Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2017, Az. II ZB 22/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:270617BIIZB22.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 22/16

vom

27. Juni 2017

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 85, § 233 Gd
Gelingt es einem Prozessbevollmächtigten infolge einer technischen Störung des Empfangsgeräts des Gerichts nicht, einen fristwahrenden Schriftsatz per Telefax zu übermitteln, kann es ihm zumutbar sein, aus einer allgemein zugänglichen, ihm zur
Verfügung stehenden Quelle eine weitere Telefaxnummer des Gerichts in Er-fahrung zu bringen. Nutzt er dazu das [X.], muss er über den Aufruf der Inter-netstartseite des Gerichts oder, wenn dort keine Telefaxnummer angegeben ist, einer von dort leicht zugänglichen [X.]-seite, auf welcher deutlich erkennbar die Kontaktdaten des Gerichts für den [X.] mit Rechtssuchenden hin-terlegt sind, hinaus keinen Versuch unternehmen, um über die [X.]seiten des Gerichts eine weitere Telefaxnummer zu ermitteln ([X.] an [X.], Beschluss vom 26.
Januar 2017
I
ZB
43/16, NJW-RR
2017, 629 Rn. 18).
[X.], Beschluss vom 27. Juni 2017 -
II ZB 22/16 -
OLG [X.] am Main

[X.]

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2
-

Der II.
Zivilsenat des [X.] hat am 27.
Juni 2017
durch den
Richter Prof. Dr. Drescher
als Vorsitzenden, [X.], [X.], Dr.
Bernau und die Richterin Grüneberg
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 16.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
September 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.
Streitwert: 5.001

Gründe:
I.
Die [X.]en streiten um die Wirksamkeit von Beschlüssen
der
Mitglie-derversammlung des Beklagten, eines eingetragenen Vereins,
über die [X.] zweier Vorstandsmitglieder.
Das [X.] stellte durch Urteil fest, dass die angegriffenen Beschlüsse nichtig sind. Hiergegen legte der Beklagte Berufung ein. Am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist ging ein [X.] per Telefax um 23.51
Uhr bei einem Faxgerät des [X.]s ein. Das Origi-1
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nal der Berufungsbegründung wurde
drei Tage später in den Nachtbriefkasten der Justizbehörden [X.] eingelegt.
Der Beklagte hat fristgerecht beantragt, ihm Wiedereinsetzung in den [X.] Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Zur Begründung des [X.] hat er vorgetragen, seine
Pro-zessbevollmächtigte habe
am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist zwi-schen 23.43
Uhr und 24.00
Uhr mehrere vergebliche Versuche unternommen, die Berufungsbegründung per Telefax an das Berufungsgericht über die auf den gerichtlichen Schreiben angegebene zentrale Faxnummer zu übermitteln. Die Übermittlung sei mehrfach ergebnislos abgebrochen worden, so auch bei einem weiteren Übermittlungsversuch um 00.08 Uhr. Aus den Sendeberichten ergebe sich, dass der
Telefaxanschluss
des Berufungsgerichts in dieser Nacht dauerhaft gestört gewesen sei. Ein Fehler am Gerät seiner
Prozessbevollmäch-tigten sei aufgrund der erfolgreichen Übermittlung der Berufungsbegründung an das [X.] auszuschließen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen und den Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs.
2 Satz
1
ZPO statthafte sowie form-
und fristgerecht eingelegte und begründete 3
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Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, da die Sicherung einer einheit-lichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] er-fordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat dem Beklagten rechtsfehlerhaft
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist verwehrt. Die Verwerfung der Berufung als [X.] verletzt den Beklagten in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (vgl. Art.
2 Abs.
1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip). Danach darf einer [X.] die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflich-ten
ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und der [X.] den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgrün-den nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (st. Rspr., [X.], [X.] vom 19.
Juli
2016 -
II
ZB
3/16, NJW-RR 2016, 1529 Rn.
6 m.w.N.).
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
Sie führt zur Aufhebung der Be-schwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
Der Beklagte hat zwar die Berufungsbegründungsfrist versäumt.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
aber
nicht versagt werden.

a)
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung
im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist des
Beklagten beruhe auf einem Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten, das er sich nach §
85 Abs.
2 ZPO zurechnen lassen müsse. Seine Prozessbevollmächtigte habe selbst erkannt, dass möglicherweise eine Betriebsstörung des Empfangs-7
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geräts beim Berufungsgericht eingetreten und mit
deren sofortiger Behebung 17
Minuten vor Mitternacht nicht zu rechnen gewesen sei. Bei dieser Sachlage sei es seiner Prozessbevollmächtigten zuzumuten
gewesen, mit geringfügigem Aufwand über eine allgemein zugängliche Quelle
wie z.B. den [X.]auftritt des Berufungsgerichts, eine weitere Telefaxnummer in Erfahrung zu bringen und eine Übermittlung an diesen [X.] noch vor Fristablauf zu versuchen. Nach heutiger Lebenserfahrung sei allgemein bekannt, dass
größere Gerichte regelmäßig mehrere [X.] vorhielten und auf ihren [X.]seiten veröffentlichten.
b) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Ver-sagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die anwaltliche Sorgfaltspflicht überspannt.

