Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.10.2019, Az. KZR 39/19

Die beklagte [X.], eine Tochtergesellschaft der [X.], ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 des [X.] ([X.]). Sie unterhält rund 87,5 % des Schienennetzes in der [X.]. Die Klägerin ist ein privates Eisenbahnverkehrsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 3 [X.], das Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr ([X.]) erbringt und für diese Zwecke acht Strecken der [X.] für planmäßigen Zugverkehr in den Bundesländern [X.] und [X.] nutzt.

Die Beklagte war im hier interessierenden Zeitraum vom 12. Dezember 2010 bis zum 31. Dezember 2011, der Netzfahrplanperiode 2010/2011, nach den Vorschriften des [X.] und der [X.] ([X.]) verpflichtet, privaten Eisenbahnverkehrsunternehmen Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu gewähren.

Zu diesem Zweck schloss die Beklagte mit zugangsberechtigten Unternehmen jeweils Rahmenverträge über die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur ab, die im Hinblick auf die zu entrichtenden Nutzungsentgelte auf die jeweils gültigen Trassen- und Anlagenpreislisten Bezug nehmen. Auf Grundlage dieser Rahmenverträge meldeten die Eisenbahnverkehrsunternehmen bestimmte Trassen zur Nutzung an, für die die Beklagte sodann Angebote zur Nutzung unter Ausweis eines Trassenpreises unterbreitete.

Die Parteien schlossen am 23. November 1998 unter Einbeziehung der "Allgemeinen Bedingungen über die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der [X.] ([X.])" in der jeweils gültigen Fassung einen Rahmennutzungsvertrag. Nach § 5 dieses Vertrags war zwischen den Parteien vereinbart, dass sich das von der Klägerin zu entrichtende Entgelt, aus den jeweils gültigen Trassen- und Anlagepreislisten ergab. Mit [X.] vom 22. Oktober 2001 gewährten die Parteien der [X.] das Recht, nach Inkrafttreten einer neuen Trassen- und Anlagenpreisliste Preisanpassungen vorzunehmen. Mit weiterer [X.] vom 30. Juni 2008 verlängerten die Parteien die Vertragslaufzeit des Rahmennutzungsvertrags bis zum 28. Februar 2013.

Mit Wirkung zum 1. Januar 2003 führte die Beklagte ausschließlich für den [X.] "[X.]en" als einen zusätzlichen Berechnungsfaktor in ihr Trassenpreissystem ein. Diese [X.]en fanden in unterschiedlichem Umfang für 40 Regionalnetze Anwendung, die die Beklagte als Strecken des [X.]-Grundangebots vorzuhalten hatte, die aber nach ihrer Auffassung keine tragfähige Kosten-Erlös-Struktur aufwiesen. Danach berechnete sich der Trassenpreis nach folgender Formel:

Von dem [X.] waren 20 % der Streckenkilometer des [X.]-Gesamtangebots betroffen, unter anderem auch das von der Klägerin genutzte "[X.]" sowie das ebenfalls von ihr genutzte "Ostsachsen-Netz".

Mit an die Beklagte gerichtetem Bescheid vom 5. März 2010 erklärte die [X.] im Rahmen eines von Amts wegen eingeleiteten Verfahrens zur Überprüfung nach § 14f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] in der bis zum 1. September 2016 geltenden Fassung (aF) die Regelungen der [X.] über die Erhebung des [X.]s für die Zeit ab dem 12. Dezember 2010 für ungültig. Zur Begründung führte die [X.] aus, dass die [X.]en gegen das eisenbahnregulierungsrechtliche Diskriminierungsverbot des § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF verstießen. Der [X.] stelle einen diskriminierenden Aufschlag auf den [X.] dar, weil die preisliche Differenzierung im [X.] weder durch unterschiedliche Leistungen der [X.] - und daraus folgenden unterschiedlichen Kosten - noch durch unterschiedliche Tragfähigkeiten der Marktsegmente des [X.] gerechtfertigt sei. Zudem verstoße die Beklagte gegen das für die Festsetzung der Entgeltgrundsätze geltende Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot gemäß § 4 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit Nr. 2 der Anlage zur [X.], § 21 Abs. 6 Satz 1 [X.].

Auf den Widerspruch der [X.] schlossen die [X.] und die Beklagte am 30. Juli 2010 zur Beendigung des Verwaltungsverfahrens ohne abschließende rechtliche Bewertung der [X.]en durch die [X.] einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, in dem sich die Beklagte verpflichtete, die mit Wirkung zum 1. Januar 2003 eingeführten [X.]en ab dem 11. Dezember 2011 nicht mehr und im Zeitraum vom 12. Dezember 2010 bis zum 10. Dezember 2011 bestimmte [X.]en nur noch in reduzierter Höhe zu erheben. Danach belief sich der [X.] des Ostsachsen-Netzes für das [X.] auf 1,72 und für das [X.] auf 1,61, derjenige des [X.]es für das [X.] auf 1,52 und für das [X.] auf 1,43. Die Beklagte informierte die Klägerin mit Schreiben vom 3. September 2010 über den Abschluss des [X.] und über die sich daraus ergebenden reduzierten [X.]en für den Nutzungszeitraum ab dem 12. Dezember 2010.

Die Klägerin nahm die von der [X.] unterbreiteten Angebote zur Nutzung der von ihr angemeldeten Netze, die den unter Anwendung der [X.]en errechneten Preis enthielten, vorbehaltlos an. Für die Netzfahrplanperiode 2010/2011 belief sich der ausschließlich auf die [X.]en der beiden Netze entfallende Anteil der von der Klägerin insgesamt entrichteten Trassenentgelte auf 4.444.390,66 €. Mit Schreiben vom 28. November 2014 forderte die Klägerin die Beklagte zur Rückzahlung dieses Betrages auf. Dem trat die Beklagte entgegen.

Das [X.] hat die auf Zahlung des vorgenannten Betrages gerichtete und auf Ansprüche aus allgemeiner Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB sowie auf Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes sowohl gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot als auch gegen Vorschriften des [X.] und des nationalen Wettbewerbsrechts, namentlich Art. 102 AEUV und §§ 19, 20 GWB gestützte Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht durch Urteil vom 17. April 2019 zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter.

