Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.08.2021, Az. 1 AZR 350/20

Die Parteien streiten im Wesentlichen über Arbeitsvergütung.

Die [X.]eklagte produziert in ihrem [X.]etrieb in [X.], [X.] und [X.]. Sie ist „Mitglied ohne Tarifbindung“ im [X.] Hessen e. V. Der Kläger ist langjährig bei ihr und ihren [X.] im gewerblichen [X.]ereich tätig. In seinem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 3. März 1987 ist unter § 6 Satz 1 niedergelegt, dass die regelmäßige Arbeitszeit „wöchentlich 38,5/täglich 7,7 Stunden“ beträgt. § 9 des Arbeitsvertrags lautet:

Nach § 11 des Arbeitsvertrags sind Ergänzungen für diesen Vertrag nur zulässig, wenn sie vom Arbeitgeber schriftlich bestätigt worden sind.

Mit dem im [X.]etrieb gewählten [X.]etriebsrat schloss eine der [X.] der [X.]eklagten die zum 1. Oktober 2003 in [X.] getretene „Rahmenbetriebsvereinbarung zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit am Standort [X.]“ (R[X.]V), welche auszugsweise lautet:

Außerdem schlossen die [X.]etriebsparteien mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 die „[X.]etriebsvereinbarung zur Umsetzung der [X.] und zur Einführung von [X.]konten im gewerblichen [X.]ereich am Standort [X.]“ ([X.]V). In dieser heißt es ua.:

[X.]is zur Einführung der [X.]etriebsvereinbarungen wurden bei der [X.]eklagten bzw. deren [X.] Überstunden von der ersten Stunde an mit einem 25-prozentigen Zuschlag vergütet. Die vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer - auch der Kläger - waren im Übrigen seit mehreren Jahren bereits in einem Umfang von 37,5 Stunden wöchentlich tätig, wobei sich die Vergütung des [X.] aufgrund der Verringerung der Arbeitszeit im Vergleich zu den in § 6 Satz 1 seines Arbeitsvertrags vorgesehenen 38,5 Wochenstunden nicht reduziert hatte.

Die [X.]eklagte bzw. ihre [X.] gewährten dem Kläger in den Jahren 2004 bis 2016 - außer 2007 und 2009 - jährliche Erhöhungen des sich aus unterschiedlichen [X.]estandteilen zusammensetzenden Entgelts. Der Kläger arbeitete in den Jahren 2014 bis 2017 entsprechend den Vorgaben der R[X.]V und [X.]V in einer [X.], wobei er in diesem [X.]raum an mehreren Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt war. In den Jahren 2014 und 2015 nahm er an jeweils 30 Arbeitstagen, im [X.] an 34 Arbeitstagen und im Jahr 2017 an 36 Arbeitstagen Erholungsurlaub. Darüber hinaus leistete er in den Jahren 2014 und 2015 Spät- und Nachtschichten sowie Sonntags- und Feiertagsarbeit, welche mit grundlohnbezogenen Zuschlägen [X.]. 10 % für Spätschichten, 25 % für Nachtschichten und 70 % für Sonntagsarbeit sowie mit einem Feiertagszuschlag [X.]. 150 % vergütet wurden.

Mit seiner Klage hat der Kläger - soweit für die Revision noch von [X.]edeutung - die Zahlung von Vergütung für Überstunden in den Jahren 2014 bis 2017 einschließlich eines Zuschlags je Stunde [X.]. 25 %, hilfsweise hierzu die Gutschrift dieser Überstunden auf seinem Arbeitszeitkonto, sowie die Gewährung höherer Zuschläge für Spät-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsschichten geltend gemacht.

Er hat die Auffassung vertreten, Nr. 3 R[X.]V sei wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.]etrVG unwirksam; maßgeblich sei die [X.] Arbeitszeit von wöchentlich 37,5 Stunden. Die darüber hinausgehend erbrachten Überstunden seien - sowohl nach Nr. 4.3 [X.]V als auch im Hinblick auf eine betriebliche Übung - mit einem Zuschlag [X.]. 25 % zu vergüten. Zudem habe er Anspruch auf höhere [X.].

