Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.07.2000, Az. 4 StR 189/00

[X.] [X.]/00vom27. Juli 2000in der Strafsachegegen1.2.wegen [X.] 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 27. Juli 2000,an der teilgenommen haben:[X.] am [X.]. [X.],[X.] am [X.]. [X.],[X.],[X.]in am [X.] am [X.]. [X.]als [X.],Staatsanwalt als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt für den Angeklagten [X.] Rechtsanwalt für den Angeklagten [X.]als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -1.Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das Urteil des [X.] vom 30. September 1999, auch soweit es [X.] [X.]betrifft, in den Schuldsprüchen dahin geän-dert, daß die Angeklagten jeweils statt wegen schweren [X.] wegen Diebstahls verurteilt werden. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu [X.] Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichneteUrteil wird verworfen. Die Kosten dieser Revision und die den Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen werden der [X.]auferlegt.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen schweren [X.] in sieben Fällen und Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-- 4 -heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten [X.]wegenDiebstahls unter Einbeziehung dreier rechtskräftiger Strafen aus einer früherenVerurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten,wegen Diebstahls in fünf Fällen unter Einbeziehung einer weiteren rechtskräfti-gen Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monatensowie wegen schweren Bandendiebstahls in sieben Fällen und Diebstahls indrei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monatenverurteilt.Der Angeklagte [X.] rügt mit seiner Revision gegen dieses Urteil dieVerletzung materiellen Rechts. Die zu Ungunsten beider Angeklagten einge-legte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der [X.] die Strafzumessung, insbesondere gegen die Annahme minder schwe-rer Fälle bei den schweren Bandendiebstählen, und die unterbliebene Anord-nung von [X.] nach den §§ 69, 69 a StGB. Aus dem [X.] der Revisionsbegründung ergibt sich, daß die Revision der Staatsanwalt-schaft hierauf beschränkt ist (vgl. [X.], 210; [X.]/[X.] StPO 44. Aufl. § 344 Rdn. 6 m.w.N.). Das Rechtsmittel des Angeklag-ten [X.] hat teilweise, die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.[X.] Nach den getroffenen Feststellungen beging der Angeklagte [X.]im Zeit-raum von November 1994 bis März 1998 entweder gemeinsam mit dem Ange-klagten [X.] oder im Zusammenwirken mit anderen - in wenigen Fällen auchallein - eine Vielzahl von Diebstählen. Die Täter verschafften sich jeweils [X.] Zutritt zu Wohn- oder Geschäftsräumen und entwendeten dort, häufig- 5 -aus aufgebrochenen Tresoren, Geld, Schmuck und sonstige Gegenstände vonWert.I[X.]Revision des Angeklagten [X.] :Die Sachbeschwerde des Angeklagten [X.] führt - gemäß § 357 StPOauch zugunsten des Mitangeklagten [X.], der seine Revision zurückgenom-men hat - zur Änderung der Schuldsprüche in den [X.] bis 9 der [X.]. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler [X.] des Angeklagten [X.] ergeben.1. Die Annahme des [X.]s, die Angeklagten hätten bei den ge-nannten Taten bandenmäßig gehandelt, hält einer rechtlichen Überprüfungnicht stand:a) Nach den hierzu rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bestandzwischen den miteinander befreundeten Angeklagten spätestens bei [X.] unter II 3 der Urteilsgründe geschilderten Tat vom 4./5. Februar 1998 [X.], flauch künftig immer wieder ge-meinsam Einbrüche zu begehen, insbesondere, wenn einer von ihnen Geldbe-darf haben [X.] ([X.] f.; 34 f.); die Taten in den [X.] bis 9 der [X.] sind dann flin Ausführung dieser Übereinkunftfl ([X.]) [X.] und [X.] Auffassung des [X.]s flbandenmäßigfl (s. [X.]) [X.] begangen wor-den.