Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.03.2017, Az. VIII ZR 5/16

[X.] ist Mieterin einer in [X.] gelegenen Wohnung der Beklagten. Das Gebäude ist mit einer Einrohrheizung ausgestattet, bei der die Leitungen der Wärmeverteilung überwiegend ungedämmt, aber nicht freiliegend verlegt worden sind.

Die Beklagten erstellten die Heizkostenabrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2010, 2011 und 2012 unter Berücksichtigung nicht erfasster Rohrwärme auf der Grundlage des Beiblattes "Verfahren zur Berücksichtigung der Rohrwärmeabgabe" der VDI-Richtlinie 2077. [X.] meint demgegenüber, diese Berechnungsweise komme bei - wie hier - nicht freiliegenden Leitungen der Wärmeverteilung nicht zur Anwendung.

Bei Nichtberücksichtigung der vorgenannten Regelung ergebe sich zugunsten der Klägerin unstreitig ein Betriebskostenguthaben für den [X.] in Höhe von 139,91 €, für 2011 in Höhe von 174,88 € und für 2012 in Höhe von 174,27 €, insgesamt also von 489,05 €. In diesem Umfang hat die im Wesentlichen auf Erstattung eines in dieser Höhe beanspruchten Guthabens nebst Zinsen gerichtete Klage in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 18. Dezember 2015 - 4 S 731/14, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Das Amtsgericht sei zutreffend von der (analogen) Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] auf überwiegend ungedämmte, aber nicht freiliegende Leitungen der Wärmeverteilung ausgegangen. Trotz des eindeutigen Wortlauts der vorgenannten Bestimmung würde sonst ihr Zweck, umweltbewusstes Heizungsverhalten zu honorieren, in sein Gegenteil verkehrt.

Zwar könnten nach der Verordnungsbegründung zu § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] Verteilungsverluste generell nur durch überwiegende Dämmung freiliegender Strangleitungen der Wärmeverteilung vermieden werden. Diese (generelle) Annahme sei jedoch nicht auf § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] übertragbar, denn diese Bestimmung eröffne nach der Verordnungsbegründung die Möglichkeit, Verzerrungen der Heizkostenverteilung aufgrund einer niedrigen Erfassungsrate des Wärmeverbrauchs innerhalb eines Gebäudes nach anerkannten Regeln der Technik auszugleichen beziehungsweise zu reduzieren.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Klägerin kann die Erstattung eines Guthabens aus den Betriebskostenabrechnungen für die Kalenderjahre 2010, 2011 und 2012 in Höhe von insgesamt 489,05 € verlangen. [X.] hat das Berufungsgericht angenommen, § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] gestatte in analoger Anwendung die Bestimmung des Wärmeverbrauchs anhand der anerkannten Regeln der Technik (in Gestalt des Beiblattes "Verfahren zur Berücksichtigung der Rohrwärmeabgabe" der VDI-Richtlinie 2077) auch bei nicht freiliegenden Leitungen der Wärmeverteilung.

1. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] kann in Gebäuden, in denen die freiliegenden Leitungen der Wärmeverteilung überwiegend ungedämmt sind und deswegen ein wesentlicher Anteil des Wärmeverbrauchs nicht erfasst wird, der Wärmeverbrauch der Nutzer nach anerkannten Regeln der Technik bestimmt werden. Solche Regeln enthält zwar das vom Berufungsgericht herangezogene Beiblatt "Verfahren zur Berücksichtigung der Rohrwärmeabgabe" der VDI-Richtlinie 2077 ([X.]surteil vom 6. Mai 2015 - [X.], NJW-RR 2015, 778 Rn. 20), das auch auf nicht freiliegende Leitungen Anwendung findet, jedoch sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.], die für eine Heranziehung der allgemein anerkannten Regeln der Technik erforderlich sind, im Streitfall nicht erfüllt. Denn die [X.] in dem Gebäude, in dem sich die von der Klägerin gemietete Wohnung befindet, sind - anders als von § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] gefordert - überwiegend ungedämmt, jedoch nicht freiliegend.

"Freiliegend" sind nach den Verordnungsmaterialien auf der Wand verlaufende und damit sichtbare [X.] (Verordnung zur Änderung der Verordnung über Heizkostenabrechnung, [X.]. 570/08, S. 13 [zu § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]]). Der Verordnungsgeber hat diesem im Übrigen auch nicht weiter erläuterungsbedürftigen Begriff in § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] keinen abweichenden Sinngehalt beigemessen (vgl. Wall, [X.], 4. Aufl., Rn. 5871; [X.]/[X.]/[X.], 7. Aufl., § 7 [X.] Rn. 3; [X.]/[X.], Handbuch der Mietnebenkosten, 15. Aufl., Rn. 6109). Daher ist der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] nach dem unmissverständlichen Wortlaut der Bestimmung im vorliegenden Fall nicht eröffnet.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] auch nicht analog auf diese Fallgestaltung anzuwenden.

