauf enthalten, dass und aus welchen Gründen gerade durch sein Handeln oder Unterlassen das Recht verletzt worden ist bzw eine Rechtsverletzung unmittelbar droht (zur "unmittelbar drohenden Rechtsverletzung" iS des § 89 SG[X.] IV: [X.] vom [X.] - [X.] A 1/20 R - juris Rd[X.] 32, zur Veröffentlichung in [X.]E und [X.] vorgesehen; [X.] vom 8.10.2019 - [X.] 1 [X.]/19 R - [X.]E 129, 149 = [X.]-2400 § 77 [X.] 1, Rd[X.] 8); zudem erfordert sie eine Darlegung der dem Versicherungsträger möglichen Maßnahmen, mit welchen er in rechtlich zulässiger Weise die nach Meinung der Aufsichtsbehörde vorliegende Rechtsverletzung beheben kann ([X.] vom 20.6.1990 - 1 RR 4/89 - [X.]E 67, 85, 87 f = [X.]-2400 § 89 [X.] 1 S 4; [X.] vom 11.12.2003 - [X.] A 1/02 R - [X.]-2400 § 89 [X.] 2 S 14; [X.] vom 22.3.2005 - [X.] 1 A 1/03 R - [X.]E 94, 221 = [X.]-2400 § 89 [X.] 3, Rd[X.] 19; [X.] vom 18.7.2006 - [X.] 1 [X.]/05 R - [X.]-2400 § 80 [X.] 1 Rd[X.] 15 f; vgl auch Schüffner/[X.] in [X.], Handbuch des [X.]rankenversicherungsrechts, 3. Aufl 2018, § 36 Rd[X.] 92).

Diesem Erfordernis einer individuellen [X.]eratung entspricht das angefochtene Rundschreiben hier bereits deshalb nicht, weil es ausnahmslos an alle bundesunmittelbaren [X.]rankenkassen mit gleichlautendem Text und unter Außerachtlassung der bei den einzelnen Adressaten vorliegenden besonderen Umstände und Verhältnisse, insbesondere etwaiger Unterschiede in den von den jeweiligen [X.]rankenkassen mit den jeweiligen [X.]en in der Vergangenheit vereinbarten Gesamtverträgen, gerichtet ist. Es beinhaltet vielmehr lediglich allgemeine rechtliche Hinweise bzw Stellungnahmen des [X.] im Hinblick auf die bevorstehenden Vertragsverhandlungen der [X.]rankenkassen mit den [X.]en. Das aufsichtsrechtliche [X.]eratungsverfahren darf sich jedoch gerade nicht in der Darlegung der Rechtsauffassung der Aufsichtsbehörde bzw in bloßen Hinweisen auf eine nach Ansicht der Aufsichtsbehörde vorliegende Rechtsverletzung - hier im Hinblick auf die in der Vergangenheit abgeschlossenen Gesamtverträge ([X.] vom 11.12.2003 - [X.] A 1/02 R - [X.]-2400 § 89 [X.] 2 Rd[X.] 18; [X.] vom 20.6.1990 - 1 RR 4/89 - [X.]E 67, 85, 87 = [X.]-2400 § 89 [X.] 1 S 3; Fattler in [X.]/[X.], SG[X.] IV, Stand: 4/2021, [X.] § 89 Rd[X.] 4b) - erschöpfen. Dem Versicherungsträger muss vielmehr die Möglichkeit eröffnet werden, von sich aus die Rechtslage zu prüfen und der Aufsichtsbehörde seinen ggf abweichenden Rechtsstandpunkt darzulegen mit dem Ziel, dass sie sich diesen ihrerseits zu eigen macht und von weiteren Aufsichtsmaßnahmen Abstand nimmt. Danach kann das angefochtene Rundschreiben nicht unter den aufsichtsrechtlichen [X.]eratungsbegriff iS des § 89 Abs 1 Satz 2 SG[X.] IV subsumiert werden. Es enthält lediglich allgemeine Hinweise, Stellungnahmen bzw reine Anregungen und bewegt sich damit unterhalb der Schwelle der Eingriffsbefugnisse iS des § 89 SG[X.] IV.

