Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2003, Az. IX ZR 384/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:20. Februar 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB § 254 Abs. 2 Dc, § 675 a.F.; [X.] § 160Belehrt der steuerliche Berater über die Anforderungen, die an [X.] zustellen sind, falsch und führt dies dazu, daß die Finanzbehörde die quittierten [X.] nicht als Betriebsausgaben anerkennt, kann die Haftung des steuerlichen Bera-ters entfallen, wenn der Mandant die ihm möglichen und zumutbaren Angaben vorErlaß der nachteiligen Änderungsbescheide nicht nachholt.[X.], [X.]eil vom 20. Februar 2003 - [X.] - [X.] LG München I- 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 20. Februar 2003 durch [X.] Kreft und die [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision wird das [X.]eil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 14. September 1999 insoweit aufgeho-ben, als zum Nachteil des [X.]n erkannt ist.Die Klage wird insgesamt als unbegründet abgewiesen.Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts [X.]:Eine Angehörige des [X.] (fortan: [X.]) betrieb nach [X.] in den Streitjahren 1989 bis 1993 einen Handel mit gebrauchten Palet-ten und Gitterboxen, die sie fortlaufend gegen Barzahlung ankaufte. Die ihrüber die behaupteten Kaufpreise erteilten Quittungen wurden von den [X.] - insgesamt zwölf Personen - im [X.] des Quittungsformulars nurmit dem Nachnamen unterzeichnet. Angaben zu den Vornamen und den An-schriften der Zahlungsempfänger fehlen durchgängig. In ihren jährlichen Steu-ererklärungen setzte die [X.] unter anderem die quittierten Beträge in [X.] als Betriebsausgaben ab. Im Anschluß an eine im April 1996 durch-- 3 -geführte Außenprüfung erließ das Finanzamt am 17. März 1997, 27. Mai 1997und 13. Juni 1997 geänderte [X.], Umsatzsteuer- und Einkom-mensteuerbescheide. Darin ließ es die Zahlungen für den Einkauf der Palettenund Gitterboxen in Anwendung des § 160 [X.] nur in Höhe von rund 20 % [X.] zu, weil die [X.] die Zahlungsempfänger nicht im Einzelnen benannthabe. Die [X.] hat die Änderungsbescheide angefochten; bestandskräftigeEntscheidungen liegen noch nicht vor.Der [X.] beriet die [X.] seit April 1989 steuerlich. Mit [X.] vom 20. Februar 1998 hat die [X.] Schadensersatzan-sprüche im Zusammenhang mit der steuerlichen Beratung an den Kläger abge-treten. Dieser begehrt im vorliegenden Rechtsstreit die Feststellung, daß [X.] verpflichtet sei, ihm denjenigen Schaden zu ersetzen, welcher der [X.] an erhöhten Einkommensteuerzahlungen für die Jahre 1990 bis 1993entstanden sei, weil er sie über den nach § 143 Abs. 3 [X.] notwendigen Inhaltder Aufzeichnungen zum Wareneingang nicht unterrichtet habe.Das [X.] hat das im ersten Rechtszug als Leistungsklage [X.] Klagebegehren als unzulässig angesehen. Das Berufungsgericht hat derauf ein Feststellungsbegehren umgestellten Klage mit der Einschränkung ent-sprochen, daß der [X.] dem Kläger den Schaden zur Hälfte zu ersetzenhabe. Mit der Revision erstrebt der [X.] die vollständige Abweisung [X.] -Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel hat Erfolg; die Klage ist unbegründet.