a) Eine in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum vertretene Ansicht, die sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat, befürwortet allerdings eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.], wenn überwiegend ungedämmte Leitungen der Wärmeverteilung unter [X.] beziehungsweise im Estrich verlegt sind.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Merkmal "freiliegend" enge den Anwendungsbereich der Bestimmung übermäßig ein, denn die Rohrwärmeproblematik entstehe nicht nur in Gebäuden, in denen die Leitungen der Wärmeverteilung sichtbar verlegt seien. Nach dem Sinn und Zweck des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.], der darin bestehe, eine generelle Regelung für die Wärmeabgabe durch ungedämmte Rohre bereitzustellen, sei kein Grund gegeben, den Anwendungsbereich der Bestimmung dergestalt einzuengen. Auch die VDI-Richtlinie 2077 unterscheide in technischer Hinsicht nicht, ob die Rohrleitungen freiliegend oder unter [X.] beziehungsweise im Estrich verlegt seien; um den Rohrwärmeverbrauch zu bestimmen, sei es nach den in dieser Richtlinie festgelegten Kriterien technisch unerheblich, ob ungedämmte Heizungsrohre freiliegend oder nicht sichtbar verlegt seien (Wall, aaO Rn. 5872; [X.] Mietrecht/[X.], Stand: August 2016, § 556 BGB Rn. 570h ff.; [X.] in [X.]/Börstinghaus, Miete, 5. Aufl., § 556a Rn. 7; [X.], [X.], 497, 498; [X.], [X.], 727, 728; wohl auch [X.], [X.], 432 f.; [X.], [X.], 736, 737; [X.], Urteil vom 19. August 2014 - 102 C 1359/13, juris Rn. 8).

Es bestehe auch eine unbeabsichtigte Regelungslücke. Der Verordnungsgeber habe nicht freiliegende Leitungen der Wärmeverteilung nicht bewusst vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen, sondern das Problem von ungedämmt unter [X.] oder im Estrich verlaufenden Leitungen nicht gesehen. § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] sei somit zur Vermeidung sinnwidriger Ergebnisse auf ungedämmte, aber nicht freiliegende Leitungen der Wärmeverteilung analog anzuwenden (siehe insbesondere Wall, aaO).

b) Nach anderer Ansicht ist eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] auf überwiegend ungedämmte, aber nicht freiliegende Leitungen der Wärmeverteilung mangels planwidriger Regelungslücke nicht gestattet, weil der Verordnungsgeber eine eindeutige Entscheidung im Hinblick auf freiliegende Rohrleitungen getroffen habe ([X.], [X.], 913, 915 f.; vgl. auch [X.], [X.], 4. Aufl., § 7 Rn. 31; [X.]/[X.], aaO).

3. Der letztgenannten Auffassung gebührt der Vorzug.

Eine Analogie ist zulässig, wenn die maßgebliche Norm eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Normgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Normgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Vorschrift, zu dem gleichen [X.] gekommen (st. Rspr.; siehe nur [X.]surteile vom 14. Dezember 2016 - [X.], NJW 2017, 547 Rn. 33, zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt; vom 18. Januar 2017 - [X.], juris Rn. 32; jeweils mwN).

Nach diesem Maßstab kommt eine Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] auf überwiegend ungedämmte, aber nicht freiliegende Leitungen der Wärmeverteilung nicht in Betracht, weil es bereits an einer planwidrigen [X.] fehlt, die überhaupt erst die Möglichkeit einer solchen Ausdehnung über den Wortlaut hinaus im Wege eines Analogieschlusses eröffnen könnte.

a) Eine Regelungslücke kann nur dann angenommen werden, wenn die Unvollständigkeit der Norm "planwidrig" ist. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Normgebers von seinem - dem konkreten [X.] zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben (st. Rspr.; siehe nur [X.]surteile vom 14. Dezember 2016 - [X.], aaO; vom 18. Januar 2017 - [X.], aaO; jeweils mwN).

Dies ist ausgehend von der Norm und nach dem ihr konkret zugrunde liegenden Regelungsplan zu beurteilen ([X.], Urteile vom 13. November 2001 - [X.], [X.] 149, 165, 174; vom 16. Juli 2003 - [X.], [X.] 155, 380, 390; vom 13. November 2001 - [X.], [X.] 149, 165, 174; vom 20. Juni 2016 - [X.] ([X.]) 56/15, NJW-RR 2017, 249 Rn. 18 mwN). Das Vorliegen einer vom Normgeber unbeabsichtigten Lücke und ihre Planwidrigkeit müssen dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können ([X.], Urteile vom 13. April 2006 - [X.], [X.] 167, 178 Rn. 18; vom 14. Dezember 2006 - [X.], [X.] 170, 187 Rn. 15; vom 20. Juni 2016 - [X.] ([X.]) 56/15, aaO; vom 18. Januar 2017 - [X.], aaO; Beschlüsse vom 20. November 2014 - [X.], NJW-RR 2015, 498 Rn. 16; vom 14. Juni 2016 - [X.], [X.], 514 Rn. 10; vom 8. September 2016 - [X.], NJW 2016, 3728 Rn. 12; [X.], [X.], 2338 Rn. 19).