(b) Entgegen der Rechtsauffassung der [X.]lägerin sind die Aufsichtsbehörden auch nicht grundsätzlich gehindert, im Vorfeld von ([X.]-)Vereinbarungen der Vertragspartner den ihrer Aufsicht unterstehenden Sozialversicherungsträgern (hier: den [X.]rankenkassen) solche allgemeinen Hinweise zur Rechtslage zu geben. Zwar ist der [X.]lägerin zuzugeben, dass das [X.] durch die Darstellung der Rechtsgrundlagen und ihrer Auslegung in dem Rundschreiben möglicherweise Einfluss auf die [X.]verhandlungen genommen hat und auch nehmen wollte. Aber auch dieses Vorgehen ist hier vom Aufsichtsrecht gedeckt.

Auch wenn einhellig davon ausgegangen wird, dass die [X.] abschließend in § 89 SG[X.] IV - bzw in ergänzenden speziellen Vorschriften wie z[X.] § 37 Abs 1 SG[X.] IV, § 70 Abs 3 bis 5 SG[X.] IV, § 71 Abs 4 Satz 2 und Abs 6 [X.], § 9a [X.], § 89 Abs 10 Satz 7 [X.] - geregelt sind ([X.] vom 27.11.2014 - [X.] 3 [X.]R 6/13 R - [X.]E 117, 288 = [X.]-2500 § 132a [X.] 7, Rd[X.] 13; vgl auch [X.] vom 18.5.2021 - [X.] 1 [X.]/20 R - zur Veröffentlichung in [X.]E und [X.] vorgesehen = juris Rd[X.] 29; [X.]/[X.]ockholdt, jurisP[X.]-SG[X.] IV, 4. Aufl 2021, § 89 Rd[X.] 16), verbietet § 89 Abs 1 Satz 1 SG[X.] IV nicht die Erteilung von Hinweisen, Anregungen oder Stellungnahmen der Aufsichtsbehörde zur Vermeidung des Eintritts rechtswidriger oder unzweckmäßiger Zustände, sofern die Rechtssphäre der Versicherungsträger dadurch nicht beeinträchtigt wird (vgl [X.]reitkreuz in [X.], SG[X.] IV, 3. Aufl 2020, § 89 Rd[X.] 5). Ein solches präventives Handeln der Aufsichtsbehörde unterhalb der Eingriffsbefugnisse nach § 89 SG[X.] IV drängt sich für eine vorbeugende und konfliktvermeidende Strategie gerade auf (vgl [X.], Das präventive Eingreifen der Staatsaufsicht über Sozialversicherungsträger, 2013, [X.]; [X.]/[X.]ater/[X.], Aufsicht in der Sozialversicherung, Stand VIII/2020, Abschnitt 220 [X.]; [X.]rasney in [X.]utzer/[X.]altenborn/Meyer, Organisation und Verfahren im [X.] Rechtsstaat, Festschrift für [X.] zum 70. Geburtstag, 2008, [X.], 478 f; Fattler in [X.]/[X.], SG[X.] IV, Stand: 4/2021, [X.] § 89 Rd[X.] 4a; vgl auch [X.] vom 8.10.2019 - [X.] 1 [X.]/19 R - [X.]E 129, 149 = [X.]-2400 § 77 [X.] 1, Rd[X.] 8: "Denn die [X.]eklagte wirkte im Einklang mit § 89 Abs 1 Satz 1 SG[X.] IV zunächst im Vorfeld der [X.] mit erfolglosen Hinweisen, [X.]eratung…."). Dies folgt aus dem Aufsichtsverhältnis und dem Grundsatz der [X.]ooperation der öffentlichen Verwaltung ([X.]/[X.]ater/[X.], Aufsicht in der Sozialversicherung, Stand VIII/2020, Abschnitt 220 [X.]; vgl zur kooperativen Aufsicht auch [X.] in [X.]/[X.], Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, [X.]d 3: [X.]ontrolle, 2007, [X.] f; Schüffner/[X.] in [X.], Handbuch des [X.]rankenversicherungsrechts, 3. Aufl 2018, § 36 Rd[X.] 66 ff). Denn partnerschaftliche [X.]ooperation erfordert auch einen präventiven informierenden Dialog ([X.]rasney in [X.]utzer/[X.]altenborn/Meyer, Organisation und Verfahren im [X.] Rechtsstaat, Festschrift für [X.] zum 70. Geburtstag, 2008, [X.], 478).