[X.] Berufungsgericht hat ausgeführt:Dem Kläger stehe der abgetretene Schadensersatzanspruch dem [X.] nach zu. Im ersten Beratungsgespräch am 6. April 1989 habe die [X.]eine Reihe von Quittungen dabei gehabt. Sie habe unter Bezugnahme hieraufdie Frage gestellt, ob die quittierten Beträge als Betriebsausgaben abgesetztwerden könnten. Der [X.] habe diese Frage bejaht, ohne darüber zu beleh-ren, welche Einzelangaben nach § 143 Abs. 3 [X.] notwendig seien, damit [X.] die [X.] anerkenne. Damit habe der [X.] seine [X.] steuerlichen Beratung verletzt. Die [X.] treffe jedoch an der Verursa-chung des Schadens ein Mitverschulden von 50 v.H. Die [X.] könne auchjetzt noch im Rahmen des steuerlichen Rechtsmittelverfahrens die Namen [X.] ihrer Lieferanten benennen. Die Benennung hätte zur Folge, daßmöglicherweise keine oder nur geringere Nachforderungen auf die [X.]zukämen.II.Diese Erwägungen vermögen einen Schadensersatzanspruch des [X.] gegen den [X.]n - auch einen hälftigen - nicht zu [X.] 5 -1. Gegen die Zulässigkeit der nur noch im Streit befindlichen Feststel-lungsklage bestehen keine Bedenken. Soweit die Revision im Anschluß an dielandgerichtliche Entscheidung Zweifel an der Abtretbarkeit des ursprünglichgegen den [X.]n gerichteten Befreiungsanspruchs der [X.] an [X.] äußert (vgl. [X.]Z 12, 136, 141; [X.], [X.]. v. 12. März 1993 - [X.], [X.], 1557, 1559), ist über diesen Anspruch nicht mehr zu [X.]. Der Schaden, der dem [X.]n angelastet wird und den der Kläger [X.] wissen will, ist mit der Bekanntgabe der nachteiligen Änderungsbe-scheide an die [X.] im Jahre 1997 entstanden (vgl. [X.]Z 119, 69, 73;129, 386, 388; [X.], [X.]. v. 27. November 1997 - [X.], [X.], 779,780). Der Schadensersatzanspruch konnte mithin am 20. Februar 1998 an [X.] abgetreten werden.2. Der [X.] hat als Steuerberater im Rahmen seines Auftrags [X.] umfassend zu beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steu-erlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten. Insbesondere muß [X.] seinen Auftraggeber möglichst vor Schaden bewahren; deswe-gen muß er den sichersten Weg zu dem erstrebten steuerlichen Ziel aufzeigenund sachgerechte Vorschläge zu dessen Verwirklichung unterbreiten. Er hatden Mandanten in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte [X.] wahren und eine Fehlentscheidung vermeiden zu können ([X.]Z129, 386, 396; [X.], [X.]. v. 18. Dezember 1997 - [X.], [X.], 301,302).a) Betriebsausgaben, die durch [X.] nachgewiesen werdensollen, werden nur unter strengen Voraussetzungen anerkannt. Nach § 160 [X.]sind sie steuerlich regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der [X.] -tige dem Verlangen der Finanzbehörde nicht nachkommt, die Empfänger [X.] benennen. Durch diese Regelung soll sichergestellt werden, daß nicht [X.] dem Steuerpflichtigen der steuermindernde Posten, sondern auch beim [X.] korrespondierende steuererhöhende oder -begründende [X.] berücksichtigt wird (vgl. [X.] 1996, 802; [X.]/[X.], [X.] und [X.]. § 160 [X.] Rn. 3). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] gilt dies auch für Zahlungen, die den Wareneinkauf betreffen (BFHBStBl. II 1986, 318, 320). Diese Regelung läuft auf eine Art Gefährdungshaf-tung hinaus (vgl. [X.] 1993, 633, 634). Wer sich darauf einläßt, daß [X.] seine Identität nicht preisgibt, oder wer seinen Gläubiger oderLeistungsempfänger zwar kennt, ihn aber gleichwohl nicht nennt, gefährdet [X.], den der Fiskus gegen den Gläubiger und Empfänger hat([X.] 1999, 698, 699; [X.]