Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.05.2014, Az. 3 StR 206/13

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt und bestimmt, dass zwei Monate dieser Strafe als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer als vollstreckt gelten. Gegen diese Entscheidung richtet sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten, die den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg erzielt. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

I. Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte - ein Steuerberater und vereidigter Buchprüfer - Gesellschafter der [X.]/D.      sowie der                         GmbH (nachfolgend: [X.]), der Komplementärin der                            (nachfolgend [X.]). Im Dezember 1998 erwarben die E.  /D.        und die [X.] in [X.] Eigentum an identisch gestalteten [X.] mit jeweils 115 Mietwohnungen. Während sich zunächst der Verkäufer verpflichtet hatte, die erforderlichen Sanierungsarbeiten im Wert von rund 5,2 Mio. DM pro Komplex durchzuführen, kamen die Parteien im Juni 2000 überein, dass die noch ausstehenden Arbeiten von den jeweiligen Käufern selbst durchgeführt werden sollten. Auf der Grundlage eines Angebots des die bisherigen Sanierungsarbeiten durchführenden Unternehmens in Höhe von brutto 981.000,40 DM je Komplex gaben im Oktober 2000 beide Gesellschaften [X.] in einem Volumen von jeweils 400.000 DM in Auftrag.

Während der Durchführung dieser Arbeiten "erfuhr der Angeklagte von der Möglichkeit, im Rahmen des Förderprogramms 'Wohnen 2001' Fördermittel für Sanierung und Modernisierung von Wohnraum zu erhalten. [… Er entschloss sich] gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten [X.]im Rahmen der Fortführung der begonnen Sanierungsmaßnahmen an den beiden Bauvorhaben die Firmen [X.] und [X.]] zwischenzuschalten, um die Baukosten 'auf dem Papier' zu erhöhen, um so überhöhte Fördermittel zu erschleichen." Bei der [X.] GmbH sowie der [X.] handelte es sich um Immobiliengesellschaften, die tatsächlich vom Angeklagten gesteuert wurden, deren Geschäftsführung - ebenso wie die der [X.] bis zum 14. Dezember 2001 - formal jedoch [X.]     , eine frühere Angestellte des Angeklagten in dessen Steuerberatungsgesellschaft, innehatte. Zur Tatzeit war [X.]      als Studentin eingeschrieben, betrieb das Studium jedoch nie ernsthaft. Aus ihrer Geschäftsführertätigkeit bezog sie keine Einkünfte, wurde vielmehr vom Angeklagten "mit monatlich 2.000 €" unterstützt.

In Umsetzung des Plans machten die [X.] und die E.  /D.   GbR mit Anträgen vom 25. Juni 2001 unter identischer Aufstellung von Baukosten im Umfang von jeweils 3.464.500 DM beim [X.] geltend, die antragsgemäß in Höhe von jeweils 699.114,95 € bewilligt wurden. Die Anträge waren für die [X.] von [X.]    , für die [X.] /D.   GbR von den beiden Gesellschaftern unterzeichnet worden. Nach einer Korrektur hinsichtlich eines Teils der Baukosten im Rahmen der Vorlage der Schlussrechnungen wurden die Bewilligungen auf jeweils 621.292,09 € gekürzt und - nach Abzug von Bearbeitungsgebühren - bis Juli 2003 an beide Gesellschaften je 609.252,13 € ausbezahlt. Tatsächlich waren nur Baukosten in Höhe von 610.650 € je Objekt entstanden. Ausgehend von der höchst möglichen Förderquote von 50% stand demnach beiden Gesellschaften lediglich ein Förderbetrag in Höhe von jeweils 305.325 € zu (Fälle 1 und 2).

Am 26. November 2003 beantragte die [X.] beim Finanzamt [X.]          für das [X.] eine Investitionszulage. Auch insoweit machte der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer - der Antrag selbst ist von der Ehefrau des Angeklagten unterschrieben, die D.     R.       als Geschäftsführerin der Komplementärin abgelöst hatte - bis 31. Oktober 2002 entstandene Baukosten in Höhe von 1.615.725 € geltend und erreichte dadurch die Festsetzung und Auszahlung einer Zulage in Höhe von 167.048,80 €. Bei ordnungsgemäßer Angabe der Baukosten in Höhe von 610.650 € hätte sich eine Zulage von 91.214,10 € errechnet, mithin ein um 75.833,70 € geringerer Betrag ([X.]).

II. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. Die Taten sind nicht verjährt, § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB. Der Lauf der für Vergehen nach § 264 Abs. 1 StGB geltenden Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) beginnt gemäß § 78a Satz 1 StGB, sobald die Tat beendet ist. Die [X.] liegt in den Fällen des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB indes nicht schon in der Einreichung des [X.]. Vielmehr tritt sie erst mit der Zahlung der Subvention an den Begünstigten ein, bei [X.] in Teilbeträgen mit Eingang der letzten Rate (vgl. [X.], Beschluss vom 1. Februar 2007 - 5 [X.], [X.], 578, 579; [X.], 4. Aufl., § 264 Rn. 182a; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 264 Rn. 41; [X.], Urteil vom 22. Februar 2006 - 5St [X.], [X.], 630, 631). Begann demnach in den [X.] die Verjährungsfrist erst im Juli 2003, im [X.] erst im November 2003 zu laufen, so wurde diese - wie der [X.] im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - durch die Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse vom 20. Juni 2006 und 20. September 2007 rechtzeitig unterbrochen und war absolute Verjährung (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, § 78b Abs. 4, § 78c Abs. 3 Satz 2 und 3 StGB) vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils (§ 78b Abs. 3, § 78c Abs. 3 Satz 3 StGB) nicht eingetreten.

III. Den Verfahrensbeanstandungen bleibt aus den Gründen der Zuschrift des [X.]s der Erfolg versagt.

IV. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs. Lediglich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten bedarf der Korrektur.

1. Bei den beantragten und bewilligten [X.] handelte es sich um Subventionen im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 StGB. Abzustellen ist insoweit auf § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB, denn die gewährten Leistungen hatten ihre Grundlage im nationalen Recht: in den [X.] in den Regelungen der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Modernisierung und Instandsetzung von vermietetem oder vermietbarem Wohnraum in den [X.] mit besonderem Entwicklungsbedarf 'die [X.] Stadt' sowie weiteren Quartieren und großen Wohngebieten (nachfolgend: Wohnen 2001 Richtlinie), die ihrerseits an das Gesetz zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft und zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums in den neuen Ländern (Investitionsförderungsgesetz Aufbau Ost) vom 23. Juni 1993 ([X.] I S. 944, 982 f.) anknüpft, und im [X.] im Investitionszulagengesetz 1999 (nachfolgend: InvZulG 1999).

Nach § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB soll die Leistung wenigstens zum Teil der Förderung der Wirtschaft dienen. Mit dieser Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, die durch § 264 StGB gegenüber § 263 StGB bewirkte Vorverlagerung der Strafbarkeit in einen Gefährdungstatbestand, der selbst leichtfertiges Handeln einschließt, auf den Bereich zu beschränken, für den ein unabweisbares Bedürfnis für den verstärkten Strafschutz gesehen wurde (BT-Drucks. 7/5291, [X.]). Insbesondere sollten Sozialleistungen nicht erfasst werden, deren ungerechtfertigte Erschleichung wegen des im Gegensatz zum Wirtschaftssektor regelmäßig leichter durchschaubaren Sachverhalts einfacher nachzuweisen ist und deshalb vom [X.] ausreichend zuverlässig abgedeckt wird (BT-Drucks. aaO, S. 11). Da aber mit der Vergabe von [X.] oftmals mehrere Zwecke verfolgt werden, reicht es für die Anwendbarkeit des [X.] aus, dass diese "wenigstens zum Teil" der Wirtschaftsförderung dienen soll. Lediglich ein ganz entfernter Bezug zur Wirtschaft soll nicht genügen (BT-Drucks. aaO).