Bereits mit Antrag vom 7. November 2018 hatte die Klägerin bei der [X.] die nachträgliche Überprüfung der Trassenpreise für die Netzfahrplanperiode 2010/2011 beantragt. Sie begehrte, mit Wirkung für die Vergangenheit festzustellen, dass die von der [X.] im Nutzungszeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2003 sowie vom 1. Juli 2004 bis zum 31. Dezember 2011 auf Grundlage der jeweiligen Trassenpreislisten unter Anwendung der [X.]en geforderten Trassenpreisentgelte für im Einzelnen näher bezeichnete Strecken wegen deren Rechtswidrigkeit ungültig seien. Zudem beantragte sie, die Beklagte zu verpflichten, an die Klägerin wegen der Rechtswidrigkeit der [X.]en 39,125 Mio. € zu zahlen. Diesen Antrag verwarf die [X.] mit Bescheid vom 11. Oktober 2019 ([X.]-18-0262_E) als unzulässig.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung anteiliger Trassennutzungsentgelte in Höhe des [X.] aberkannt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Eine zivilrechtliche Überprüfung der von der [X.] festgesetzten Trassennutzungsentgelte sei weder nach Maßgabe des § 315 [X.], der eisenbahnrechtlichen Vorgaben der § 14 [X.] aF und § 21 ff. [X.] noch anhand der kartellrechtlichen Vorschriften der §§ 19, 20 GWB oder des Art. 102 A[X.]V möglich. Insoweit stünden der Klägerin weder Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung noch Schadensersatzansprüche gemäß § 823 Abs. 2 [X.], § 33 GWB zu. Dafür fehle eine nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] (Urteil vom 9. November 2017 - [X.]/15, [X.] 2018, 73 - [X.][X.]) vorausgesetzte bestandskräftige Entscheidung der [X.], mit der festgestellt werde, dass die von der [X.] erhobenen Regionalfaktoren gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot verstießen. Die Erwägungen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] für einen Anwendungsvorrang der regulierungsrechtlichen Entgeltfestsetzung durch die [X.] vor der allgemeinen zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] durch die Zivilgerichte sprächen, beanspruchten auch für die Frage Geltung, ob es den Zivilgerichten gestattet sei, die von der [X.] geforderten Trassennutzungsentgelte am Maßstab der unionsrechtlichen [X.]regeln, namentlich dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 A[X.]V, sowie der entsprechenden Vorschriften des nationalen Kartellrechts zu überprüfen. Danach komme eine Rückforderung missbräuchlich überhöhter Trassenentgelte auf dem Zivilrechtsweg allenfalls dann in Betracht, wenn die Regulierungsbehörde zu dem Ergebnis käme, dass die verlangten Entgelte zu beanstanden seien, und gleichzeitig die Behörde keine Befugnis hätte, die Rückzahlung überhöhter Entgelte anzuordnen. Im Streitfall habe die [X.] aber die geforderten Trassenpreise nicht beanstandet. Vielmehr habe sie die Erhebung des [X.] für den hier streitgegenständlichen Zeitraum im Wege des [X.] ausdrücklich akzeptiert und sich damit gegenüber der [X.] gebunden. Der Bescheid vom 5. März 2010, mit der die [X.] das Trassenpreissystem der [X.] unter Einschluss der Regionalfaktoren für ungültig erklärt hat, sei nicht bestandskräftig geworden.

II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die auf einen Verstoß gegen Art. 102 A[X.]V gestützten Zahlungsansprüche nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. [X.], § 33 Abs. 3 GWB in der bis zum 29. Juni 2013 geltenden Fassung (aF) nicht verneint werden.

Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist gemäß Art. 102 Abs. 1 A[X.]V ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann gemäß Art. 102 Abs. 2 A[X.]V insbesondere in der der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Buchstabe a) oder in der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern bestehen, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden (Buchstabe c).

1. Für die Zwecke des Revisionsverfahrens ist - da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat - zugunsten der Revisionsklägerin zu unterstellen, dass das beanstandete Verhalten der [X.] einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sowie eine verbotene Diskriminierung im Sinne des Art. 102 Abs. 2 Buchstabe a, [X.] darstellt. Ebenso zugunsten der Klägerin zu unterstellen ist, dass das beanstandete Verhalten der [X.] geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen.

2. Das [X.] gemäß Art. 102 A[X.]V findet im Streitfall Anwendung. Seine Anwendung ist weder durch Vorschriften des [X.]srechts noch durch solche des nationalen Rechts ausgeschlossen oder eingeschränkt.

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] bezweckt die Vorschrift des Art. 102 A[X.]V im System des unverfälschten [X.] ([X.], Urteil vom 17. Februar 2011 - [X.]/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.] 2011, 339 Rn. 22, 29 - Konkurrensverket/[X.]) nicht nur den Schutz der Marktstruktur und damit den Wettbewerb als solchen, sondern auch den Schutz der Interessen einzelner Wettbewerber sowie der Marktgegenseite ([X.], Urteil vom Februar 1978 - [X.]/76, [X.]. 1978, 207 = NJW 1978, 2439 Rn. 184/194 - [X.]; Urteil vom 4. Juni 2009 - [X.]/08, [X.]. 2009, [X.] = [X.] 2009, 505 Rn. 38 - [X.]). Diesem zentralen Schutzzweck entspricht es, dass die Vorschrift des Art. 102 A[X.]V unmittelbar anwendbar ist und subjektive Rechte begründet, die die mitgliedstaatlichen Gerichte zu wahren haben ([X.], Urteil vom 30. Januar 1974, [X.]/73, [X.]. 1974, 51 15/17 - BRT/[X.]; Urteil vom 18. März 1997 - [X.]/95, [X.]. 1997, [X.] Rn. 39 = [X.] 1997, 762 - [X.] automobiles/[X.]; Urteil vom 24. Oktober 2018 - [X.]/17, [X.], 630 Rn. 35 - [X.]; siehe auch Erwägungsgründe 3, 12 f. der Richtlinie 2014/104/[X.] des [X.] und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der [X.], [X.]. 2014, [X.], vom 5. Dezember 2014, [X.]).

