Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 08.11.2016, Az. 1 ABR 57/14

A. Die Beteiligten streiten über die Aufhebung von Einstellungen.

Die Arbeitgeberin betreibt zwei psychiatrische Fachkliniken, für die der antragstellende Betriebsrat gewählt ist. [X.]ie beschäftigt dort etwa 1.100 Arbeitnehmer.

In beiden Fachkliniken wurden im Bereich Empfang/Pforte/Informations- bzw. [X.] (Bereich Pforte) zunächst betriebszugehörige Arbeitnehmer eingesetzt. Zum 29. März 2013 löste die Arbeitgeberin in einer Fachklinik den Bereich Pforte auf und übertrug den gesamten Pfortenbereich im Wege vertraglicher Vereinbarungen auf eine konzernzugehörige [X.]ervicegesellschaft ([X.]). In dem zwischen der Arbeitgeberin und der [X.] geschlossenen „Werkvertrag Pfortendienst“ heißt es:

Die Leistungsbeschreibung lautet:

Die [X.] setzt in der Pforte die bei ihr angestellten Arbeitnehmer B, [X.], [X.] und [X.] ein. Weiterhin ist dort eine Teamleiterin der [X.] oder deren [X.]tellvertreter regelmäßig montags bis freitags von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr anwesend. [X.]ie koordinieren die von der [X.] zu erbringenden Leistungen. Die Erstellung von Dienst- und Urlaubsplänen obliegt der [X.]. Diese übt auch das Weisungsrecht aus.

Der Betriebsrat hat geltend gemacht, der Bereich Pforte sei unverändert Teil des [X.]. [X.]ämtliche [X.]tationen der [X.]linik seien auf eine enge Zusammenarbeit und [X.]ooperation mit dem Bereich Pforte angewiesen. Vor allem beim Postservice und bei der Patientenaufnahme würden sich die Aufgaben der Beschäftigten der [X.] mit denen der Arbeitgeberin überschneiden. Die Arbeitnehmer der [X.] erhielten dann vom [X.] und personenbezogene Weisungen. Daher seien sie in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert. An diesem Vorgang sei er nach § 99 Abs. 1 [X.] zu beteiligen.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge des Betriebsrats abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den [X.], den darauf bezogenen Zwangsgeldantrag sowie den Feststellungsantrag abgewiesen. Dagegen hat der Betriebsrat Beschwerde eingelegt und den Feststellungsantrag nunmehr als Hilfsantrag zu dem erstmals gestellten Unterlassungsantrag angebracht. Das [X.] hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen, ohne sich mit dem Unterlassungs- und dem Hilfsfeststellungsantrag zu befassen. In der [X.] verfolgt der Betriebsrat seine zuletzt vor dem [X.] gestellten Anträge im Wesentlichen weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das [X.] hat die [X.] zu 1. zu Recht abgewiesen. Die weiteren Anträge des Betriebsrats sind unzulässig.

I. Die [X.] des Betriebsrats sind unbegründet. Das hat das [X.] zutreffend erkannt. Der Einsatz der benannten Arbeitnehmer der [X.] im Betrieb der Arbeitgeberin bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 [X.].

1. Gemäß § 101 [X.]atz 1 [X.] kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme i[X.]d. § 99 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] aufzuheben, wenn dieser die Maßnahme ohne seine - des Betriebsrats - Zustimmung durchgeführt hat.

2. [X.]ach § 99 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen.

a) Eine Einstellung i[X.]d. § 99 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] liegt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen ([X.] 13. Mai 2014 - 1 [X.] - Rn. 17 f. mw[X.]). Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. [X.] ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert ([X.] 23. Juni 2010 - 7 [X.] - Rn. 13, [X.]E 135, 26). Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft.

