Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13.12.2016, Az. 1 ABR 59/14

A. Die Beteiligten streiten über ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung.

Die Arbeitgeberin betreibt ein Landeskrankenhaus für forensische Psychiatrie mit einer Außenstelle. Für diese ist der antragstellende Betriebsrat gewählt. Dort sind mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt.

In der Außenstelle sind schuldunfähige oder vermindert schuldfähige Straftäter untergebracht, die für die Allgemeinheit gefährlich sind (§ 63 StGB). Die im Pflegebereich beschäftigten Mitarbeiter sind nach dem [X.]gesetz des [X.] ([X.] LSA) als Verwaltungsvollzugsbeamte bestellt. Im Bedarfsfall sind sie befugt, gegenüber den Patienten nach § 19 Abs. 3 [X.] LSA unmittelbaren Zwang anzuwenden und besondere Sicherungsmaßnahmen nach § 20 [X.] LSA durchzuführen.

Die Arbeitgeberin beauftragte im [X.] 2012 die [X.] ([X.]) mit der Durchführung von Bewachungsleistungen für die Außenstelle. In dem zugrundeliegenden „[X.]“ heißt es ua.:

In dem Handbuch „Organisatorische Abläufe für das Bewachungsunternehmen“ ist in Nr. 5.2 ua. geregelt, dass die [X.] in der Außenstelle „rund um die Uhr“ mit einem Sicherheitsmitarbeiter besetzt sein muss, der gegenüber allen dort eingesetzten Arbeitnehmern der [X.] weisungsberechtigt ist. Er leitet bei besonderen Ereignissen alle Maßnahmen und Handlungen ein.

Bei der Arbeitgeberin besteht eine Verfahrensanweisung zur Sicherung der Patienten bei sog. Außenterminen zur Krankenbehandlung. Diese bedürfen einer vorherigen ärztlichen Anordnung, bei der auch die Anzahl der erforderlichen Begleitpersonen festzulegen ist. In [X.] der Fälle, in denen für eine Behandlung in einem externen Krankenhaus eine „Zwei-zu-eins-Bewachung“ angeordnet wird, erfolgt die Begleitung durch einen Mitarbeiter der Arbeitgeberin und einen Arbeitnehmer der [X.]. Die [X.] stellt nach einer schriftlichen Anforderung durch die Arbeitgeberin die hierzu erforderlichen Arbeitnehmer zur Verfügung. In dem von der Arbeitgeberin für die Krankenhausbewachung erstellten Dienstplan ist deren Einsatz mit der Bezeichnung „Wache“ eingetragen. Während der gemeinsamen Bewachung eines Patienten kann der Mitarbeiter der Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer der [X.] Weisungen erteilen.

Der Betriebsrat hat geltend gemacht, ihm stehe bei dem Einsatz von Arbeitnehmern der [X.] in der externen Krankenhausbewachung von Patienten ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 [X.] zu. Es handele sich um eine Einstellung.

Der Betriebsrat hat sinngemäß zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, eine Einstellung liege nicht vor. Die externe Krankenhausbewachung erfolge auf der Grundlage von § 1 Abs. 2 Satz 2 des Vertrags mit der [X.]. Diese entscheide, welche Arbeitnehmer sie für die Überwachung zur Verfügung stelle. Soweit ihre Mitarbeiter diesen Weisungen erteilten, seien diese lediglich ablaufbezogen.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegen. Die weitergehenden Anträge des Betriebsrats hat es abgewiesen. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin hat das [X.] die Anträge insgesamt abgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde begehrt der Betriebsrat die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. [X.] ist zulässig und begründet.

I. [X.], an deren Zulassung durch das [X.] der [X.] nach § 92 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 72 Abs. 3 ArbGG gebunden ist, obwohl diese auf den bereits zum 31. Dezember 2004 außer [X.] getretenen Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung einer „Rechtssache“ gestützt wurde, ist entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin ordnungsgemäß begründet.

1. Nach § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG muss die Rechtsbeschwerdebegründung angeben, welche rechtliche Bestimmung durch den angefochtenen Beschluss verletzt sein soll und worin diese Verletzung besteht. Dazu hat sie den Rechtsfehler des [X.]s so aufzuzeigen, dass Gegenstand und Richtung ihres Angriffs erkennbar sind. Dies erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des angefochtenen Beschlusses ([X.] 23. Februar 2016 - 1 [X.] - Rn. 19 mwN). Der [X.] muss darlegen, warum er die Begründung des [X.] für unrichtig hält ([X.] 18. März 2008 - 1 [X.] - Rn. 13, [X.]E 126, 176).