/[X.] aaO). Nach Sinn und Zweck der Be-stimmung muß die Benennung des Empfängers so genau sein, daß seine Per-son ohne besondere Schwierigkeiten bestimmt und ermittelt werden kann. [X.] ist es daher erforderlich, daß der zutreffende (volle) Name und dierichtige Adresse angegeben werden, so daß der Empfänger ohne weiteres er-reicht werden kann ([X.] 1993, 633, 634; 1996, 801, 802).b) Nach den von der Revision hingenommenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts waren die im vorausgegangenen Zeitraum der [X.] erteil-ten [X.] Gegenstand der Besprechung vom 6. April 1989, sei es, daßsie unmittelbar vorlagen, sei es, daß die [X.] ihren Inhalt mit Worten [X.] hat. In beiden Fällen hätte der [X.] erkennen können und müs-sen, daß die Quittierung von Barzahlungen erheblichen Umfangs auf den übli-chen Quittungsformularen, die nicht einmal zwingend ein besonderes Feld fürdie Angabe der Anschrift des Zahlungsempfängers enthalten, steuerrechtlich inhohem Maße risikobehaftet war. Denn diese Handhabung des [X.] -entsprach ersichtlich nicht den Anforderungen der § 143 Abs. 3 Nr. 2, § 160Abs. 1 [X.]. Der [X.] hätte deshalb bereits im April 1989 darauf dringenmüssen, daß die [X.] die Abwicklung ihrer Geschäfte den steuerlichen [X.] führt jedoch nicht bereits zur Haftung des Beklag-ten. Seine Schadensersatzpflicht setzt unter anderem weiter voraus, daß der[X.] ein Schaden im Rechtssinne entstanden ist, also ein Nachteil infolgedes Verlustes oder der Vorenthaltung einer [X.], die ihr nach derRechtsordnung zustand (vgl. [X.]Z 125, 27, 34; 145, 256, 259; [X.], [X.]. [X.] September 1995 - [X.], [X.], 2075, 2077). Hatte die [X.]nach der materiellen Rechtslage keinen Anspruch auf die Absetzung der quit-tierten Beträge, so fehlt ein ersatzfähiger [X.]) Nach § 4 Abs. 4 EStG sind Betriebsausgaben die Aufwendungen, diedurch den Betrieb veranlaßt sind. [X.] können daher über-haupt nur tatsächlich erbrachte Aufwendungen ("gezahlte Ausgaben") sein (vgl.[X.]. II 1981, 333, 336; [X.] 1993, 633, 634; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 4 Rn. 472, § 11 Rn. 12 und Rn. 30 Stichwort "Barzahlung"). [X.] fest, daß die Ausgaben nicht gemacht, sondern fingiert worden sind,ist § 160 [X.] nicht anwendbar. Die Nichtabzugsfähigkeit ergibt sich dann [X.], daß § 4 Abs. 4 EStG nicht erfüllt ist ([X.]/[X.] aaO § 160 Rn. 4). [X.] Revision mit Recht rügt, trifft das Berufungsgericht zu den Ausgaben der[X.] für Paletten und Gitterboxen keine Feststellungen. Im unstreitigen [X.] ist hierzu lediglich ausgeführt, die [X.] betreibe einen Handel mit gebrauchten Paletten und Gitterboxen, die sieerwerbe und weiterveräußere; in den Entscheidungsgründen knüpft das [X.] unter [X.] an die "geltend gemachten Betriebsausgaben" an und- 8 -unterstellt damit, daß den umstrittenen [X.] entsprechende Lieferun-gen zugrunde lagen. Dies hatte der [X.] in den Vorinstanzen ausdrücklichbestritten (Schriftsätze vom 2. Juli 1998, [X.]; vom 3. Mai 1999, S. 16 f, 21; v.13. Juli 1999, [X.] ff). Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszuge-hen, daß die von dem Kläger behaupteten Ausgaben nicht angefallen sind.b) Auf dieser tatsächlichen Grundlage durfte das Berufungsgericht, wasdie Revision mit Recht rügt, die von dem Kläger begehrte Feststellung nichtaussprechen. Denn der Auftraggeber hat für einen Regreßanspruch gegen sei-nen steuerlichen Berater Art und Höhe des geltend gemachten Schadens [X.] und gemäß § 287 ZPO zu beweisen ([X.]Z 129, 386, 400; [X.], [X.].v. 27. Mai 1993 - [X.], [X.], 1513, 1516; Zugehör, [X.] 4/2000 S. 19 unter b). Ohne Feststellungen zum Schaden beruht [X.] auf der rechtsfehlerhaften Überbürdung der Darlegungs- undBeweislast auf den [X.]n. Es ist daher aufzuheben.