b) Nach dieser Maßgabe ist eine planwidrige Regelungslücke im Streitfall nicht gegeben.

aa) Nach dem Verständnis des Verordnungsgebers stellt sich die Frage, ob Leitungen der Wärmeverteilung gedämmt seien, zwar "nur bei freiliegenden auf der Wand verlaufenden und damit sichtbaren Strangleitungen" ([X.]., aaO [zu § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]]). Dies bietet jedoch keine ausreichende Grundlage für die Annahme, der Verordnungsgeber habe nicht freiliegende Rohrleitungen übersehen und unbeabsichtigt vom Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] ausgenommen.

Nach den Verordnungsmaterialien sollte § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] die Möglichkeit, Kostenverschiebungen nach anerkannten Regeln der Technik auszugleichen, nur bei "auf der Wand verlaufenden Rohrleitungen" eröffnen ([X.]. aaO S. 14). Die Verordnungsmaterialien ([X.]. aaO) verweisen dabei auf das Beiblatt "Rohrwärme" der VDI-Richtlinie 2077 und die dort zur Verfügung gestellten Verfahren zur Berücksichtigung der Rohrwärmeabgabe. Das vom Verordnungsgeber ausdrücklich in den Blick genommene Beiblatt weist wiederum darauf hin, es sei "technisch unerheblich, ob […] Rohrleitungen freiliegend oder nicht sichtbar im Estrich beziehungsweise unter [X.] geführt werden".

bb) Danach bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, der Verordnungsgeber habe den Fall im Estrich oder unter [X.] verlegter Heizungsrohre unbeabsichtigt nicht bedacht (ebenso [X.], aaO). Der in der Verordnungsbegründung gegebene Hinweis auf das Beiblatt "Rohrwärme" der VDI-Richtlinie 2077 steht vielmehr der Annahme entgegen, der Verordnungsgeber habe übersehen, dass es nicht nur freiliegende, sondern auch nicht sichtbar im Estrich beziehungsweise unter [X.] geführte Rohrleitungen gibt und deren Wärmeabgabe ebenfalls technisch ermittelt werden könnte. Daher kann nicht positiv festgestellt werden, die Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] auf freiliegende Leitungen der Wärmeverteilung sei unbeabsichtigt erfolgt. Damit fehlt es schon an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.

cc) Der in der Rechtsverordnung nicht geregelte Fall der unter [X.] geführten Rohrleitungen ist auch nicht nach Maßgabe höherrangigen Rechts in den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] einzubeziehen. Dies ergibt sich weder aus der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage der Verordnung noch aus verfassungsrechtlichen Gründen.

(1) § 3a Satz 1 Nr. 2 des [X.] ([X.]) ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates vorzuschreiben, dass die Betriebskosten so auf die Benutzer von heizungstechnischen gemeinschaftlichen Anlagen zu verteilen sind, dass dem Energieverbrauch der Benutzer "Rechnung getragen" wird. Konkrete Vorgaben, welche Rohrleitungen davon zu erfassen sind, lassen sich aus der Ermächtigungsgrundlage nicht ableiten. Vielmehr hat der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber mit der weit gehaltenen Vorgabe einen beträchtlichen Einschätzungs- und Auswahlspielraum eingeräumt (vgl. [X.]surteil vom 4. November 2015 - [X.], [X.] 207, 246 Rn. 62 mwN), den der Verordnungsgeber nicht überschritten hat.

(2) Zwar kann sich eine Rechtsvorschrift auch in Ansehung der Wertung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) als lückenhaft erweisen, wenn es keinen sachlichen Grund dafür gibt, bestimmte Fälle, die die Rechtsvorschrift nicht erfasst, auszuklammern. Auch unter diesem Gesichtspunkt hat der Verordnungsgeber hier jedoch nicht etwa einen nicht zu rechtfertigenden schwerwiegenden Wertungswiderspruch geschaffen, sondern hat sich auch insoweit innerhalb des ihm eingeräumten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums (vgl. [X.]surteil vom 4. November 2015 - [X.], aaO Rn. 103) gehalten. Denn im Hinblick auf die beabsichtigte Vermeidung von Schwierigkeiten beim Nachweis des Merkmals "überwiegend ungedämmt" (vgl. [X.], [X.] 15/2016 [X.]) ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber den Geltungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] auf freiliegende Leitungen der Wärmeverteilung beschränkt hat.

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt auf die Berufung der Klägerin zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und zur Stattgabe der Klage insgesamt.