2. Diesen Anforderungen genügt die Rechtsbeschwerdebegründung. Der Betriebsrat macht geltend, das [X.] habe bei seiner Würdigung, es fehle an einer Eingliederung der Arbeitnehmer der [X.] bei der externen Krankenhausbewachung, wesentliche Umstände nicht berücksichtigt. Außerdem habe es auf Umstände abgestellt, die einer Eingliederung nicht entgegenstünden.

II. [X.] ist begründet.

1. Der Beschluss des [X.] ist teilweise bereits deshalb rechtsfehlerhaft und wegen eines von Amts wegen zu beachtenden Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO aufzuheben, weil es über die schon vom Arbeitsgericht abgewiesenen weitergehenden Anträge des Betriebsrats entschieden hat.

a) Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, über einen nicht geltend gemachten Anspruch zu entscheiden (vgl. [X.] 25. August 2015 - 1 [X.] 754/13 - Rn. 20, [X.]E 152, 240). Ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist im dritten Rechtszug auch ohne Rüge von Amts wegen zu beachten (vgl. [X.] 9. September 2015 - 7 [X.] - Rn. 27 mwN).

b) Das [X.] hat unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Ausführungen den Antrag des Betriebsrats auf Unterlassung des [X.]einsatzes in der externen Krankenhausbewachung als unbegründet und den weitergehenden Feststellungsantrag, die Arbeitgeberin müsse ihm im Rahmen der Unterrichtung nach § 99 [X.] die Namen der [X.] mitteilen, als unzulässig angesehen. Damit hat es gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen, denn die beiden erstinstanzlich abgewiesenen Anträge sind nicht in die Beschwerdeinstanz gelangt. Der Betriebsrat hat gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel eingelegt.

2. Der allein noch angefallene zulässige Antrag des Betriebsrats ist entgegen der Auffassung des [X.]s begründet.

a) Der auf Feststellung eines Mitbestimmungsrechts nach § 99 [X.] gerichtete Antrag ist in der gebotenen Auslegung zulässig.

aa) Der Betriebsrat begehrt nicht die Feststellung, ihm stehe bei jedem künftigen Einsatz von [X.] in der externen Krankenhausbewachung ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 [X.] zu. Ausgehend vom Anlassfall und der dem Antrag zugrundeliegenden Begründung bezieht sich die begehrte Feststellung auf den derzeit von der Arbeitgeberin praktizierten Einsatz von Arbeitnehmern der [X.] in der „Zwei-zu-eins-Bewachung“. Insoweit will er ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 [X.] festgestellt wissen.

bb) Für den mit diesem Inhalt hinreichend bestimmten Antrag (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) hat der Betriebsrat das erforderliche Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Die Arbeitgeberin stellt ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 [X.] bei den Einsätzen in Abrede.

b) Entgegen der Annahme des [X.]s ist der Antrag begründet. Dem Betriebsrat steht bei dem Einsatz von Arbeitnehmern der [X.] in der externen Krankenhausbewachung von psychisch Kranken und [X.] ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 [X.] zu.

aa) Eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen ([X.] 13. Mai 2014 - 1 [X.] - Rn. 17 f. mwN). Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. [X.] ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert ([X.] 23. Juni 2010 - 7 [X.] - Rn. 13, [X.]E 135, 26). Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Der Betriebsinhaber muss diese [X.] wenigstens im Sinn einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben ([X.] 11. September 2001 - 1 [X.] - zu [X.]). Es kommt darauf an, ob ihm [X.] zustehen und er in diesem Sinn eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es partielle) Arbeitgeberstellung einnimmt ([X.] 5. Dezember 2012 - 7 [X.] - Rn. 23).

bb) Die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation hängt dabei von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab ([X.] 13. Mai 2014 - 1 [X.] - Rn. 18) und ist nicht schon dann anzunehmen, wenn Personen im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und ihre Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk nach Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant oder detailliert beschrieben ist (vgl. [X.] 25. Juni 1996 - 1 [X.] - zu II 1 der Gründe). Es genügen auch weder die enge räumliche Zusammenarbeit von Arbeitnehmern im Betrieb noch die Einweisung und Koordination des [X.] durch Beschäftigte des Betriebsinhabers oder der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebs ausgeführt wurde und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt wird (vgl. [X.] 13. Dezember 2005 - 1 [X.] - Rn. 14 mwN).

cc) Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter im Betrieb eines anderen Arbeitgebers eingegliedert ist, steht dem Beschwerdegericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen Würdigung ist in der [X.] nur daraufhin überprüfbar, ob das Gericht den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungs- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer [X.] gelassen hat ( [X.] 13. Mai 2014 - 1 [X.] - Rn. 19).