b) Das [X.]srecht enthält keine Vorschriften, nach denen das Preissetzungsverhalten von Eisenbahninfrastrukturunternehmen, soweit sie den Vorgaben der Richtlinie 2001/14/[X.] und der zu ihrer Umsetzung erlassenen nationalen Vorschriften unterliegen, der Missbrauchskontrolle nach Art. 102 A[X.]V entzogen wäre.

aa) Dem Primärrecht der [X.] sind keine das [X.] nach Art. 102 A[X.]V verdrängenden Vorschriften zu entnehmen. Vielmehr finden die [X.]regeln nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Verkehrssektor Anwendung (vgl. Urteil vom 30. April 1986 - [X.]/84, [X.]. 1986, [X.] Rn. 42, 45 - Asjes).

bb) Auch das Sekundärrecht der [X.] schließt Art. 102 A[X.]V sowie die aus dieser Vorschrift folgenden subjektiven Rechte der Marktteilnehmer weder aus, noch vermag es das [X.] einzuschränken. Dies folgt aus dem gegebenen Vorrang des Primärrechts vor dem Sekundärrecht der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 11. April 1989 - 66/86, [X.]. 1989, 803 Rn. 45 = NJW 1989, 2192 - [X.]). Ein Vorrang der sektorspezifischen Entgeltregulierung gegenüber den höherrangigen [X.]regeln der Art. 101, 102 A[X.]V besteht daher - an[X.] als die Revisionserwiderung meint - nicht (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 2014 - [X.]/12, juris Rn. 128 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.]recht, 6. Aufl., [X.], Art. 102 A[X.]V Rn. 404 mwN; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 13. Aufl., [X.], Art. 102 A[X.]V Rn. 137, 389; [X.]/[X.], Europäisches [X.]recht, 3. Aufl., § 1 Rn. 67; [X.] in Festschrift [X.], S. 397; differenzierend [X.] in Festschrift [X.], 2004, [X.], 256 f.). Aus diesem Grund können die sektorspezifischen Vorgaben der Richtlinie 2001/14/[X.] auch nicht gegenüber dem [X.] des Art. 102 A[X.]V als speziellere Regelung angesehen werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.]recht, [X.], 6. Aufl., Art. 102 A[X.]V Rn. 404 unter Hinweis darauf, dass der Spezialitätsgrundsatz - lex specialis derogat legem generali - nur für Normen [X.]elben Hierarchieebene gilt). Ungeachtet dessen sind der Richtlinie 2001/14/[X.] auch keine Vorschriften zu entnehmen, die einen Ausschluss oder eine Einschränkung der Anwendbarkeit des Art. 102 A[X.]V für die Zwecke der Überprüfung von [X.] begründeten.

cc) Der Anwendungsbereich des [X.]s nach Art. 102 A[X.]V ist auch nicht deshalb verschlossen, weil es bezüglich des beanstandeten [X.] an einer zurechenbaren selbständigen Handlung der [X.] fehlte.

(1) Staatliche Regulierung kann der Anwendung der [X.]regeln nur unter engen Voraussetzungen entgegenstehen. Nach der Rechtsprechung des [X.]sgerichtshofs sind die Art. 101, 102 A[X.]V dann nicht anwendbar, wenn den Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird oder diese Vorschriften einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit für ein [X.]verhalten ihrerseits ausschließt. In einem solchen Fall hat die [X.]beschränkung ihre Ursache nicht in einer selbständigen Verhaltensweise der Unternehmen, wie es die [X.]regeln voraussetzen. Art. 101, 102 A[X.]V sind hingegen anwendbar, wenn die nationalen Rechtsvorschriften Raum für Wettbewerb belassen, der durch selbständige Verhaltensweisen der Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 1975 - [X.]/73, [X.]. 1975, 1663 Rn. 19/23 - Suiker Unie u.a./[X.]; Urteil vom 11. November 1997 - [X.]/95 und [X.], [X.] 1997, 759 Rn. 34 - [X.]; Urteil vom 14. Oktober 2010 - [X.]/08 P, [X.]. 2010, [X.] Rn. 80 ff. - [X.]; Urteil vom 17. Februar 2011 - [X.]/09, [X.] 2011, 339 Rn. 49 ff. - [X.]; [X.], Urteil vom 12. Juli 2001 - [X.]/98, [X.]. 2001, [X.] Rn. 44 ff. - [X.] u.a./[X.]). Insofern kann der Umstand, dass eine nationale Regulierungsbehörde einem marktbeherrschenden Unternehmen Anreiz gegeben hat, seine Preisgestaltung beizubehalten, dieses Unternehmen nicht von seiner Verantwortlichkeit nach Art. 102 A[X.]V entbinden; dieses trägt als marktbeherrschendes Unternehmen besondere Verantwortung dafür, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb im Binnenmarkt nicht beeinträchtigt ([X.], aaO, [X.]. 2010, [X.] Rn. 84 - [X.] AG). Dies gilt auch dann, wenn die nationale Regulierungsbehörde das beanstandete Entgelt zuvor genehmigt hat ([X.], Urteil vom 10. April 2008 - [X.]/03, [X.]. 2008 [X.] = WuW/E [X.]-R 1429 Rn. 120 - [X.]/[X.]; [X.], aaO, [X.]. 2010, [X.] Rn. 80 ff. - [X.]).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist die Beklagte Normadressatin des [X.]s nach Art. 102 A[X.]V, weil die Vorschriften der Richtlinie 2001/14/[X.] - und die in ihrer Umsetzung ergangenen Regelungen der §§ 14 ff. [X.] aF - den Betreibern von Eisenbahninfrastruktureinrichtungen Handlungsspielräume bei der Festsetzung der Wegeentgelte belassen. Zwar verpflichten Art. 4 Abs. 5 Richtlinie 2001/14/[X.] und § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF Infrastrukturunternehmen auf die Erhebung nichtdiskriminierender Wegeentgelte und unterwerfen Art. 30 der Richtlinie und § 14f [X.] aF diese Entgelte einer Kontrolle durch die [X.]. Allerdings ergibt sich nach der Rechtsprechung des [X.]sgerichtshofs aus Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2001/14/[X.], dass die Mitgliedstaaten den Betreibern der Eisenbahninfrastruktur bei der Entgeltrahmenregulierung Unabhängigkeit in der Geschäftsführung zu gewähren haben ([X.], aaO, [X.] 2017, 74 Rn. 77 f - [X.]). Insbesondere muss dem Infrastrukturbetreiber ein gewisser Spielraum bei Berechnung der [X.] verbleiben ([X.], aaO, [X.] 2017, 74 Rn. 77 f. - [X.]). Diesen Gestaltungsspielraum hat auch die [X.] als zuständige [X.] bei der Überprüfung der Wegeentgelte zu berücksichtigen (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 14f Rn. 49). Soweit derartige von der Richtlinie bewusst eröffnete Handlungsspielräume aufgrund der zu unterstellenden Marktbeherrschung der [X.] nicht hinreichend von Wettbewerb kontrolliert werden, ist die Ausnutzung [X.]elben ohne weiteres am Maßstab des Art. 102 A[X.]V zu messen (vgl. [X.], 7. Sektorgutachten "Mehr Qualität und Wettbewerb auf der Schiene" [X.]. 170 ff., 182).