Welche Zwecke mit einer Leistung verfolgt werden, ist mittels Auslegung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zu ermitteln ([X.], StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 67; [X.], [X.] nach § 264 StGB - Ausgewählte Probleme einer verfehlten Reform, 1983, [X.] ff.). Wenn nach Nr. 2 der Wohnen 2001 Richtlinie Gegenstand der Förderung Maßnahmen zur Verbesserung der allgemeinen Wohnverhältnisse sind und nach § 3 Abs. [X.] 1999 Investitionen an Wohnraum nur dann begünstigt werden, wenn dieser nach Durchführung der Arbeiten fünf Jahre lang entgeltlich überlassen wird, kann nicht fraglich sein, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungen [X.] Zwecke verfolgten. Sie beschränkten sich allerdings nicht hierauf: denn § 3 Investitionsförderungsgesetz Aufbau Ost bestimmt ausdrücklich, dass die Finanzmittel zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft und zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums bereitgestellt werden. Entsprechendes gilt für § [X.], der an § 3 Fördergebietsgesetz vom 23. September 1993 ([X.] I 1993, 1654) anknüpft und wie dieser das Ziel verfolgt, den wirtschaftlichen Umbruch nach der [X.] abzufedern (vgl. 19. Subventionsbericht der Bundesregierung vom 1. Oktober 2003, [X.]). Daraus wird deutlich, dass die maßgeblichen Förderungen vor allem auch der Wirtschaft galten, sei es der mit den Arbeiten beauftragten Bauwirtschaft, sei es dem Erhalt der Wirtschaftsstruktur insgesamt. Dieser teilweise der Wirtschaftsförderung dienende Zweck genügt. Da es sich hierbei um einen Endzweck im Gegensatz zu dem in der Erreichung eines bestimmten Verhaltens des [X.] liegenden Primärzweck handelt, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob nur solche [X.] von § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB erfasst werden (so [X.] aaO, § 264 Rn. 64; S/[X.], StGB, 29. Aufl., § 264 Rn. 18; [X.] aaO, § 264 Rn. 39; [X.] aaO, [X.] ff.; [X.]/[X.] aaO, § 264 Rn. 13; vgl. auch [X.], Urteil vom 5. September 1989 - 1 [X.], [X.], 35, 36) oder ob jeder mit der Leistung angestrebte Zweck ausreicht, auch wenn er lediglich eine Bedingung für das gewünschte Ziel darstellt (so MüKoStGB/[X.]/[X.], 2. Aufl., § 264 Rn. 45; [X.]/[X.], [X.]., § 264 Rn. 34 ff.).

Schließlich handelte es sich bei den die Leistungen empfangenden Gesellschaften auch um Betriebe im Sinne des § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB; denn sie bildeten nicht nur vorübergehend organisatorisch zusammengefasste Einheiten unter einheitlicher Leitung zu dem arbeitstechnischen Zweck, bestimmte Leistungen hervorzubringen oder zur Verfügung zu stellen (vgl. S/[X.] aaO, § 14 Rn. 28 f.). Damit ist § 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 StGB Genüge getan. Dessen Anwendbarkeit steht nicht entgegen, dass die verfahrensgegenständlichen Fördermittel dem Grunde nach auch Privaten offenstanden (so auch [X.] aaO, S. 69; [X.]/[X.] aaO, § 264 Rn. 32). Soweit demgegenüber unter Bezugnahme auf den gesetzgeberischen Willen vertreten wird, dass nur solche Leistungen erfasst würden, die ausschließlich Betrieben und Unternehmen zugutekommen können (so [X.], Rechtsgut und Subventionsbegriff (§ 264 StGB), 1982, [X.] f.; [X.]J/W-Straßer, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 264 Rn. 29; [X.], [X.] 1978, 267, 268; [X.] aaO, § 264 Rn. 54; S/[X.] aaO, § 264 Rn. 21), kann dem nicht gefolgt werden. Mit der Einschränkung des [X.] wollte der Gesetzgeber lediglich eine zusätzliche Schranke errichten, um Sozialleistungen für unterstützungsbedürftige Einzelpersonen aus dem Anwendungsbereich der Norm auszuschließen (BT-Drucks. aaO, S. 12). Die Notwendigkeit hierzu ergab sich aber schon daraus, dass auch Sozialleistungen zugleich wirtschaftsfördernde Zwecke erfüllen können (zum Beispiel des Kurzarbeitergeldes s. [X.] aaO, S. 105 f.; [X.] aaO, § 264 Rn. 67). Dass diese Überlegung die vorliegende Konstellation nicht erfasst und die Investitionszulagen auch gegenüber einer Privatperson keine Sozialleistung zu deren Gunsten darstellen, führt deshalb dazu, auch die auf entsprechender Grundlage an Betriebe geleisteten Mittel nicht aus dem Subventionsbegriff des § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB auszunehmen.