[X.]) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung nicht stand. Das [X.] hat den Rechtsbegriff der Eingliederung verkannt und wesentliche Umstände im Rahmen seiner Würdigung unzutreffend berücksichtigt.

(1) Das [X.] hat - zusammengefasst - angenommen, es fehle an einer Eingliederung der Wachschutzmitarbeiter der [X.] iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.], da diese ganz überwiegend nur in der Bewachung des Betriebsgeländes eingesetzt seien. Ihr Einsatz in der externen Krankenhausbewachung erfolge nur in [X.] aller ärztlich angeordneten „Zwei-zu-eins-Bewachungen“ und dann nicht dauernd, sondern nur tageweise. Bei der externen Krankenhausüberwachung seien die Mitarbeiter auch nicht im „originären Betriebsbereich“, dh. in der Außenstelle L tätig, sondern nur außerhalb des [X.]. Zudem unterlägen sie als Hilfspersonal den Weisungen des ebenfalls in der Krankenhausüberwachung eingesetzten Personals der Arbeitgeberin, das über abgeleitete hoheitliche Befugnisse verfüge.

(2) Diese Würdigung ist rechtsfehlerhaft. Entgegen der Annahme des [X.]s kommt es dafür, ob die Arbeitnehmer der [X.] während der externen „Zwei-zu-eins-Bewachung“ in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert sind, nicht darauf an, wie häufig ein derartiger Einsatz erfolgt und wie lange er dauert. Zudem hat das [X.] übersehen, dass eine Eingliederung auch vorliegen kann, wenn der Beschäftigte des anderen [X.] Leistungen außerhalb des Betriebsgeländes erbringt. Darüber hinaus steht die Befugnis der bei der Arbeitgeberin beschäftigten Mitarbeiter, im Bedarfsfall unmittelbare Zwangs- und Sicherungsmaßnahmen gegenüber den Patienten anzuwenden, nicht der Annahme entgegen, die Arbeitgeberin nehme gegenüber den in der externen Krankenhausbewachung eingesetzten Arbeitnehmern der [X.] für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrechte wahr.

ee) Einer Zurückverweisung des Verfahrens an das [X.] bedarf es aber nicht. Der [X.] kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Selbst wenn zugunsten der Arbeitgeberin davon ausgegangen wird, dass der mit der [X.] geschlossene [X.] auch für die Erbringung von [X.] bei externer Krankenhausbehandlung von Patienten durch die [X.] eine rechtliche Grundlage bildet, ist ein solcher Einsatz von Arbeitnehmern der [X.] eine Einstellung iSd. § 99 [X.].

(1) Die in der externen Krankenhausbewachung eingesetzten Arbeitnehmer der [X.] üben eine Tätigkeit aus, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist. Gemeinsam mit einem Mitarbeiter der Arbeitgeberin müssen sie sicherstellen, dass sich der Patient während eines externen Krankenhausaufenthalts der gerichtlich angeordneten Unterbringung nicht durch Flucht entzieht. Die äußeren Rahmenbedingungen der zu erbringenden Tätigkeit werden - soweit sie sich nicht ohnehin aus Sachzwängen ergeben - allein von der Arbeitgeberin vorgegeben. Sie legt in dem jeweils für die Krankenhausbewachung aufgestellten Dienstplan fest, für welche konkreten Tage und für welche Schichten der Einsatz von Mitarbeitern der [X.] erfolgen soll.

