Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2016, Az. VI ZR 432/15

[X.]:[X.]:BGH:2016:200916BVIZR432.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR 432/15
vom

20. September 2016

in dem Rechtsstreit

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Der VI. Zivilsenat des [X.] hat am 20. September 2016 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] und [X.] und die Richterinnen Dr.
[X.] und Dr.
Roloff

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 26. Juni 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ein Schadens-ersatzanspruch der Klägerin wegen einer Verletzung der [X.] verneint worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Gege

Gründe:
I.
Die Klägerin wurde am 14.
März 2008 im Krankenhaus der Beklagten zu
1 an der Schulter operiert. Sie trägt vor, dass sich aufgrund der [X.] eine vollständige Einsteifung des linken Schultergelenks entwickelt habe. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat 1
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die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Soweit Behandlungsfehler geltend gemacht worden sind, hat es festgestellt, die [X.] habe [X.] und auch der [X.] sei eingehalten worden. Dies greift die Nichtzulassungsbeschwerde nicht an. Sie macht allerdings eine fehlerhafte Ab-weisung im Hinblick auf die von ihr geltend gemachten Aufklärungsversäumnis-se geltend.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückver-weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, soweit ein Schadenser-satzanspruch der Klägerin wegen einer Verletzung der [X.] worden ist.
1. Art.
103 Abs.
1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei
von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unter-lassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der [X.] haben. Insbesondere ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gegeben, wenn eine erforderliche Beweiserhebung nicht erfolgt ist und dies im [X.] keine Stütze findet (vgl. Senat, Beschluss vom 12.
Mai 2009 -
VI
ZR 275/08, [X.], 1137 Rn. 2 mwN).
2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Klägerin habe zu Recht ge-rügt, dass eine Vernehmung ihres Ehemannes als Zeuge zu Inhalt und Umfang der Aufklärung unterblieben sei. Ein Nachholen der Zeugeneinvernahme sei 2
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aber nicht erforderlich, da ein evtl. [X.] nicht entscheidungserheb-lich sei. Der Senat sei nach ergänzender Anhörung des Sachverständigen wie das [X.] nicht davon überzeugt, dass die Beschwerden der Klägerin Folge des operativen Eingriffs seien. Danach liegt eine erhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) vor.
Nach der Rechtsprechung des Senats
liegt die [X.] bei fehlerhafter Aufklärung bei einer Operation bereits in dem mangels wirksamer Einwilligung per se rechtswidrigen Eingriff als solchem (vgl. Senatsurteile vom 29.
September 2009 -
VI
ZR 251/08, [X.], 115 Rn.
13; vom 19.
Oktober 2010 -
VI
ZR 241/09, [X.], 223 Rn.
18 mwN). Im Hinblick darauf macht die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht geltend, das Berufungsgericht habe ausweislich seines protokollierten Hinweises in der mündlichen Verhandlung am 28.
Mai 2015 rechtsfehlerhaft auf das [X.] des §
286 Abs. 1 ZPO abgestellt, obgleich die Kausalität für den behaupteten Gesundheitsschaden nach dem [X.]stab des §
287 Abs. 1 ZPO hätte beurteilt werden müs-sen. Nach den bisherigen Ausführungen des Sachverständigen ist nicht [X.], dass das Berufungsgericht bei Anwendung des [X.]maß-stabs des §
287 Abs. 1 ZPO, eventuell nach weiterer Erörterung mit dem Sach-verständigen, die Kausalität bejaht hätte. Dann hätte es den Ehemann der Klä-

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gerin als Zeugen vernehmen müssen, um zu klären, ob eine [X.] vorgelegen hat.

Galke
[X.]
[X.]

[X.]
Roloff

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.02.2014 -
11 O 6995/12 -

OLG Nürnberg, Entscheidung vom 26.06.2015 -
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