Der Kläger hat zuletzt, soweit für die Revision von [X.]edeutung, beantragt,

Die [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, die regelmäßige Arbeitszeit des [X.] betrage nach Nr. 3 R[X.]V 40 Stunden in der Woche. Vor Einführung der [X.] habe sie 38,5 Stunden betragen. Jedenfalls sei der Umfang der Arbeitszeit aufgrund der mehr als 14 Jahre andauernden aktiven Teilnahme an dem in der [X.]V geregelten Arbeitszeitmodell konkludent geändert worden. Zudem habe der Kläger etwaige Ansprüche verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat dem Hilfsantrag zu 5. in Höhe einer Gutschrift von 385,50 Stunden sowie den Anträgen zu 6. und 7. vollumfänglich stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das [X.] hat auf die [X.]erufung der [X.]eklagten - unter ihrer Zurückweisung im Übrigen - das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der [X.] abgeändert und diese [X.]. 105,35 Euro für das [X.] und [X.]. 90,70 Euro für das [X.] - jeweils nebst Zinsen - zuerkannt. Auf die [X.]erufung des [X.] hat es den Anträgen zu 1. bis 4. insoweit stattgegeben, als der Kläger mit ihnen Zuschläge für tatsächlich geleistete Überstunden ohne [X.]erücksichtigung von Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten begehrt hat. Des Weiteren hat es die [X.]eklagte auf den Hilfsantrag zu 5. verurteilt, 462,50 Plusstunden in das Arbeitszeitkonto des [X.] einzustellen. Im Übrigen hat es die [X.]erufung des [X.] zurückgewiesen.

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Anträge zu 1. bis 4. teilweise - den Antrag zu 1. [X.]. 3.571,43 Euro, den zu 2. [X.]. 3.680,43 Euro, den zu 3. [X.]. 3.780,86 Euro und den zu 4. [X.]. 2.508,45 Euro - weiter. Die [X.]eklagte erstrebt mit ihrer [X.]revision die vollständige Klageabweisung.

Die Revision des [X.] ist begründet. Die zulässige [X.] der [X.] hat dagegen nur teilweise Erfolg. Im Ergebnis führt das - unter teilweiser Zurückweisung der [X.] - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) im Übrigen und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Die Revision des [X.] hat Erfolg.

I. Mit der Begründung des [X.]s durften die Klageanträge zu 1. bis 4. nicht abgewiesen werden, soweit der Kläger mit diesen für die Jahre 2014 bis 2017 die ([X.] von Überstunden geltend macht.

1. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB (ab 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB) zur Zahlung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung - Regel- oder Normalarbeitszeit - fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber nach § 612 Abs. 1 BGB zu deren Vergütung verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Letzteres erfordert, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sind (vgl. [X.] 10. April 2013 - 5 [X.] - Rn. 13 f. mwN).

a) Der Kläger hat in den streitbefangenen Jahren Arbeitsleistungen in einem seine zuletzt vereinbarte Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang erbracht. Diese beträgt 37,5 Stunden in der Woche. Sie wurde nicht durch Nr. 3 [X.] erhöht.

aa) Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass sich die [X.] des [X.] auf 37,5 Stunden beläuft.

(1) In dem schriftlichen Arbeitsvertrag des [X.] ist seine Arbeitszeit zwar mit „wöchentlich 38,5/täglich 7,7 Stunden“ angegeben. Allerdings ist das [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die vertraglich geschuldete Arbeitszeit des [X.] im Laufe seiner Beschäftigung einvernehmlich auf 37,5 Stunden in der Woche herabgesetzt wurde. Nach seinen - für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) - Feststellungen wurde der Kläger über mehrere Jahre bei gleichbleibender Vergütung lediglich in einem tatsächlichen Umfang von 37,5 Stunden anstelle von 38,5 Stunden wöchentlich beschäftigt. Das [X.] hat angenommen, hierin liege ein konkludentes Änderungsangebot der [X.] bzw. einer ihrer [X.] nach § 145 BGB, welches der Kläger durch schlüssiges Verhalten angenommen habe (§ 151 BGB). Diese Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die [X.] der [X.] zeigt einen solchen nicht auf.