2. Bei den Angaben zu den Baukosten handelte es sich auch um subventionserhebliche Tatsachen im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 8 StGB. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der in den jeweiligen Antragsformularen enthaltene Hinweis, wonach alle Angaben in bestimmten Anlagen subventionserheblich seien, zu pauschal war, um den Anforderungen des § 264 Abs. 8 Nr. 1 Alt. 2 StGB zu genügen (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 11. November 1998 - 3 [X.], [X.]St 44, 233, 238). Denn jedenfalls die Voraussetzungen des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB sind erfüllt. Dessen Anwendbarkeit steht zunächst nicht entgegen, dass vorliegend eine ausdrückliche Bezeichnung von Tatsachen als subventionserheblich gemäß § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB möglich und gewollt, aber möglicherweise unzureichend vorgenommen worden war (vgl. [X.], Beschluss vom 1. Juli 1981 - 2 Ws 668/81, NJW 1982, 457, 458). Die Bewilligung der hier in Rede stehenden Subventionen hing auch von einem Gesetz ab. Zwar fehlt es hieran regelmäßig, soweit die Vorschriften der Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumen ([X.], Urteil vom 11. November 1998 - 3 [X.], aaO, 241). Das war bezüglich der hier maßgeblichen subventionserheblichen Tatsachen indes nicht der Fall. Dies folgt zum einen unmittelbar aus § [X.], der die Voraussetzungen aufzählt, bei deren Vorliegen die Zulage zwingend zu gewähren ist und deren Bemessung gesetzlich festlegt (§ 3 Abs. 4 InvZulG). Aber auch in den [X.] stand lediglich die Entscheidung über die Bewilligung im Ermessen der zuständigen Behörde, nicht jedoch die Entscheidung über deren Höhe, die sich prozentual an den tatsächlichen Baukosten zu orientieren hatte. Die dies regelnden Bestimmungen der maßgeblichen Richtlinie sind zwar weder Gesetz im formellen noch im materiellen Sinne (hierzu [X.]/[X.] aaO, § 264 Rn. 33, 36). Das Verbot der Subventionierung über den tatsächlichen Bedarf hinaus folgt jedoch zwingend bereits aus § 4 [X.], der gemäß § 1 [X.]-LSA Anwendung findet. Auf diese Bestimmungen wurde unter Ziffer 7.8 des Antragsformulars im Übrigen ausdrücklich hingewiesen.

Die Voraussetzungen des § 4 [X.] sind rechtsfehlerfrei festgestellt. Dabei kann der Senat offenlassen, ob in der Zwischenschaltung mehrerer Gesellschaften mit der [X.] ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] gesehen werden kann, der grundsätzlich die Gewährung von Subventionen insgesamt ausschließt. Es besteht keine Verpflichtung des Bauherrn, die Arbeiten an die unmittelbar Ausführenden selbst zu vergeben. Dieses Vorgehen widerspricht für sich betrachtet weder dem Subventionszweck noch werden hierdurch die förmlichen Voraussetzungen für eine Subventionsgewährung künstlich geschaffen, § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.]. Die Feststellungen tragen aber jedenfalls die Annahme eines Scheingeschäfts im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 117 Abs. 1 BGB. Ein solches ist anzunehmen, wenn die Parteien [X.] nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der Geschäftswille fehlt ([X.], Urteil vom 25. Oktober 1961 - [X.], [X.]Z 36, 84, 87 f.; [X.], Urteil vom 21. Oktober 1988 - [X.]/84, [X.] 1989, 216). So liegt der Fall hier. Die zwischengeschalteten Unternehmen sollten nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Leistungen erbringen. Dass tatsächlich Schriftverkehr unter den Briefköpfen dieser Unternehmen geführt wurde, hat das [X.] rechtsfehlerfrei nicht als Erfüllung einer geschuldeten Generalübernehmertätigkeit, sondern als Teil des nach außen aufgebauten Täuschungsszenarios gewürdigt.