aa) Gelingt es einem Prozessbevollmächtigten infolge einer technischen Störung des Empfangsgeräts des Gerichts nicht, einen fristwahrenden Schrift-satz per Telefax zu übermitteln, kann es ihm zumutbar sein, aus einer allgemein zugänglichen, ihm zur Verfügung stehenden
Quelle eine weitere Telefaxnum-mer des Gerichts in Erfahrung zu bringen. Nutzt er dazu das [X.], muss
er über den Aufruf der [X.]startseite oder, wenn dort keine Telefaxnummer angegeben ist, einer von dort leicht zugänglichen [X.]seite, auf welcher deutlich erkennbar die Kontaktdaten des Gerichts für den [X.] mit Rechtssuchenden hinterlegt sind, hinaus keinen Versuch unternehmen, um über die [X.]seiten des Gerichts eine weitere Telefaxnummer zu ermitteln.
Nach gefestigter Rechtsprechung dürfen die aus den technischen Gege-benheiten des Kommunikationsmittels Telefax herrührenden besonderen Risi-ken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Dies gilt insbe-10
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sondere für Störungen des Empfangsgeräts des Gerichts. In diesem Fall liegt die entscheidende Ursache für die Fristsäumnis in der Sphäre des Gerichts ([X.], NJW 2001, 3473; [X.], Beschluss vom 5.
September 2012

VII
ZB
25/12, NJW 2012, 3516 Rn. 10 mwN). Die Gerichte dürfen die [X.] an die dem Prozessbevollmächtigten obliegende Sorgfalt nicht über-spannen. Von einem Rechtsanwalt, der sich und seine organisatorischen [X.] darauf eingerichtet hat, einen Schriftsatz weder selbst noch durch Boten oder per Post, sondern durch Fax zu übermitteln, kann daher beim Scheitern der gewählten Übermittlungen infolge eines Defekts des [X.] oder wegen Leitungsstörungen nicht verlangt werden, dass er -
unter Aufbietung aller nur denkbaren Anstrengungen -
innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte Zugangsart sicherstellt ([X.], Beschluss vom 5.
September 2012

[X.], NJW 2012, 3516 Rn. 10 m.w.N.).
Nach der Rechtsprechung des [X.] kann
es einem Pro-zessbevollmächtigten, dem es trotz zahlreicher [X.] nicht gelingt, einen fristwahrenden Schriftsatz per Telefax zu übermitteln, dennoch
grund-sätzlich
zumutbar sein, dass er aus einer allgemein zugänglichen Quelle eine weitere Telefaxnummer
des Gerichts in Erfahrung bringt und den Schriftsatz an dieses Empfangsgerät versendet ([X.], Beschluss vom 5.
September
2012

VII
ZB
25/12, NJW
2012, 3516 Rn.
11; Beschluss vom 26.
Januar
2017

I
ZB
43/16, NJW-RR
2017, 629 Rn.
15).
Damit wird von einem Prozessbe-vollmächtigten nicht verlangt, die gewählte Zugangsart zu wechseln, sondern lediglich zu ermitteln, ob für die gewählte Zugangsart eine weitere Übermitt-lungsmöglichkeit besteht.

Einem
Prozessbevollmächtigtem,
der einen fristwahrenden Schriftsatz übersenden will, kann aber nur ein geringfügiger
Aufwand bei der Ermittlung 13
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weiterer Telefaxnummern zugemutet werden
([X.], Beschluss vom 5.
September
2012

[X.], NJW 2012, 3516 Rn. 11). Strengere
Anfor-derungen können schon deshalb nicht gestellt werden, weil bei einer Störung des Empfangsgeräts die entscheidende Ursache für das Scheitern der [X.] beim Gericht liegt.
Der Nutzer hat dagegen bei rechtzeiti-gem Beginn der Übermittlung mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungs-mediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der [X.] zunächst das seinerseits zur Fristwahrung Erforderliche getan. Wenn er feststellt, dass das Empfangsgerät gestört ist, ist es aber zumutbar, jedenfalls im gewählten Übermittlungsweg nach Alternativen zu suchen, die sich aufdrängen (vgl. [X.], NJW 2000, 1636). Dazu gehört die Suche nach einer weiteren Telefaxnummer in allgemein zugänglichen Quellen wie der [X.]startseite, soweit damit kein größerer Suchaufwand verbunden ist.