(2) Ebenso zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass die Schriftformklausel in § 11 des Arbeitsvertrags der Wirksamkeit dieser Vereinbarung nicht entgegensteht. Die Vertragsparteien können das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit schlüssig und formlos aufheben ([X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 17 mwN, [X.]E 139, 156).

bb) Die Arbeitszeit des [X.] wurde nicht aufgrund einer Betriebsvereinbarung geändert. Zwar beträgt nach Nr. 3 [X.] die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für alle Mitarbeiter 40 Stunden (ohne Lohnausgleich). Diese Bestimmung ist aber wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam.

(1) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Die Regelung in § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG verdeutlicht, dass es den Tarifvertragsparteien vorbehalten bleibt, ob sie ergänzende Betriebsvereinbarungen zulassen wollen oder nicht. Eine tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen liegt vor, wenn diese in einem nach seinem räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich einschlägigen Tarifvertrag enthalten ist und der Betrieb in den Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fällt; auf die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers kommt es nicht an. Der Verstoß gegen die [X.] des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG führt zur Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung. Allerdings greift diese nicht, soweit es um Angelegenheiten geht, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen ([X.]Rspr., vgl. etwa [X.] 13. August 2019 - 1 [X.] - Rn. 41 mwN, [X.]E 167, 264).

(2) Danach wird der Regelungsgegenstand der Nr. 3 [X.] von der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfasst.

(a) Der Betrieb der [X.] unterfällt dem räumlichen und fachlichen Geltungsbereich des [X.] für die Arbeiter und Angestellten in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des [X.] vom 15. Januar 1982 in der zum 1. Dezember 2000 in [X.] getretenen Fassung vom 14. November 2000 ([X.]). Nach dessen § 2 Nr. 1 Abs. 1 beträgt die wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen 35 Stunden; ihre Verlängerung auf bis zu 40 Stunden ist nach § 2 Nr. 1 Abs. 2 [X.] nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich. Eine Öffnungsklausel für Abweichungen durch Betriebsvereinbarung enthält die Tarifnorm nicht.

(b) Die Sperrwirkung ist nicht unter dem Gesichtspunkt einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit nach § 87 Abs. 1 BetrVG aufgehoben. Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nur über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG räumt ihm lediglich bei einer vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit ein Mitbestimmungsrecht ein. Seine Mitbestimmungsrechte erstrecken sich damit nicht auf die Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (vgl. [X.] 9. Juli 2013 - 1 [X.] - Rn. 18, [X.]E 145, 330; 24. Januar 2006 - 1 [X.] - Rn. 17 mwN, [X.]E 117, 27).

cc) Die Parteien haben den Arbeitsvertrag des [X.] im Hinblick auf den Umfang der geschuldeten Arbeitszeit nicht dadurch konkludent abgeändert, dass sie diesen entsprechend den Vorgaben der [X.] faktisch vollzogen haben. Zwar kann die widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer nach einem Änderungsangebot des Arbeitgebers gemäß §§ 133, 157 BGB unter bestimmten Umständen als stillschweigende Annahme der Vertragsänderung angesehen werden. Erforderlich hierfür ist jedoch, dass der Arbeitnehmer in einem solchen Fall erkennen kann und muss, dass seine widerspruchslose Weiterarbeit als Einverständnis mit der angebotenen Vertragsänderung verstanden wird (vgl. [X.] 1. August 2001 - 4 [X.] (2) der Gründe mwN, [X.]E 98, 293). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