b) Die Frage der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation hängt dabei von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab ([X.] 13. Mai 2014 - 1 [X.] - Rn. 18). Eine Eingliederung in den Betrieb und dessen Organisation ist allerdings nicht schon dann anzunehmen, wenn Personen im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und ihre Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk nach Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant oder detailliert beschrieben ist ([X.] 25. Juni 1996 - 1 [X.] - zu II 1 der Gründe). Es genügen auch weder die enge räumliche Zusammenarbeit von Arbeitnehmern im Betrieb noch die Einweisung und [X.]oordination des [X.] durch Beschäftigte des Betriebsinhabers oder der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebs ausgeführt wurde und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt wird (vgl. [X.] 13. Dezember 2005 - 1 [X.] - Rn. 14 mw[X.]).

c) Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter im Betrieb eines anderen Arbeitgebers eingegliedert ist, steht dem Beschwerdegericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen Würdigung ist in der [X.] nur daraufhin überprüfbar, ob das Gericht den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungs- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer [X.] gelassen hat ( [X.] 13. Mai 2014 - 1 [X.] - Rn. 19).

3. Diesem eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen Prüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand. Das [X.] hat auf der Grundlage der von ihm festgestellten Tatsachen eine Eingliederung der bei der [X.] beschäftigten vier Arbeitnehmer in den [X.]linikbetrieb der Arbeitgeberin zu Recht verneint.

a) Das Beschwerdegericht durfte nach dem Vorbringen der Beteiligten davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin bezüglich der im Bereich Pforte eingesetzten Beschäftigten der [X.] nicht weisungsbefugt ist, sondern die Entscheidung über deren Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit einschließlich der Gestaltung des Dienst- und [X.] vielmehr der [X.] obliegt und von der bei ihr beschäftigten und vor Ort den Arbeitseinsatz im Bereich Pforte koordinierenden Teamleiterin [X.] getroffen wird.

Die Beanstandung der Rechtsbeschwerde, das [X.] habe ohne Befragung der vom Betriebsrat benannten Zeugin [X.] auf der Grundlage seiner Feststellungen nicht darüber befinden können, wer die typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz treffe, ist unzulässig. Bei der Rüge eines übergangenen Beweisangebots ist anzugeben, über welches Thema Beweis hätte erhoben werden müssen, an welcher konkreten [X.]telle das entsprechende Beweisangebot vorgetragen worden ist, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruhen kann ([X.] 13. Februar 2013 - 7 [X.] - Rn. 42). Dem wird die Rüge des Betriebsrats nicht gerecht. [X.]ie enthält keine Angaben, die dem Rechtsbeschwerdegericht eine Prüfung des behaupteten [X.] erlauben würde.

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das [X.] auch von einem zutreffenden Beurteilungsmaßstab ausgegangen. Es hat in Übereinstimmung mit der zum sog. [X.] ergangenen Rechtsprechung des [X.] angenommen, allein der Einsatz von Beschäftigten, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, führe noch nicht zu deren Eingliederung. Dies ist auch dann nicht der Fall, wenn die von ihnen zu erbringenden Dienst- oder Werkleistungen hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant sind. Weder aus der früheren Leistungserbringung durch Beschäftigte des Einsatzbetriebs noch aus einer Verzahnung mit den dortigen Betriebsabläufen folgt eine nach § 99 Abs. 1 [X.] beteiligungspflichtige Eingliederung.

c) Mit seinem weiteren Vorbringen, das [X.] habe es nicht für unschädlich halten dürfen, dass den Beschäftigten der [X.] von Arbeitnehmern der [X.]linik „regelmäßig ablauf- und personenbezogene Weisungen“ erteilt würden, zeigt der Betriebsrat keinen Rechtsfehler auf. Die Erteilung von Anweisungen an die vier Arbeitnehmer der [X.] führt nicht zwingend zur Annahme einer Eingliederung. Auch ein [X.] kann, wie sich aus § 645 Abs. 1 [X.]atz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge ([X.] 18. Januar 2012 - 7 [X.] - Rn. 27). Abzugrenzen sind diese von arbeitsvertraglichen Weisungen und der Ausübung des Direktionsrechts. Die Rechtsbeschwerde führt zwar zutreffend an, dass das Begriffspaar „ablauf- und personenbezogene Weisungen“ üblicherweise arbeitsvertragliche Weisungen beschreibt, die für eine Eingliederung sprechen. Allerdings verwendet das [X.] dieses Begriffspaar offenkundig nicht in diesem [X.]inn. Vielmehr nimmt es lediglich die vom Betriebsrat in der Beschwerdebegründung verwendeten Begrifflichkeiten auf, hält aber die in allgemeiner Form vorgetragenen Weisungsbeispiele für „unschädlich“, weil nicht ersichtlich sei, dass „diese Weisungen über das hinausgehen, was der [X.] dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen für die Ausführungen der geschuldeten Leistung erteilen“ dürfe. Damit ordnet es die „[X.]“ Weisungen denjenigen im Rahmen eines Werk- bzw. Dienstvertrags zu. Zudem hält es nachfolgend fest, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, das Direktionsrecht gemäß § 106 [X.] liege bei der Arbeitgeberin.