Nach § 87 Abs 1 Satz 2 SG[X.] IV erstreckt sich die staatliche Aufsicht auf die [X.]eachtung von Gesetz und sonstigem Recht, das für die Versicherungsträger maßgebend ist. Staatliche Aufsicht beinhaltet sowohl eher passiv beobachtende Elemente wie Prüfen oder Unterrichten lassen (§ 88 SG[X.] IV) als auch aktiv eingreifende Elemente wie [X.]eraten, [X.]eanstanden und ggf Durchsetzen (§ 89 SG[X.] IV). Dafür müssen der Aufsichtsbehörde die jeweils entsprechenden Mittel zur Verfügung stehen. Hierzu zählen in erster Linie ihre Eingriffsbefugnisse iS des § 89 SG[X.] IV, aber auch Maßnahmen unterhalb dieser Schwelle - und damit beispielsweise auch reine Anregungen, Hinweise, Stellungnahmen oder bloße Abfragen bei Versicherungsträgern zur Analyse. So finden sich in der Praxis Foren zum regelmäßigen Erfahrungs- und Meinungsaustausch, die im Interesse der kontinuierlichen [X.]egleitung der Versicherungsträger stehen ([X.]/[X.], Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl 2010, [X.]), diesen eine gewisse Planungssicherheit verschaffen, aber auch der Aufsicht einen Einblick in anstehende Entscheidungen eröffnen ([X.], Das präventive Eingreifen der Staatsaufsicht über Sozialversicherungsträger, 2013, [X.]). Auch neue Gesetze können Veranlassung geben, einen Gedankenaustausch herbeizuführen (vgl [X.]/[X.], Die Staatsaufsicht in der Sozialversicherung, 3. Aufl 2004, [X.]; [X.]rasney in [X.]utzer/[X.]altenborn/Meyer, Organisation und Verfahren im [X.] Rechtsstaat, Festschrift für [X.] zum 70. Geburtstag, 2008, [X.], 479). Auch Rundschreiben haben im Rahmen präventiven Aufsichtshandelns - als "kleiner Dienstweg" - eine [X.]edeutung (vgl zur [X.]edeutung von Rundschreiben des [X.] im [X.]ereich von Geld- und Vermögensanlagen: [X.], Verwaltungshandeln in der Sozialversicherung: Von der klassischen zur risikobasierten Aufsicht, 2018, [X.]). Insbesondere kann es auch zweckmäßig sein, dass die Aufsichtsbehörde bei Fragen von grundsätzlicher [X.]edeutung dem Versicherungsträger ihre abweichende Rechtsauffassung mitteilt, selbst in den Fällen, in denen förmliche Aufsichtsmaßnahmen nicht in [X.]etracht kommen, weil das Handeln oder Unterlassen des [X.] rechtlich vertretbar ist (zum Ausschluss von Aufsichtsmaßnahmen bei rechtlich vertretbarem Handeln vgl [X.] vom 21.3.2018 - [X.] [X.]A 59/17 R - [X.]E 125, 233, 241 = [X.]-2400 § 89 [X.] 7; vgl auch [X.]/[X.]ater/[X.], Aufsicht in der Sozialversicherung, Stand VIII/2020, Abschnitt 350 S 3). Eine Aufsichtsbehörde darf es jedenfalls nicht "sehenden Auges" bei einem unzweckmäßigen Verfahren belassen, wenn durch Hinweise Abhilfe geschaffen werden könnte ([X.]/[X.]ater/[X.], Aufsicht in der Sozialversicherung, Stand VIII 2020, Abschnitt 220 [X.]). Freilich muss die Aufsichtsbehörde derartige präventive Hinweise mit der gebotenen Zurückhaltung geben und dabei die Eigenverantwortlichkeit der beaufsichtigten [X.]örperschaften beachten (vgl Schüffner/[X.] in [X.], Handbuch des [X.]rankenversicherungsrechts, 3. Aufl 2018, § 36 Rd[X.] 91a; vgl auch [X.] in [X.]/[X.], Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, [X.]and 3: [X.]ontrolle, 2007, [X.] f).