(1) Es fehlt bereits an einem konkludenten Angebot einer der [X.] der [X.] auf Abänderung des Arbeitsvertrags. Ein solches ergibt sich vor allem nicht aus der unwirksamen Regelung der Nr. 3 [X.]. Die Umdeutung einer unwirksamen Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Willenserklärung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn deren Regelungsgegenstand die Gewährung einer Leistung betrifft und besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber wolle sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten, diese Leistung zu erbringen (vgl. [X.] 19. November 2019 - 3 [X.] - Rn. 55 mwN; vgl. zur Gesamtzusage [X.] 23. Januar 2018 - 1 [X.] - Rn. 27, [X.]E 161, 305).

(2) Darüber hinaus konnte der Kläger nicht erkennen, dass seine widerspruchslose Weiterarbeit nach Inkrafttreten der [X.] als Einverständnis mit einer Vertragsänderung über den Umfang seiner Arbeitszeit hätte verstanden werden können. Soweit er in der Folgezeit in einem seine vertraglichen Regelungen übersteigenden Umfang Arbeitsleistungen erbracht hat, erfolgte dies aus seiner Sicht in Vollziehung der [X.]. Dementsprechend ist es auch unerheblich, dass er regelmäßig die durch den Umfang der [X.] bedingte Ausgleichsarbeit geleistet hat. Ebenso führt der Umstand, dass ihm die in Nr. 2 [X.] vorgesehene Lohnerhöhung gewährt wurde, zu keinem anderen Ergebnis. Anhaltspunkte, dass die Vertragsparteien übereinstimmend von einer Unwirksamkeit der Regelung in Nr. 3 [X.] ausgegangen sind und sie dennoch verbindlich vollziehen wollten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

b) Soweit der Kläger Arbeitsleistungen im Rahmen einer seine Normalarbeitszeit übersteigenden (regelmäßigen) [X.] erbracht hat, hat die Beklagte bzw. ihre [X.] dies (mit)veranlasst oder zumindest gebilligt. Der Einsatz des [X.] erfolgte im Schichtbetrieb (vgl. Nr. 3 Abs. 1 BV); soweit er darüber hinaus „Ausgleichsarbeit“ nach Nr. 3 Abs. 3 BV leistete, hatte dies „in Absprache mit dem Vorgesetzten“ zu erfolgen.

c) Der Kläger konnte auch eine Vergütung für geleistete Überstunden nach § 612 Abs. 1 BGB erwarten, so dass diese - mangels ausdrücklicher Vereinbarung - als stillschweigend vereinbart gilt. Dies ergibt sich schon daraus, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen (vgl. [X.] 27. Juni 2012 - 5 [X.] - Rn. 19 mwN).

2. Anders als vom [X.] angenommen, stehen den Vergütungsansprüchen die betrieblichen Arbeitszeitkontenregelungen nicht entgegen. Die Unwirksamkeit von Nr. 3 [X.] bedingt die Unwirksamkeit von Nr. 4 Abs. 1 [X.] (wortgleich mit Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 1 BV). Die Bestimmungen zur weiteren Ausgestaltung der Arbeitszeitkonten in Nr. 4 BV sind damit gegenstandslos. Auf die streitige Frage, ob Nr. 4.3 Abs. 1 Satz 2 BV die Vergütung von Überstunden zumindest „oberhalb des Guthabenbereichs“ von 80 Stunden vorsieht oder ob auch diese Überstunden in das Arbeitszeitkonto einzustellen sind, kommt es deshalb ebenso wenig an wie auf die Frage, ob - wie die Revision des [X.] meint - Regelungen über Arbeitszeitkonten zu ihrer Wirksamkeit zwingend Ausgleichszeiträume enthalten müssen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats führt die Unwirksamkeit einzelner Regelungen einer Betriebsvereinbarung nicht notwendig zu deren Gesamtunwirksamkeit. Nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB ist eine Betriebsvereinbarung nur teilunwirksam, wenn der verbleibende Teil auch ohne die unwirksame Bestimmung eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (vgl. [X.] 15. Mai 2018 - 1 [X.] - Rn. 31, [X.]E 162, 379). Das folgt aus ihrem Normcharakter, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität eine einmal gesetzte Ordnung aufrechtzuerhalten, soweit sie ihre Funktion auch ohne den unwirksamen Teil noch entfalten kann.