c) Vorschriften des nationalen Rechts sind aufgrund des Anwendungsvorrangs des [X.]srechts, den die nationalen Gerichte und Behörden nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]sgerichtshofs zu beachten haben (vgl. nur [X.], Urteil vom 4. Dezember 2018 - [X.]/17, [X.], 27 Rn. 35 ff. - [X.]), von vornherein ungeeignet, die Wegeentgelte einer Kontrolle nach Art. 102 A[X.]V zu entziehen. Derartige Regelungen sind aber auch nicht ersichtlich.

3. Die Vorschriften des § 33 Abs. 3 GWB aF und des § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. [X.] sind anwendbar, soweit sie Erstattungsansprüche der Klägerin wegen eines Verstoßes gegen das [X.] nach Art. 102 A[X.]V gewähren. Regelungen des nationalen Rechts oder solche des [X.]srechts stehen dem nicht entgegen. Insbesondere werden die Vorschriften nicht durch die Vorgaben der sektorspezifischen Regulierung ausgeschlossen.

a) Gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. [X.] ist derjenige, der durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat, dem anderen zur Herausgabe verpflichtet. Werden von einem marktbeherrschenden Unternehmen unter Verstoß gegen Art. 102 Satz 2 Buchstabe a, [X.] unangemessene oder diskriminierende Preise verlangt, so sind die Verträge soweit die Preise missbräuchlich überhöht sind, nach § 134 [X.] wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig (allgemeine Meinung, vgl. nur [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht [X.], 13. Aufl., Art. 102 A[X.]V Rn. 393; [X.] in [X.]/[X.], [X.]recht [X.], [X.]. 2 VO 1/2003 Rn. 7; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht [X.], 13. Aufl., § 19 GWB Rn. 488, jeweils mwN); im Übrigen behält der Vertrag seine Wirksamkeit (vgl. [X.], Urteil vom 7. März 2017 - [X.] 56/15, [X.] 2017, 245 Rn. 23). Soweit das Entgelt missbräuchlich überhöht ist, fehlt es an einem rechtlichen Grund für die Leistung an das marktbeherrschende Unternehmen und ist diese an den Vertragspartner herauszugeben. Des Weiteren gewährt § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB aF dem Betroffenen Schadensersatzansprüche gegen denjenigen, der einen Verstoß gegen Art. 82 des [X.] (jetzt Art. 102 A[X.]V) oder gegen Vorschriften des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen vorsätzlich oder fahrlässig begeht.

b) Die Vorschriften des Kartellschadensersatzrechts sowie die des Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dienen, soweit sie Erstattungsansprüche des [X.] als Rechtsfolge eines Verstoßes des [X.] gegen das [X.] aus Art. 102 A[X.]V begründen, der Verwirklichung im Primärrecht der [X.] verankerter subjektiver Rechte der Marktteilnehmer, denen unmittelbare Geltung zukommt.

Aus dem Grundsatz der unmittelbaren Anwendbarkeit der [X.]regeln folgt, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit das [X.]srecht anzuwenden haben, dessen volle Wirkung gewährleisten müssen. Die volle Wirksamkeit der [X.]regeln setzt dabei voraus, dass jedermann sich vor Gericht auf einen Verstoß gegen Art. 101, 102 A[X.]V berufen und Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch gegen diese Bestimmung verstoßende Absprachen entsteht (vgl. nur [X.], Urteil vom 13. Juli 2006 - [X.]/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.] 2006, 529 Rn. 59 - [X.]), weil ein solcher Anspruch die Durchsetzungskraft der [X.]regeln der [X.] erhöht und geeignet ist, von - oft verschleierten - Vereinbarungen oder Verhaltensweisen abzuhalten, die den Wettbewerb beschränken oder verfälschen können. Auf diese Weise können Schadensersatzklagen vor den nationalen Gerichten wesentlich zur Aufrechterhaltung eines wirksamen [X.] in der [X.] beitragen (vgl. [X.], Urteil vom 6. November 2012 - [X.]/11, [X.] 2013, 24 Rn. 42 - Europäische Gemeinschaft/[X.] u.a.). Bei der Anwendung der einzelstaatlichen Regelungen über Voraussetzungen und Durchsetzung des Anspruchs auf Schadensersatz haben die nationalen Gerichte folglich den [X.] zu beachten und mithin dafür Sorge zu tragen, dass die Ausübung der durch das [X.]srecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird (vgl. [X.], Urteile vom 9. März 1978 - [X.]/77, [X.]. 1978, 629 Rn. 16 = NJW 1978, 1741 - [X.]; vom 20. September 2009 - [X.]/99, [X.]. 2001, [X.] = [X.] 2001, 715 Rn. 25 ff. - [X.] und [X.]; [X.], Urteil vom 11. Dezember 2018 - [X.], [X.] 2019, 101 Rn. 56; so nunmehr auch Art. 4 der Richtlinie 2014/104/[X.] des [X.] und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der [X.], [X.]. 2014, [X.] vom 5. Dezember 2014, [X.] ff.).