3. Die das Scheingeschäft ausmachenden Angaben stellen sich dementsprechend nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB als unrichtig im Sinne von nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmend dar (vgl. [X.] aaO, § 264 Rn. 96). Maßgeblich war vielmehr der verdeckte Sachverhalt, § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.]. [X.] handelte auch jeweils täterschaftlich. Insoweit gilt:

§ 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist kein Sonderdelikt. Täter kann mithin nicht nur der [X.] bzw. dessen gesetzlicher Vertreter (§ 14 Abs. 1 StGB), sondern jedermann sein ([X.], Urteil vom 28. April 1981 - 5 [X.], NJW 1981, 1744, 1745). Dabei gelten für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Personen, die im Lager des [X.] stehen, die allgemeinen Regeln (vgl. [X.], Urteil vom 28. Mai 1986 - 3 [X.], [X.], 463 zum wortgleichen § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO; MüKoStGB/[X.]/[X.] aaO, § 264 Rn. 49). Es kommt mithin nicht darauf an, ob der Angeklagte auch gegenüber [X.]      als faktischer (Mit)Geschäftsführer der Komplementärin der [X.] anzusehen war. Denn jedenfalls war er hinsichtlich der Antragstellung entscheidungskompetent (hierzu [X.] aaO, [X.]), so dass das [X.] in Fall 2 zu Recht das vorsätzliche Handeln der D.     R.       - Unterzeichnung des [X.] der [X.] - dem Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet hat.

Dagegen ist die - aus der Liste der angewandten Vorschriften zu erschließende - Annahme von Mittäterschaft in [X.] nicht belegt, da die [X.] keine Feststellungen zum Vorstellungsbild der Ehefrau des Angeklagten getroffen hat. Im Falle deren Gutgläubigkeit wäre allerdings mittelbare Täterschaft gemäß § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB zu bejahen, deren Annahme auch bei § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nichts im Wege stünde ([X.], Urteil vom 28. April 1981 - 5 [X.], NJW 1981, 1744, 1745). Da die verschiedenen Täterschaftsformen auf einer im Wesentlichen gleichen Bewertungsebene liegen, ist eine wahlweise Feststellung, die den Schuldspruch unberührt lässt, zulässig ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1969 - 1 StR 339/69, [X.]St 23, 203, 208). Soweit ein Hinweis gemäß § 265 StPO für erforderlich gehalten wird (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 1957 - 1 [X.], [X.]St 11, 18, 19), vermag der Senat auszuschließen, dass sich der Angeklagte, der unabhängig vom Vorstellungsbild seiner Ehefrau nach den Feststellungen als faktischer Geschäftsführer [X.] war, anders als geschehen hätte verteidigen können.

4. Als rechtsfehlerhaft erweist sich allerdings die Annahme des [X.]s, die Fälle 1 und 2 stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB). Davon ist zwar grundsätzlich bei der Begehung mehrerer Subventionsbetrugstaten durch [X.] auszugehen. Nach der zum Steuerstrafrecht gefestigten Rechtsprechung (vgl. [X.], Beschluss vom 21. März 1985 - 1 StR 583/84, [X.]St 33, 163; zustimmend [X.]J/[X.] aaO, § 370 AO Rn. 554), die angesichts der Vergleichbarkeit der Vorgänge auf den Subventionsbetrug zu übertragen ist, liegt jedoch Tateinheit (§ 52 StGB) im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit dann vor, wenn die Abgabe verschiedener Anträge in einem äußeren Vorgang zusammenfällt und in den jeweiligen Erklärungen übereinstimmende unrichtige Angaben enthalten sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da sich die am selben Tag beim Bauordnungsamt der Stadt [X.]eingegangenen Bewilligungsanträge der [X.] und der [X.]/D.   GbR hinsichtlich der maßgeblichen Angaben zu den erwarteten Baukosten vollumfänglich deckten.

V. Die Änderung des [X.] bedingt den Wegfall der Einzelstrafen in den [X.] (1 Jahr 8 Monate und [X.] Monate) und die Aufhebung der Gesamtstrafe. Darüber hinaus hat das [X.] - was auch zur Aufhebung der in [X.] festgesetzten Einzelstrafe (8 Monate) führt - den bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt nicht erörtert, ob der Angeklagte etwaige berufsrechtliche Folgen gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2, § 89 Abs. 2 und 3, § 90 Abs. 1 Nr. 4 und 5 StBerG unter dem Aspekt des möglichen Verlustes seiner wirtschaftlichen und beruflichen Basis zu gewärtigen hat (vgl. [X.], Beschlüsse vom 2. Februar 2010 - 4 [X.], [X.], 301, 302; vom 11. April 2013 - 2 StR 506/12, [X.], 522, jeweils zu § 114 BRAO).

Angesichts der reinen Wertungsfehler bedarf es einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch nicht. Ergänzende Feststellungen, die nicht in Widerspruch zu den bisher getroffenen treten, sind möglich.