- 6 -b) Unabhängig von der Frage, ob schon zwei Personen eine Bande [X.] können (verneinend [X.], 315 [[X.]]; [X.], [X.] vom 4. April 2000 [X.] 5 ARs 20/00; [X.] JZ 2000, 630 f.; [X.], 313, 314 f.), rechtfertigt das festgestellte Verhalten der Angeklagtennicht die Annahme bandenmäßiger Begehung. Diese setzt - über eine mittäter-schaftliche Begehungsweise hinaus [X.] ein Handeln mit gefestigtem Bandenwil-len voraus ([X.]St 42, 255, 259; [X.] NStZ 1996, 339, 340), wobei für den dergemeinschaftlich begangenen Tat zugrunde liegenden, auf eine gewisse Dauerangelegten und verbindlichen [X.] kennzeichnend ist, daß sich [X.] im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen [X.] (vgl. [X.] NStZ 1996, 443; NJW 1998, 2913; [X.], 599; [X.]/[X.] StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 13). Ob die Voraussetzungen bandenmäßi-ger Tatbegehung erfüllt sind, bedarf regelmäßig näherer Darlegung. Für ban-denmäßiges Handeln können insbesondere das Eingebundensein des Tätersin einer bandenmäßigen Organisation, eine flgeschäftsmäßige Auftragsverwal-tung", eine genaue gemeinsame Buchführung, die arbeitsteilige und gleichbe-rechtigte Abwicklung von Akquisition, Vermittlungstätigkeit und Forderungsein-ziehung, gegenseitige Kontrolle und gegenseitiger Schutz, das Vorliegen einergemeinsamen Kasse oder die Beteiligung an den gemeinsam erwirtschaftetenGewinnen und Verlusten Indikatoren sein (s. [X.] [X.], 599 [zu § 30 aAbs. 1 BtMG]). Keinen davon hat die [X.] festgestellt. Auch dem [X.] ist nicht zu entnehmen, daß die Ange-klagten bei ihren Taten - über ihr individuelles Interesse am [X.] [X.] hinaus - ein übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt [X.] Da weitere Feststellungen, die den Vorwurf bandenmäßiger Bege-hung tragen könnten, in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind,ändert der [X.] die Schuldsprüche dahin ab, daß die Angeklagten (auch) in- 7 -den [X.] bis 9 der Urteilsgründe lediglich des Diebstahls schuldig sind.§ 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die Angeklagten sich gegen die ge-änderten Schuldsprüche nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigenkönnen und mit dem Fortfall bandenmäßiger Begehung lediglich ein erschwe-render Umstand wegfällt.3. Trotz der Änderung der Schuldsprüche zugunsten der Angeklagten können die in den [X.] bis 9 verhängten Einzelstrafen und die Gesamts-trafen bestehen bleiben: Die [X.] hat die Strafen in den genanntenFällen dem Strafrahmen für minder schwere Fälle (§ 244 a Abs. 2 StGB) ent-nommen. Da sie sich in dessen unteren Bereich bewegen (sechs Monate [X.] sechs Monate Freiheitsstrafe), kann der [X.] sicher ausschließen,daß die [X.] bei zutreffender rechtlicher Bewertung noch niedrigereStrafen verhängt hätte. Die Gesamtstrafenbildung weist ebenfalls keinen [X.] Rechtsfehler auf.II[X.]Revision der Staatsanwaltschaft:Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.1. Das [X.] hat es in den [X.] bis 9 der Urteilsgründe alsflentscheidendfl für die von ihm vorgenommene, zur Annahme minder schwererFälle führende jeweilige [X.] von Tat und Täterfl angesehen,daß die Angeklagten flvon Einsicht getragene Geständnissefl abgelegt haben,die [X.] nicht unerhebliche Vereinfachung und Verkürzung der [X.] (ermöglichten)fl, und daß beide Angeklagten schon im [X.] 8 -verfahren flaktive Aufklärungshilfefl