c) Die danach bestehenden Ansprüche stehen selbständig neben den Vorschriften der sektorspezifischen [X.] des Eisenbahnregulierungsrechts (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.]recht, [X.], Art. 102 A[X.]V Rn. 404). Diese Regelungen schränken die primärrechtlich begründeten subjektiven Rechte der Klägerin nicht ein. Insbesondere ist den sektorspezifischen Regelungen nicht zu entnehmen, dass Schadensersatz- und Erstattungsansprüche wegen missbräuchlicher Entgeltforderungen im Sinne des Art. 102 A[X.]V nur dann geltend gemacht werden können, wenn zuvor die Regulierungsbehörde die fehlende Übereinstimmung der Entgeltbestimmungen mit den Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts festgestellt hat. Für die Annahme eines solchen Vorbehalts fehlt es sowohl im nationalen Recht als auch im [X.]srecht an der dafür erforderlichen gesetzlichen Grundlage.

aa) Nach der insoweit eindeutigen Regelung des § 33 Abs. 1, 3 GWB aF ist die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Verstoßes gegen das unionsrechtliche Missbrauchs- und Diskriminierungsverbot nicht davon abhängig, dass die Diskriminierung in einem kartellbehördlichen Verfahren festgestellt worden ist. Für die Vorschrift des § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. [X.] gilt nichts anderes. Die im Zeitpunkt der [X.] anzuwendenden Regelungen des [X.]es alter Fassung enthalten ebenfalls keine Bestimmung, nach der kartellzivilrechtliche Ansprüche im sachlichen Anwendungsbereich der eisenbahnrechtlichen Regulierung ausgeschlossen oder nur durchsetzbar sind, wenn die Regulierungsbehörde die fehlende Übereinstimmung mit den Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts festgestellt hat.

bb) Auch aus dem [X.]srecht ergeben sich in Bezug auf die zivilrechtliche Durchsetzung der aus Art. 102 A[X.]V folgenden Pflichten eines marktbeherrschenden Unternehmens - soweit Überschneidungen mit den Vorgaben der Richtlinien 2001/14/[X.] oder 2012/34/[X.] bestehen - weder ein Ausschluss zivilrechtlicher Ansprüche noch eine Beschränkung zivilgerichtlicher Entscheidungsbefugnisse.

(1) Der Gerichtshof der [X.] hat in seinem Urteil vom 9. November 2017 ([X.] 2018, 73 - [X.] GmbH) zwar entschieden, dass die Richtlinie 2001/14/[X.], insbesondere deren Art. 4 Abs. 5 und deren Art. 30 Abs. 1, 3, 5 und 6, dahin auszulegen sind, dass sie der Anwendung einer nationalen Regelung wie derjenigen des § 315 [X.] entgegenstehen, wonach die Wegeentgelte im Eisenbahnverkehr von den ordentlichen Gerichten im Einzelfall auf Billigkeit überprüft und gegebenenfalls unabhängig von der in Art. 30 der Richtlinie 2001/14 vorgesehenen Überwachung durch die [X.] abgeändert werden können. Eine mit dieser Überwachung durch die [X.] kollidierende Entgeltüberprüfung im [X.] wi[X.]pricht danach dem Überwachungskonzept der Richtlinie, insbesondere, aber nicht nur dann, wenn sie zur Entgeltüberprüfung Maßstäbe heranzieht, die in der Richtlinie nicht vorgesehen sind ([X.], [X.] 2018, 73 Rn. 70 ff. - [X.]; zur Regulierung von Flughafenentgelten vgl. auch Urteil vom 21. November 2019 - [X.], juris Rn. 67 ff. - [X.]/Land Berlin).

(2) Diese Rechtsprechung bezieht sich - wie bereits der Antwort des [X.]sgerichtshofs unzweifelhaft zu entnehmen ist - ausschließlich auf die zivilrechtliche Kontrolle von [X.] am Maßstab der individuellen vertraglichen Billigkeit im Sinne des § 315 Abs. 3 [X.]. Dies steht in Einklang mit der systematischen Bedeutung, die dem [X.] im [X.]srecht zukommt.

Das Verhältnis von [X.] zu sektorspezifischer [X.] wird - an[X.] als das Verhältnis sektorspezifischer [X.] zu zivilrechtlicher Billigkeitskontrolle - vom Vorrang des Primär- gegenüber dem Sekundärrecht bestimmt (vgl. [X.], Urteil vom 11. April 1989 - 66/86, [X.]. 1989, 803 Rn. 45 = NJW 1989, 2192 - [X.]). Dieser Vorrang steht einem Ausschluss kartellzivilrechtlicher Erstattungsansprüche durch die Richtlinie 2001/14/[X.] von vornherein entgegen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach den Gerichten die Zuständigkeit zur Anwendung des Art. 102 [X.] nicht abgesprochen werden darf, weil dies bedeuten würde, dass den [X.]sbürgern Rechte genommen würden, die ihnen aufgrund des Vertrags selbst zustehen ([X.], Urteil vom 30. Januar 1974 - [X.]/73, [X.]. 1974, 51 15/17 - BRT/[X.]; Urteil vom 10. Juli 1980 - [X.]/79, [X.]. 1980, 2481 Rn. 13 - [X.]/[X.]; vgl. auch [X.], Schlussanträge vom 24. November 2016 - [X.]/15 Rn. 61 in Bezug auf den im Streitfall maßgeblichen Normenkonflikt).