[X.] ist zur Endentscheidung im Sinne einer Klageabweisungreif, ohne daß weitere Feststellungen zu treffen sind. Insbesondere kann dahin-stehen, ob die [X.] - wie der Kläger unter Beweisantritt vorträgt - die [X.] verzeichneten und durch die streitigen [X.] belegtenZahlungen für Paletten und Gitterboxen tatsächlich aufgewandt hat.1. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die [X.] hätte nachDurchführung der Außenprüfung und vor Erlaß der Änderungsbescheide die- 9 -Namen und Anschriften ihrer Lieferanten benennen können, läßt die Haftungdes [X.]n nach § 254 Abs. 2 BGB vollständig entfallen.a) Die gegen diese Feststellung des Berufungsgerichts erhobene Gegen-rüge greift nicht durch. Das Berufungsgericht brauchte die Zeugin [X.]zuder Behauptung des [X.] nicht zu hören, der Ankauf bis Januar 1992 seiausschließlich über [X.]erfolgt und der Zeugin sei bis zu dessen Todim Januar 1992 unbekannt geblieben, wer als Ankäufer bei den einzelnen Ge-schäften aufgetreten sei. Das Berufungsgericht hat nämlich weiter festgestellt,die Zeugin sei nach dem Tod des [X.] von denselben Personen be-liefert worden wie zuvor, und hat ferner berücksichtigt, daß die Zeugin - nachdem eigenen Vorbringen des [X.] - bei dem Ankauf der Waren selbst zuge-gen gewesen sei. Der Hinweis auf die Vertragsabwicklung bis Januar 1992stellt deshalb die Kenntnis der Zeugin von den Namen und Anschriften der [X.] nicht in [X.]) Der Geschädigte hat grundsätzlich im Rahmen des § 254 BGB geeig-nete und zumutbare Rechtsbehelfe zu ergreifen, um den ihm drohenden Scha-den abzuwenden oder zu mindern ([X.]Z 90, 17, 32; [X.], [X.]. v. 23. Mai 1991- III ZR 73/90, NJW-RR 1991, 1458; v. 20. Januar 1994 - [X.], [X.], 948, 949). Soweit der Mitverschuldensvorwurf reicht, kann das Scha-densersatzbegehren auch in vollem Umfang unbegründet sein (vgl. [X.], [X.]. v.23. Mai 1991 aaO S. 1459). Ein die Haftung ausschließendes Mitverschuldenkann sich auch daraus ergeben, daß der Geschädigte sich darauf beschränkt,sich gegenüber der Behörde Einwendungen vorzubehalten, ohne die von diesergeforderten tatsächlichen Angaben nachzuholen. So liegt der Fall [X.]) Gemäß § 96 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 FGO ist § 160 [X.] im finanz-gerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbar. Daraus ergibt sich nach [X.] Auffassung unter anderem, daß der Steuerpflichtige die von der [X.] verlangte Angabe des Gläubigers oder Empfängers sogar nochvor den Finanzgerichten nachholen kann ([X.]. II 1986, 318, 320;[X.]/Rüsken aaO § 160 Rn. 31; [X.]/[X.] aaO § 96 FGO Rn. 55). Dann [X.] erst recht im Besteuerungsverfahren möglich. Die [X.] hätte deshalb,nachdem der Betriebsprüfer die Rechnungserstellung in der [X.] der Außenprüfung vom 11. Dezember 1996 beanstandet hatte (vgl. [X.] des vom Kläger mit der Klageschrift vorgelegten Berichts über die [X.] vom 13. Dezember 1996), die Empfänger der [X.] das Verlangen der Finanzbehörde hin mit vollem Namen und der [X.] genau bezeichnen müssen, daß sie ohne eigene (zusätzliche) Ermittlungender Finanzbehörde hätten festgestellt werden können (vgl. [X.] 1993, 633,634; 1996, 801, 802; [X.]