Nach diesen Grundsätzen konnte das [X.] hier als Aufsichtsbehörde auch im Vorfeld von Vereinbarungen der [X.] den [X.]rankenkassen Hinweise zur Rechtslage geben, gerade um zu verhindern, dass Verträge abgeschlossen werden, die voraussichtlich beanstandet werden müssten. Dies kann für die Vertragspartner sogar hilfreich sein, weil sie um das aufgezeigte Risiko wissen und dieses entweder vermeiden wollen oder gerade bewusst eingehen, weil sie einen anderen rechtlichen Standpunkt als die Aufsichtsbehörde vertreten. Solches rein präventives hinweisgebendes Handeln ist indes nicht mit der Aufsichtsklage angreifbar, auch nicht von [X.]örperschaften, die der Aufsicht der betreffenden [X.]ehörde unterstehen.

(c) Im Übrigen würde auch die Einordnung des Rundschreibens als [X.]eratung iS des § 89 Abs 1 SG[X.] IV die [X.]lägerin nicht zur Anfechtung im Rahmen der erhobenen Aufsichtsklage berechtigten. Die aufsichtsrechtliche [X.]eratung ist Ausdruck des [X.]emühens um partnerschaftliche [X.]ooperation zwischen Selbstverwaltung und Aufsicht (dazu bereits Rd[X.] 31). Sie dient der Darlegung der Rechtsauffassung der Aufsichtsbehörde, dass durch das Handeln oder Unterlassen des [X.] das Recht verletzt worden sei, und enthält die Empfehlung an den Versicherungsträger, diese nach Meinung der Aufsichtsbehörde vorliegende Rechtsverletzung zu beheben. Hierdurch allein werden aber weder eine entsprechende rechtliche Verpflichtung des [X.] noch die Möglichkeit ihrer Durchsetzung seitens der Aufsichtsbehörde begründet. Die [X.]eratung hat keinen zwingenden Charakter und beschwert die beaufsichtigte Stelle nicht ([X.]luth, [X.] 2006, 446, 449). Daher kann die aufsichtsrechtliche [X.]eratung iS des § 89 Abs 1 Satz 1 SG[X.] IV nicht als eine mit der Aufsichtsklage anfechtbare Anordnung iS des § 54 Abs 3 [X.] qualifiziert werden ([X.] vom 8.4.1997 - 1 RR 4/86 - [X.]E 61, 254, 257 = [X.] 7233 Art 8 § 2 [X.] 3 S 4; [X.]/[X.]ockholdt in jurisP[X.]-SG[X.] IV, 4. Aufl 2021, § 89 Rd[X.] 135; vgl auch [X.]luth, [X.] 2006, 446, 449; Schüffner/[X.] in: [X.], Handbuch des [X.]rankenversicherungsrechts, 3. Aufl 2018, § 36 Rd[X.] 126). Auch der [X.] hat diesen Grundsätzen folgend in seiner Entscheidung vom 17.11.1999 ([X.] [X.][X.]/99 R - [X.]-2500 § 71 [X.] 1 [X.]) ausgeführt, dass der Rechtskreis einer [X.](Z)[X.] nicht betroffen ist, wenn sich die Aufsichtsbehörde gegenüber den ihrer Aufsicht unterliegenden Verbänden der Ersatzkassen auf eine [X.]eratung iS des § 89 Abs 1 Satz 1 SG[X.] IV beschränkt, um auf diese einzuwirken, die mit der [X.](Z)[X.] geschlossenen Verträge zu ändern.

2. Auch der - erstmals im Revisionsverfahren - gestellte hilfsweise [X.] bleibt ohne Erfolg. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage wäre nach Eintritt eines erledigenden Ereignisses zulässig, wenn die ursprüngliche Aufsichtsklage zulässig gewesen ist, ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht und ein Feststellungsinteresse vorliegt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es fehlt bereits am Eintritt eines erledigenden Ereignisses (dazu bereits unter Rd[X.] 21). Zudem war die Aufsichtsklage schon nicht zulässig.

D. Die [X.]ostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 [X.] iVm § 154 Abs 2 VwGO. Danach hat die [X.]lägerin die [X.]osten des von ihr ohne Erfolg geführten Rechtsmittels zu tragen. Eine Erstattung der außergerichtlichen [X.]osten der [X.]eigeladenen ist nicht veranlasst, da diese keine eigenen Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl [X.] Urteil vom [X.] - [X.] [X.]A 62/04 R - [X.]E 96, 257 = [X.]-1300 § 63 [X.] 3, Rd[X.] 16).