geleistet haben ([X.]). Diese Wertung ist[X.] auch nach Auffassung des [X.] [X.] aus Rechtsgründen hin-zunehmen. Die [X.] hat weiter festgestellt, daß die Angeklagten in den[X.] bis 9 mehrere Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB verwirk-licht haben ([X.]). Daß das [X.] diesen Gesichtspunkt [X.] wie [X.] rügt - bei der Strafzumessung nicht nochmals ausdrücklicherörtert hat, ist kein durchgreifender Rechtsfehler; denn es ist auszuschließen,daß es ihn hier außer acht gelassen haben könnte (vgl. [X.]R StPO § 267Abs. 3 Satz 1 Strafzumessung 2, 3).Die in den [X.] bis 9 verhängten Strafen sind zwar niedrig, sie sindaber nicht so (unvertretbar) milde, daß sie nicht mehr innerhalb des [X.] eingeräumten Spielraums liegen (vgl. [X.]St 29, 319, 320; 34, 345,349; [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 2, 3, 5, 14). Der [X.]schließt aus, daß die [X.] höhere Strafen verhängt hätte, wenn sie [X.]nach dem Wegfall des weiter gehenden Vorwurfs bandenmäßiger Begehung -die Strafen dem Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB entnommen hätte.Auch die für die übrigen Taten festgesetzten Strafen und die Gesamtstrafensind aus Rechtsgründen nicht zu [X.] Die Ablehnung der Anordnung von [X.] nach den §§ 69, 69aStGB hält im Ergebnis ebenfalls revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.Die Staatsanwaltschaft rügt zu Recht, daß der von der [X.] beider Prüfung, ob [X.] nach den §§ 69, 69 a StGB anzuordnen sind, alleinangeführte Gesichtspunkt bisheriger Verfahrensdauer ([X.]) eine positivePrognose im Sinne einer (nunmehr) bei den Angeklagten vorhandenen cha-- 9 -rakterlichen Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht zu [X.] (vgl. [X.] NStZ 1992, 586; [X.]R StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 6, 7).Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann jedoch noch entnommenwerden, daß das [X.] bei beiden Angeklagten die erforderliche Ge-samtwürdigung von [X.] und Täterpersönlichkeit vorgenommen hat,die eine Beurteilung ihrer Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen erlaubt ([X.] [X.] StV 1999, 18 f.). So ergibt sich aus dem Urteil, daß beide Ange-klagten in der Hauptverhandlung Einsicht und Reue zeigten, sie sich im [X.] aktiv an der Aufklärung von Straftaten beteiligten ([X.]),die Taten zum Teil lange zurückliegen, der Angeklagte [X.] , der keine Fahrer-laubnis besitzt, regelmäßig nur [X.] war und dem Angeklagten [X.]dieFahrerlaubnis bereits am 22. April 1998 vorläufig entzogen worden war ([X.]). Unter Berücksichtigung dieser sich aus dem Urteil ergebenden Besonder-heiten nimmt der [X.] die Wertung des [X.]s, die Angeklagten seiennicht (mehr) zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet, als tatrichterlicheEntscheidung hin.3. Soweit der [X.] beanstandet, das Urteil erschöpfeden Eröffnungsbeschluß nicht, weil die [X.] der zugelassenen Anklage [X.] nicht behandelt werde, ist dem [X.] eine Entscheidung dazu verwehrt,weil das Verfahren insoweit nicht hier [X.] sondern noch beim [X.] - an-hängig ist (vgl. [X.]R StPO § 352 Abs. 1 Prüfungsumfang 4; [X.] NStZ 1993,551 f.; [X.], Beschlüsse vom 1. September 1998 - 4 StR 407/98 [X.] und vom3. September 1998 [X.] 4 StR 243/ 98; [X.] 1985, 452, 453 f.).- 10 -IV.Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.] StPO. Der nur geringfügige Erfolg der Revision des Angeklagten [X.] recht-fertigt es nicht, den Angeklagten [X.] teilweise [X.] von den durch sein Rechtsmittelentstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (vgl. [X.]/[X.] aaO § 473 Rdn. 25 ff.).[X.] [X.] [X.] [X.]