. II 1996, 51, 52; [X.]/Rüsken aaO § 160Rn. 7; [X.]/[X.] aaO § 160 [X.] Rn. 16). Die Angaben waren, weil sie ohneweiteres nachgeholt werden konnten, auch erfolgversprechend.d) Sie waren der [X.] auch zumutbar. Nach der Rechtsprechung [X.] begründet der Einkauf von Waren, die von einer namentlichnicht bekannten Person geliefert wurden, den Verdacht auf Schwarzmarktge-schäfte und legt die Annahme nahe, daß die Nichtbenennung des [X.] Zahlungen diesem die Nichtversteuerung seiner Gewinne sichern soll (vgl.[X.]. II 1986, 318, 320; [X.]/[X.] aaO § 160 Rn. 8). Dies gilt insbe-sondere dann, wenn die Gesamtheit der streitigen Zahlungen - wie hier mit ca.2 Mio. DM in dem Zeitraum von vier Jahren - so hoch liegt, daß mögliche Steu-erverkürzungen gewichtiger zu bewerten sind als der Arbeitsaufwand des Steu-erpflichtigen bei der Benennung der Empfänger (hier: zwölf Personen) und als- 11 -das Interesse dieser Empfänger, ihre Wohnsitzfinanzämter nicht zu unterrichten(vgl. [X.]. II 1989, 995, 996). Besondere Umstände, die das [X.] Empfängerbenennung ausnahmsweise als unzumutbar erscheinen lassen(vgl. hierzu [X.]/[X.] aaO § 160 Rn. 11 f), wurden von dem Kläger in [X.] nicht vorgetragen. Insbesondere entbinden ungewöhnlicheMarktverhältnisse und allgemeine Unsitten den Steuerpflichtigen nicht davon,sich nach den Gepflogenheiten eines ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs zurichten, sich notfalls im nachhinein über die Identität der Zahlungsempfänger zuvergewissern und diese den Finanzbehörden preiszugeben (vgl. [X.]. [X.], 995, 996).2. Daran ändert es im Ergebnis nichts, daß Feststellungen zu der Höheder von dem Kläger behaupteten Aufwendungen für den Einkauf der Palettenund Gitterboxen fehlen. Die Frage, ob dem Mandanten infolge eines Bera-tungsfehlers ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist, hat der [X.] unter Einbeziehung der im maßgebenden Zeitpunkt geltendenhöchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden ([X.]Z 145, 256, 261 ff).Nach der danach einschlägigen ständigen Rechtsprechung des [X.], die schon zu der Vorgängervorschrift des § 205a R[X.] entwickelt wurde(vgl. [X.], 447, 448 f; 128, 1, 4; [X.]. II 1981, 333, 336), ist es für dieAnwendung des § 160 [X.] unerheblich, ob das Finanzamt oder das [X.] der geltend gemachten Aufwendungen überzeugtist oder nicht (vgl. [X.], 1, 4; [X.]. II 1989, 995, 996; 1998, 51, 53;[X.] 1993, 633, 634; BT-Drucks. VI 1982 S. 146; [X.]/[X.] aaO § 160Rn. 4).- 12 -IV.Der Senat hat daher in der Sache abschließend zu entscheiden (§ 565Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Die Klage ist als unbegründet abzuweisen. Der Senatist an der getroffenen sachlichen Entscheidung nicht durch den vorausgegan-genen Verfahrensgang gehindert. Nach der ständigen Rechtsprechung des[X.] kann das Rechtsmittelgericht ein die Klage als unzulässigabweisendes Prozeßurteil auch dann durch ein sachabweisenden [X.]eil [X.], wenn nur der Kläger das (erste) Rechtsmittel eingelegt hat. Denn durch [X.] als unzulässig ist dem Kläger keine Rechtsposition ir-gendwelcher Art zuerkannt worden ([X.]Z 23, 36, 50; [X.], [X.]. v. 21. [X.], NJW 1988, 1982, 1983).Kreft Kirchhof [X.] [X.]