Aus den Gewährleistungen des Art. 102 A[X.]V folgt aber nicht nur, dass die Vorgaben der Richtlinie 2001/14/[X.] kartellzivilrechtliche Ansprüche der Eisenbahnverkehrsunternehmen im Streitfall nicht ausschließen können. Der Grundsatz der unmittelbaren Anwendung des [X.]s nach Art. 102 A[X.]V steht auch einem Vorbehalt entgegen, nach dem kartellzivilrechtliche Ansprüche nur dann durchgesetzt werden können, wenn die Regulierungsbehörde zuvor einen Verstoß festgestellt hat. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bedarf die Verhängung von aus Art. 102 A[X.]V sich ergebenden Rechtspflichten eines marktbeherrschenden Unternehmens keiner vorherigen behördlichen Verbotsentscheidung ([X.], Urteil vom 24. Oktober 2018 - [X.]/17, [X.], 630 Rn. 35 - [X.]; [X.], Urteil vom 22. März 2000 - [X.]/97, [X.]. 2000, [X.] Rn. 80 - Coca-Cola/[X.]; vgl. auch Art. 1 Abs. 3 Verordnung ([X.]) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten [X.]regeln, [X.]. 2003, [X.] vom 4. Januar 2003, [X.] ff.). Zudem fällt gemäß Art. 6 VO 1/2003/[X.] die Anwendung der Art. 81, 82 EV (jetzt Art. 101, 102 A[X.]V) in die Zuständigkeit der einzelstaatlichen Gerichte. Zwar sind diese bei der Prüfung von zivilrechtlichen Ansprüchen wegen eines Verstoßes gegen das Verbot nach Art. 102 A[X.]V gemäß Art. 16 VO 1/2003 an die Entscheidungen der [X.] und nach den Vorgaben des Art. 9 der Richtlinie 2014/104/[X.] an Entscheidungen der nationalen [X.]behörden gebunden. Die Gerichte bleiben aber auch bei der [X.]eitung eines Verfahrens durch die [X.] für die Anwendung des Art. 102 A[X.]V zuständig ([X.], Urteil vom 14. Dezember 2000 - [X.]/98, [X.]. 2000, [X.] = [X.] 2001, 113 Rn. 47 - Masterfoods). Gemäß Art. 16 VO 1/2003 müssen es die Gerichte der Mitgliedstaaten dabei vermeiden, Entscheidungen zu erlassen, die einer Entscheidung der [X.] in einem bereits anhängigen Verfahren zuwiderlaufen. Vergleichbare Verpflichtungen der nationalen Gerichte bei der Anwendung des Art. 102 A[X.]V gegenüber der zuständigen [X.] bestehen nach den Richtlinien 2001/14/[X.] und 2012/34/[X.] indes nicht. Dafür gibt es angesichts der selbständigen Zwecke der primärrechtlichen Missbrauchskontrolle nach Art. 102 A[X.]V auch keinen Anlass. Vielmehr sind, soweit die von der sektorspezifischen Regulierung eröffneten Handlungsspielräume eines marktbeherrschenden [X.] nicht hinreichend von Wettbewerb kontrolliert werden, diese am primärrechtlichen Maßstab des Art. 102 A[X.]V zu messen.

(3) Zudem könnte selbst ein weitergehendes Regelungsziel der Richtlinie nicht zur selbständigen Begründung einer Einschränkung der Ansprüche von Eisenbahnverkehrsunternehmen herangezogen werden. Dem stünde entgegen, dass der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem dienen darf (s. nur [X.], Urteil vom 29. Juni 2017 - [X.]/15 Rn. 33 - [X.]; st. Rspr.). Kann das nationale Recht nicht richtlinienkonform ausgelegt werden, darf sich ein Einzelner zwar gegenüber dem Staat unmittelbar auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen, sofern diese inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind ([X.], Urteil vom 6. November 2018 - [X.]/16, NJW 2019, 499 Rn. [X.]; Urteil vom 19. Januar 1982 - Rs. 8/81, NJW 1982, 499 Rn. 23 ff. - [X.]). Ansprüche gegenüber [X.] oder Einschränkungen von Rechten Dritter wie hier Ansprüche von Eisenbahnverkehrsunternehmen bei einem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung eines [X.] kann eine Richtlinie hingegen nicht begründen, da dies darauf hinausliefe, der [X.] die Befugnis zuzuerkennen, mit unmittelbarer Wirkung zu Lasten Einzelner Verpflichtungen anzuordnen. Solches darf sie außerhalb des Primärrechts jedoch nur dort, wo ihr die Befugnis zum Erlass von Verordnungen zugewiesen ist ([X.], Urteil vom 7. August 2018 - [X.]/17, [X.] 2018, 674 Rn. 42 - [X.]; Urteil vom 26. Februar 1986 Rn. 152/84, NJW 1986, 2178 Rn. 48 - Marshall).

Dies entspricht nicht nur der Kompetenzordnung zwischen [X.] und Mitgliedstaaten. Es entspricht im Streitfall zudem der unionsrechtlichen Verpflichtung der Mitgliedstaaten, bei der Umsetzung des [X.]srechts zu gewährleisten, dass das in Art. 47 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der [X.] verankerte Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf gewahrt ist (s. dazu zuletzt [X.], Urteil vom 19. Dezember - [X.]/18, juris Rn. 34 - [X.][X.]). Ein effektiver gerichtlicher Schutz der durch Art. 102 A[X.]V eingeräumten Rechte gegenüber dem Betreiber einer Eisenbahninfrastruktureinrichtung wäre nicht gewährleistet, wenn die Eisenbahnverkehrsunternehmen bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche verfahrensrechtliche Voraussetzungen beachten müssten, die weder zum Zeitpunkt der [X.] noch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung gesetzlich bestimmt und damit für die Berechtigten erkennbar waren.