Ein Prozessbevollmächtigter muss aber
nur nach einer Telefaxnummer suchen, die das Berufungsgericht erklärtermaßen oder erkennbar für den [X.] mit den Rechtssuchenden bereitstellt, und ist nicht gehalten, nach weiteren Telefaxnummern zu suchen, die zwar ebenfalls vom Gericht auf sei-nen [X.]seiten angegeben sind, die aber nicht zweifelsfrei erkennbar für den allgemeinen [X.] bestimmt sind
(vgl. [X.], Beschluss vom 26.
Januar 2017
I
ZB
43/16, NJW-RR
2017, 629 Rn.
18). Der Nutzer kann nicht wissen, ob solche Nummern auch den Zweck haben, für den Fall einer technischen Störung des zentralen Empfangsgeräts eine alternative Übermitt-lungsmöglichkeit zur Verfügung zu stellen, ob sie dafür überhaupt eingerichtet sind und ob ggf. eine Weitergabe des eingegangenen Schriftsatzes gewährleis-tet ist.
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Damit ist die [X.]suche regelmäßig auf die [X.]startseite des Be-rufungsgerichts (vgl.
[X.], Beschluss vom 5. September 2012

VII
ZB
25/12, NJW 2012, 3516 Rn. 11) oder, wenn dort keine Telefaxnummer angegeben ist, auf eine von der [X.]startseite leicht zugängliche [X.]seite
beschränkt, auf welcher deutlich erkennbar die Kontaktdaten des Gerichts für den Faxver-kehr mit Rechtssuchenden hinterlegt sind. Eine Recherche im gesamten Inter-netauftritt des Gerichts übersteigt den lediglich geschuldeten geringfügigen Aufwand. Bei Telefaxnummern, die erst nach
einer umfangreichen [X.] werden
können, kann ein Prozessbevollmächtigter auch nicht ohne [X.] davon ausgehen, dass sie vom Berufungsgericht für den allgemeinen [X.] zur Verfügung gestellt und eingerichtet sind.
bb) Das Berufungsgericht hat damit, dass es von der [X.] des Beklagten verlangt hat, den [X.]auftritt des Berufungsge-richts nach weiteren Telefaxnummern zu durchsuchen, die Anforderungen an ihre Sorgfalt überspannt. Soweit es auf den Ausdruck einer [X.]seite des [X.] Bezug genommen hat, ist nicht festgestellt, dass es sich bei dieser als "Telefonverzeichnis"
bezeichneten Seite auf seinem [X.]auftritt um eine solche allgemein mit geringfügigem Aufwand zugängliche Quelle [X.], auf der das Berufungsgericht erklärtermaßen seine Kontaktdaten für den Schriftverkehr mit den Rechtssuchenden bereitstellt. Diese [X.]seite ist
ausweislich des vorgelegten Ausdrucks eine Unterseite der [X.]seite "Über uns", welche
neben der Startseite eine von mehreren untergliederten
Hauptsei-ten auf dem [X.]auftritt des Berufungsgerichts ist.
Dem "Telefonverzeichnis"
ist auch nicht zu entnehmen, dass die dort aufgeführten Telefaxnummern für den allgemeinen [X.] und
für die Einlegung und Begründung von Rechtsmittelschriften zur Verfügung stehen sollen. Neben den Telefaxnummern der einzelnen
Senate sind dort auch Telefaxnummern für Außenstellen und ei-16
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ne Außenkanzlei aufgelistet. Einer "[X.]"
ist die von der Prozessbevollmächtigten verwendete Telefaxnummer zugewiesen, die auch dem zuständigen Zivilsenat des Berufungsgerichts zugeordnet ist.
3. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache ist zur er-neuten Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO).
Dem Senat ist eine eigene Entscheidung über das [X.] verwehrt. Denn das Berufungsgericht
hat -
von seinem Rechtsstand-punkt aus folgerichtig
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keine Feststellungen dazu getroffen, ob auf der [X.]-

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startseite des [X.] bzw., falls dort keine Telefaxnummern [X.] waren,
einer weiteren [X.]seite, auf welcher deutlich erkennbar die Kontaktdaten des Gerichts für den Schriftverkehr mit Rechtssuchenden hinter-legt waren, neben der von der Prozessbevollmächtigten des Beklagten verwen-deten Telefaxnummer weitere Telefaxnummern angegeben waren.

Drescher
[X.]
[X.]

Bernau

Grüneberg

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.01.2016 -
5 [X.]/14 -

OLG [X.] am Main, Entscheidung vom 15.09.2016 -
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