(2) Die Mitarbeiter der [X.] sind im Rahmen der externen Krankenhausbewachung auch in die Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin integriert. Während eines solchen Einsatzes stehen der Arbeitgeberin die für ein Arbeitsverhältnis typischen [X.] gegenüber den eingesetzten Mitarbeitern der [X.] zu, die sie durch ihre in der externen Krankenhausbewachung eingesetzten Mitarbeiter auch ausübt. Nach dem Vorbringen der Beteiligten können die Mitarbeiter der Arbeitgeberin dem jeweils eingesetzten Arbeitnehmer der [X.] während der „Zwei-zu-eins-Bewachung“ von Patienten Anweisungen erteilen. Bei diesen tätigkeits- und ablaufbezogenen Weisungen handelt es sich nicht - wie von der Arbeitgeberin angenommen - um dienstvertragsbezogene Anweisungen, die auch im Rahmen eines Dienstverhältnisses entsprechend § 645 BGB dem Dienstnehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen erteilt werden können (vgl. dazu [X.] 18. Januar 2012 - 7 [X.] 723/10 - Rn. 27), sondern um arbeitsvertragliche Weisungen.

(a) Für die Erteilung dienstvertragsbezogener Weisungen hat die Arbeitgeberin in § 2 Abs. 1 des Vertrags mit der [X.] ausdrücklich eine bestimmte Verfahrensweise festgelegt. Danach kann ein von der Arbeitgeberin autorisierter Verwaltungsleiter oder ein von diesem zu benennender Sicherheitsbeauftragter dem jeweils schichtführenden Wachmann Anweisungen erteilen, die dieser entgegenzunehmen und umzusetzen hat. Alle bei besonderen Ereignissen erforderlichen Maßnahmen und Handlungen werden nach Nr. 5.2 des Handbuchs durch diesen Sicherheitsmitarbeiter der [X.] eingeleitet; er ist gegenüber den in der Außenstelle eingesetzten Arbeitnehmern der [X.] weisungsberechtigt.

Dieses für dienstvertragsbezogene Anordnungen vertraglich vereinbarte Verfahren wird im Rahmen der externen Krankenhausbewachung aber nicht durchgeführt. Vielmehr sind diejenigen Mitarbeiter der Arbeitgeberin, die gemeinsam mit den Arbeitnehmern der [X.] in der externen Krankenhausbewachung tätig sind, gegenüber diesen unmittelbar weisungsbefugt. Daher handelt es sich nicht mehr um dienstvertragsbezogene Anweisungen.

(b) Darüber hinaus enthält der zwischen der Arbeitgeberin und der [X.] geschlossene Vertrag keine Vorgaben für die Durchführung der Überwachung eines Patienten im Fall eines externen Krankenhausaufenthalts, die überhaupt durch dienstvertragsbezogene Weisungen konkretisiert werden könnten. § 1 Abs. 2 des Vertrags bestimmt lediglich, dass die Bewachungsleistungen der [X.] auch die Überwachung der Aktivitäten von [X.] „außerhalb des Gebäudes“ sowie die Unterstützung des Personals des [X.] „in besonderen Situationen“ umfassen. Eine weitergehende Konkretisierung der bei der externen Krankenhausbewachung von der [X.] zu erbringenden Dienstleistung haben die Vertragsparteien nicht getroffen. Weder der Vertrag noch das diesem als Anlage beigefügte Handbuch oder die im Handbuch in Bezug genommenen Verfahrens-, Handlungs- oder Dienstanweisungen der Arbeitgeberin regeln, wie die externe Krankenhausbewachung durch die Arbeitnehmer der [X.] durchzuführen ist. Es fehlt an Regelungen, welche Aufgaben ihnen während des Bewachungsvorgangs obliegen, an welcher Stelle sie sich aufhalten müssen oder wie sie sich gegenüber den Patienten oder in etwaigen Gefahr- oder Fluchtsituationen zu verhalten haben. Soweit § 2 Abs. 5 dritter Spiegelstrich des Vertrags vorsieht, welche Maßnahmen die Arbeitnehmer der [X.] bei Zwischenfällen selbständig einzuleiten haben, betrifft diese Regelung - wie die weiteren Bestimmungen zeigen - ersichtlich nur den Fluchtversuch von Patienten aus der Außenstelle und nicht während eines externen Krankenhausaufenthalts. Mangelt es aber an vertraglichen Vorgaben für die Durchführung der externen Krankenhausbewachung und damit der Leistungserbringung durch die [X.], handelt es sich bei den Weisungen, die die Mitarbeiter der Arbeitgeberin während der externen Krankenhausüberwachung den [X.]-Mitarbeitern erteilen, um arbeits- und nicht um dienstvertragliche.