(4) Vor diesem Hintergrund kann den geltend gemachten Ansprüchen - an[X.] als im alleinigen Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/14/A[X.]V (vgl. [X.], aaO, [X.] 2018, 73 Rn. 95 - [X.]; ebenso Urteil vom 21. November 2019, aaO, juris Rn. 67 ff. - [X.]) - die Berechtigung auch nicht mit der Begründung abgesprochen werden, dass die zivilrechtliche Durchsetzung individueller Ansprüche eine Ungleichbehandlung der [X.] deshalb nach sich ziehen könne, weil einige dieser [X.] Rückzahlungsansprüche nicht geltend machten. Diesem Gesichtspunkt, der dem Grundsatz der einheitlichen Wirkung der Regulierungsentscheidung Rechnung trägt ([X.], aaO, [X.] 2018, 73 Rn. 94 - [X.]), kommt im Rahmen der Anwendung des Art. 102 A[X.]V keine maßgebliche Bedeutung zu. Das primärrechtliche [X.] begründet subjektive Rechte der [X.] gegenüber dem marktbeherrschenden Infrastrukturbetreiber, die unabhängig von den Vorgaben der Richtlinie 2001/14/[X.] und der dort vorgesehenen [X.] entstehen. Dies bezeichnet auch den wesentlichen Unterschied zwischen dem Missbrauchs- und Diskriminierungsverbot des Art. 102 A[X.]V und dem von der [X.] zu wahrenden sekundärrechtlichen Diskriminierungsverbot des Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie 2001/14/[X.]. Wollte man die von Art. 102 A[X.]V gewährten Rechte dem Kollektiv der [X.] unterordnen, stünde dies in unauflösbarem Wi[X.]pruch zu der primärrechtlich begründeten individuellen Befugnis der Marktteilnehmer zur zivilrechtlichen Durchsetzung der [X.]regeln.

Ebenso wenig greift nach den vorstehenden Erwägungen der Einwand der Revisionserwiderung durch, wonach eine zivilgerichtliche Kontrolle der Wegeentgelte der ausschließlichen Zuständigkeit der [X.] zur Überprüfung dieser Entgelte entgegenstehe. Eine solche ausschließliche Zuständigkeit besteht allein im Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/14/[X.]. Sie erstreckt sich jedoch, wie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 102 A[X.]V ergibt und wie Art. 6 VO 1/2003 - und nur insoweit deklaratorisch - feststellt, nicht auf die Anwendung des Art. 102 A[X.]V.

Fehl geht schließlich die Auffassung der Revisionserwiderung, die von der Richtlinie 2001/14/[X.] eröffneten und für die Zwecke der Regulierung zu beachtenden Gestaltungsspielräume des Eisenbahninfrastrukturbetreibers würden durch eine zivilgerichtliche Durchsetzung des Art. 102 A[X.]V unzulässig eingeschränkt. Diese Annahme beruht auf einem unzutreffenden Verständnis der Zwecke des Art. 102 A[X.]V. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es gerade die zentrale Aufgabe des [X.]s, die vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten Handlungsspielräume eines marktbeherrschenden Unternehmens der Kontrolle durch die [X.]behörden und die Zivilgerichte zu unterwerfen.

III. Eine Aussetzung des Rechtsstreits in analoger Anwendung des § 148 ZPO im Hinblick auf das Verwaltungsverfahren bei der [X.] ist nicht geboten.

1. Um bei der Anwendung des Art. 102 A[X.]V den Zwecken und Wirkungen der sektorspezifischen Regulierung, auf die der Gerichtshof hinweist ([X.], aaO, [X.] 2018, 73 Rn. 94 ff. - [X.]), Rechnung zu tragen (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.]recht, [X.], 6. Aufl., [X.]. [X.] A Rn. 71), können die Zivilgerichte zwar gegebenenfalls verpflichtet sein, den Ausgang eines bei der [X.] anhängigen Verfahrens abzuwarten. Denn nach der Rechtsprechung des [X.] sind alle Träger öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten folglich auch die Gerichte, nach Art. 5 [X.]V verpflichtet, alle zur Erfüllung der unionsrechtlichen Verpflichtungen geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen und von solchen Maßnahmen abzusehen, die geeignet sind, die Verwirklichung der Ziele des Vertrags zu gefährden ([X.], Urteil vom 14. Dezember 2000 - [X.]/98, [X.]. 2000, [X.] = [X.] 2001, 113 Rn. 49 - Masterfoods). Insofern sind auch Feststellungen, die die [X.] als zuständige [X.] im Sinne des Art. 30 Richtlinie 2001/14/[X.] sowie des Art. 55 Richtlinie 2012/34/[X.] im Rahmen der [X.] nach den Vorschriften des [X.] aF trifft, bei der Anwendung des Art. 102 A[X.]V zu berücksichtigen.

2. Im Streitfall ist jedoch nicht zu erwarten, dass die [X.] - wenn überhaupt - in absehbarer Zeit in eine Sachprüfung der hier beanstandeten Wegeentgelte eintritt.

Die [X.] hat sich von Amts wegen mit der von der Klägerin beanstandeten Entgeltregelung und den auf Grundlage der Regionalfaktoren berechneten Wegeentgelte für den hier interessierenden Zeitraum in der Sache befasst und diese Entgelte gemäß Beschluss vom 5. März 2010 für diskriminierend im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] befunden. Sie hat das Verfahren jedoch durch Abschluss eines [X.] unter Absenkung der Regionalfaktoren mit Rechtsbindungswillen einvernehmlich beendet. Den Antrag der Klägerin auf Feststellung der Ungültigkeit der von der [X.] auf Grundlage ihres Trassenpreissystems einschließlich der von der Klägerin beanstandeten Regionalfaktoren erhobenen Entgelte mit Bescheid vom 11. Oktober 2019 hat die [X.] als unzulässig verworfen und dies im Wesentlichen - und im Lichte der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zumindest vertretbar (BVerwG, N&R 2015, 55; [X.] 442.09, § 14f [X.] Nr. 1; [X.], DVBl. 2015, 986; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 14 f. Rn. 25; [X.], [X.], § 68 Rn. 17; [X.]/[X.], [X.] 2019, 412, 413 f.) - damit begründet, dass nach dem intertemporal anwendbaren Verfahrensrecht des in Umsetzung der Richtlinie 2012/34/[X.] erlassenen [X.] das beanstandete Verhalten bereits nicht rügefähig sei, weil sich die Anträge auf nicht mehr gültige, in der Vergangenheit liegende Zugangsentgelte richteten und es - auch unter Berücksichtigung unionsrechtlicher und verfassungsrechtlicher Vorgaben - sowohl unter Geltung des [X.] als auch des [X.] alter Fassung an einer Ermächtigungsgrundlage fehle, welche es ihr erlaube, Feststellungen mit Wirkung für die Vergangenheit zu treffen oder Rückerstattungen überzahlter Entgelte anzuordnen. Danach fehlt es sowohl im [X.] als auch im [X.] bereits an einer Befugnis der [X.] zur rückwirkenden Überprüfung von bereits gezahlten [X.].