II. Der Unterlassungsantrag zu 2 a) ist unzulässig. In der Folge fällt der hilfsweise gestellte Antrag zu 2 b) eben so wenig an wie der Antrag zu 3.

1. Bei dem erneut gestellten Unterlassungsantrag handelt es sich um eine in der [X.] unzulässige Antragserweiterung.

a) Die Rechtshängigkeit des vom Betriebsrat erstmals im Beschwerdeverfahren gestellten [X.] ist mit Ablauf der zweiwöchigen Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO entfallen. Das [X.] hat den Antrag zwar im Tatbestand aufgeführt, über ihn aber ausweislich seiner Entscheidungsgründe nicht entschieden. Der Betriebsrat hat nach § 321 Abs. 1 ZPO weder eine [X.] noch anschließend einen Ergänzungsbeschluss beantragt.

b) Ein übergangener Antrag, dessen Rechtshängigkeit durch Ablauf der Frist nach § 321 Abs. 2 ZPO entfallen ist, kann noch in der [X.] in das Verfahren eingeführt werden (vgl. [X.] 10. März 2009 - 1 [X.] - Rn. 21, [X.]E 130, 1), soweit es sich um eine zulässige Antragserweiterung handelt (vgl. etwa [X.] 27. Januar 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe mw[X.]). Der [X.]chluss der Anhörung vor dem Beschwerdegericht bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch hinsichtlich der Anträge der Beteiligten die Entscheidungsgrundlage für das Rechtsbeschwerdegericht. Daher kann eine Antragserweiterung ausnahmsweise zulässig sein, sofern sich der geänderte [X.]achantrag auf einen in der Beschwerdeinstanz festgestellten [X.]achverhalt stützt (vgl. 26. Oktober 2004 - 1 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 112, 238).

c) Das ist bei dem Unterlassungsantrag nicht der Fall. Wie der [X.] des Betriebsrats in der Anhörung vor dem [X.]enat klargestellt hat, soll mit dem Antrag einem grob betriebsverfassungswidrigen Handeln der Arbeitgeberin i[X.]v. § 23 Abs. 3 [X.] begegnet werden. Damit würde das für eine [X.]achentscheidung erforderliche Prüfprogramm erweitert, weil der [X.]enat prüfen müsste, ob eine grobe Pflichtverletzung des Arbeitgebers vorliegt. Hierzu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen.

2. Der hilfsweise gestellte Antrag zu 2 b) ist unzulässig, weil der Hauptantrag zu 2 a) in der [X.] nicht angefallen ist. Aus diesem Grund fällt auch der auf den Unterlassungsantrag bezogene - als Zwangsgeld bezeichnete - Ordnungsgeldantrag nicht zur Entscheidung an. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob es sich insoweit überhaupt um eine zulässige Antragserweiterung handelt. Der Antrag war in den Tatsacheninstanzen als Antrag nach § 101 [X.]atz 2 und 3 [X.] gefasst und bezog sich erstinstanzlich auf den Antrag zu 1., soll aber im Rechtsbeschwerdeverfahren - nach der Erklärung des [X.]n des Betriebsrats in der Anhörung vor dem [X.]enat - nunmehr als Ordnungsgeldantrag i[X.]v. § 23 Abs. 3 [X.]atz 2 und 5 [X.] zu verstehen sein.