Vor diesem Hintergrund kann die Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit zwischen den das [X.]srecht anwendenden Gerichten und Behörden nicht dazu zwingen, der Klägerin einen weiteren Stillstand bei der gerichtlichen Prüfung ihres Schadensersatzbegehrens abzuverlangen, weil anderenfalls die Ausübung der durch das [X.]srecht verliehenen Rechte im Wi[X.]pruch zur Rechtsprechung des [X.]sgerichtshofs praktisch unmöglich gemacht oder zumindest übermäßig erschwert würde. Im Übrigen ist bei dieser Sachlage auch nicht die Gefahr einer Rechtswegspaltung für die hier geltend gemachten Ansprüche zu besorgen.

IV. Es stellt sich vorliegend keine Frage zur Auslegung des [X.]srechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den [X.]sgerichtshof erfordert. Im Hinblick auf die aus dem Primärrecht (Art. 102 A[X.]V) abgeleiteten subjektiven Rechte der Klägerin unterliegt es keinem vernünftigen Zweifel (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - 282/81, [X.]. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 - [X.]), dass Art. 102 A[X.]V sowie die Anspruchsgrundlagen des nationalen Rechts, die zur Verwirklichung der aus dem [X.] abgeleiteten Rechte erforderlich sind, unabhängig davon Anwendung finden, ob die Richtlinie 2001/14/[X.] und in deren Umsetzung § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF die Beklagte auf die Erhebung nichtdiskriminierender Wegenutzungsentgelte verpflichtet und die von der [X.] geforderten Entgelte einer Kontrolle durch die [X.] unterwirft.

Soweit das Berufungsgericht ebenso wie einzelne Landgerichte ([X.], Urteil vom 9. Mai 2018 - 2-06 O 38/17, N&R 2018, 248; [X.], Urteil vom 6. Juli 2018 - 01 [X.] 3365/14; [X.], Urteil vom 30. Oktober 2018, 16 [X.], N&R 2019, 59) und Teile der Literatur ([X.] [X.] 2018, 79 ff.; [X.], [X.], Einf Rn. 51; [X.]. [X.] 2018, 118, 121; Karakus, [X.] 2018, 477; Freise, [X.] 2018, 425, 431; dagegen [X.]/[X.], [X.] 2018, 121, 122 f.; [X.]/Hauf, [X.] 2019, 69, 70 f., diess. [X.] 2018, 1028, 1029 ff.) aus der Rechtsprechung des [X.]sgerichtshofs zur Auslegung der Richtlinie 2001/14/[X.] einen Ausschluss kartellzivilrechtlicher Ansprüche der Eisenbahnverkehrsunternehmen ableiten oder diese Ansprüche unter den Vorbehalt einer rechtskräftigen Entscheidung der [X.] stellen, nach der die geforderten Entgelte nicht in Einklang mit den Vorschriften des [X.] alter Fassung stehen, ergibt sich daraus nichts anderes. Diese Auffassungen berücksichtigen weder die aufgezeigten - und nach ständiger Rechtsprechung des [X.]sgerichtshofs unzweifelhaften - Wirkungen der primärrechtlichen Gewährleistungen des Art. 102 A[X.]V und der damit verbundenen Befugnis zur gerichtlichen Durchsetzung zivilrechtlicher Ersatzansprüche noch das Erfordernis einer Umsetzung des [X.] in eine gesetzliche Regelung, die Beschränkungen der Durchsetzbarkeit individueller Ansprüche ausdrücklich anordnete und damit den Eisenbahnverkehrsunternehmen vor Augen führte, was sie zur Wahrung ihrer Rechte zu beachten hätten.

V. Da sich das Urteil des [X.] nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO), ist es aufzuheben (§ 562 ZPO). Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht - nach seinem rechtlichen Standpunkt folgerichtig - keine Feststellungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 102 A[X.]V getroffen hat. Die Sache ist daher zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

VI. Für das wiederzueröffnende Berufungsverfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:

1. Das Berufungsgericht wird für die Beurteilung, ob der Klägerin wegen der von der [X.] geforderten Entgelte Ansprüche aus § 33 Abs. 3 GWB aF oder nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. [X.] - jeweils in Verbindung mit Art. 102 A[X.]V - zustehen, die von der [X.] getroffene Entscheidung vom 5. Oktober 2010 berücksichtigen können, wonach die von der [X.] im Trassenpreissystem 2010/2011 verwendeten Regionalfaktoren im Wi[X.]pruch zu dem nach § 14 Abs. 1 [X.] aF geltenden eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot stand. Dass die Entscheidung der Regulierungsbehörde keine Bestandskraft erlangt hat, sondern das von der [X.] von Amts wegen eingeleitete Verfahren durch eine einvernehmliche Regelung zwischen der [X.] und der [X.] beendet worden ist, steht dem nicht entgegen. Der öffentlich-rechtliche Vertrag, an dem weder die Klägerin noch ein anderes Eisenbahnverkehrsunternehmen beteiligt worden ist, kann jedenfalls gegenüber den Eisenbahnverkehrsunternehmen keine Wirkung entfalten. Die Beklagte wiederum ist nicht gehindert, im wiedereröffneten Berufungsverfahren Einwände gegen die Beurteilung der [X.] in ihrem Bescheid vom 5. März 2010 zu erheben.

2. Für die Beurteilung der Frage, ob das beanstandete Verhalten der [X.] geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen, wird das Berufungsgericht in Rechnung stellen müssen, dass es angesichts des flächendeckend anwendbaren Trassenpreissystems der [X.] nicht fern liegt, dass das Preissetzungsverhalten der [X.] den Zugang von Wettbewerbern aus anderen Mitgliedstaaten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erschweren geeignet ist (vgl. dazu Bekanntmachung der [X.], Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags, Rn. 23, 97, [X.]. 2004, [X.], 81 vom 27. April 2004, [X.] ff.).