b) Danach erweist sich die Regelung in Nr. 4 Abs. 1 [X.] (wortgleich mit Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 1 BV) zur Einführung von Arbeitszeitkonten im gewerblichen Bereich als unwirksam. Sie stellt ohne die Einführung der [X.] keine sinnvolle und in sich geschlossene, praktikable Regelung mehr dar; insbesondere kann sie die ihr zugedachte Funktion nicht mehr erfüllen. Die Betriebsparteien haben beide Regelungen materiell untrennbar miteinander verknüpft.

aa) Das zeigt bereits der [X.]. Die Einführung der [X.] und die Einführung von Arbeitszeitkonten im gewerblichen Bereich sind Teil des in Nr. 2 [X.] ausgewiesenen Maßnahmenkatalogs zur langfristigen Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit und einer damit verbundenen weiteren Standortsicherung. Die Regelungsverknüpfung drückt sich daneben im zeitpunktidentischen Inkrafttreten der [X.] und der - diese umsetzende - BV zum 1. Oktober 2003 sowie der zeitgleichen Einführung der Arbeitszeitkonten und der [X.] aus (Nr. 4 Abs. 2 Satz 2 und Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 [X.]; Nr. 6 Abs. 2 BV).

bb) Auch der sonstige Inhalt beider Betriebsvereinbarungen zeigt, dass die [X.] ([X.]) mit der Einführung von Arbeitszeitkonten im Betrieb untrennbar verknüpft war.

(1) Hierfür spricht deutlich Nr. 1 BV. Danach dient diese Betriebsvereinbarung der Umsetzung der [X.] in Bezug auf die [X.] und die Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich. Beiden Maßnahmen haben die Betriebsparteien damit einen spezifischen Regelungszusammenhang beigemessen.

(2) Die inhaltliche Gestaltung der Regelungen bestätigt, dass ohne Verlängerung der [X.] auf 40 Stunden die Arbeitszeitkonten im gewerblichen Bereich nicht eingeführt worden wären. Die für alle gewerblichen Arbeitnehmer einzurichtenden Zeitkonten waren nach der erkennbaren Regelungsvorstellung der Betriebsparteien notwendig, weil die Dauer der wöchentlichen Schichtzeiten (vgl. Nr. 3 BV) nicht mit der wöchentlichen Soll-Arbeitszeit von (regelmäßig) 40 Wochenstunden korrespondierte. Um die Einhaltung dieser „regelmäßigen“ [X.] sicherzustellen und gleichzeitig die Umsetzung des in Nr. 3 Abs. 2 und Abs. 3 BV vorgesehenen Mechanismus für die „Ausgleichsarbeitszeit“ zu ermöglichen, sollten Konten eingeführt werden, in denen diejenigen Zeiten, die unter- oder oberhalb der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nach Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] lagen (vgl. Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BV), erfasst und miteinander „verrechnet“ werden. Damit dienten die Arbeitszeitkonten der erfassungstechnischen Administration der [X.].

c) Die Unwirksamkeit von Nr. 4 Abs. 1 [X.] hat zur Folge, dass sämtliche Regelungen zur Ausgestaltung der Arbeitszeitkonten in Nr. 4 BV gegenstandslos sind. Da diese maßgeblich auf der Einführung der (regelmäßigen) [X.] aufbauen, verbleibt für sie ohne wirksame Vereinbarung dieser betrieblichen Arbeitszeit kein sinnvoller Anwendungsbereich.

II. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das [X.] über die Klageanträge zu 1. bis 4. abschlägig entschieden hat (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1. Die diese Streitgegenstände betreffende - abweisende - Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Zahlungsansprüche des [X.] sind entgegen der Ansicht der [X.] nicht verwirkt.

a) Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Sie setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage war (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und sich darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Der Berechtigte muss dabei unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die Inanspruchnahme von Vertrauen setzt die Kenntnis des Schuldners von einem möglichen Anspruch gegen ihn voraus. Fehlt es hieran, kann der Schuldner auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen. Den Schutz vor unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben (vgl. [X.] 24. Mai 2006 - 7 [X.] - Rn. 24 mwN).

b) Danach fehlt es an dem erforderlichen Umstandsmoment. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagte bzw. ihre [X.] Kenntnis von etwaigen Ansprüchen des [X.] auf Vergütung von Überstunden hatten. Der widerspruchslose Vollzug der Maßgaben von Nr. 3 und Nr. 4 [X.] genügt nicht. Der Umstand, dass die Beklagte bzw. ihre [X.] in den vergangenen Jahren keine Lohnerhöhungen gewährt hätten, wenn klar gewesen wäre, dass der Kläger einen „Ausgleich für angebliche Mehrarbeit“ beanspruchen würde, führt zu keiner anderen Bewertung.

c) Auch ein Verstoß des [X.] gegen den aus § 242 BGB folgenden Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire contra factum proprium“) liegt nicht vor. Widersprüchliches Verhalten ist erst dann missbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. [X.] 11. November 2014 - 3 [X.] - Rn. 64). Beides ist nicht der Fall.

2. Eine eigene Entscheidung des Senats (§ 563 Abs. 3 ZPO) über die mit den [X.] zu 1. bis 4. geltend gemachte ([X.] für Überstunden kann nicht erfolgen, weil es an den erforderlichen Feststellungen zur Anzahl der vom Kläger im streitbefangenen Zeitraum geleisteten Überstunden fehlt. Soweit das [X.] im Rahmen der von ihm als begründet erachteten Überstundenzuschläge sowie des von ihm als teilweise begründet erachteten - auf eine Gutschrift von 477,50 Stunden auf dem Arbeitszeitkonto gerichteten - [X.] zu 5. die Anzahl der geleisteten Überstunden nach § 287 ZPO geschätzt hat, fehlt es an Feststellungen und einer hierauf bezogenen Würdigung, aus welchem Grund es vorliegend die Voraussetzungen für eine Schätzung als gegeben angesehen hat. Auch wenn feststeht, dass Überstunden geleistet wurden, kann eine tatrichterliche Schätzung ihres Umfangs lediglich dann erfolgen, wenn der Arbeitnehmer sich in einem den Umständen nach zumutbaren Maß um eine Substantiierung derselben bemüht hat, seiner Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Überstunde allerdings nicht in jeder Hinsicht genügen kann (vgl. [X.] 25. März 2015 - 5 [X.] - Rn. 18, 21, [X.]E 151, 180).

B. Die zulässige [X.] der [X.] hat nur zum Teil Erfolg.

I. Ihre Zulässigkeit begegnet keinen Bedenken. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfordert die Statthaftigkeit einer [X.] gerade keine hierauf bezogene Zulassung. Auch ein unmittelbarer rechtlicher bzw. wirtschaftlicher Zusammenhang mit den von der Revision erfassten [X.] ist gegeben (vgl. dazu nur [X.] 25. März 2021 - 2 [X.] - Rn. 15 mwN). Den mit der Revision verfolgten Zahlungsansprüchen und den [X.], die Gegenstand der [X.] sind, liegt jeweils die Problematik des Umfangs der vom Kläger geschuldeten Arbeitsleistung zugrunde.

II. Die [X.] ist begründet, soweit sie sich gegen die Zahlung von Überstundenzuschlägen für die Jahre 2014 bis 2017 (vgl. Anträge zu 1. bis 4.) in der ausgeurteilten Höhe wendet. Auch insoweit unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung und ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen.

1. Das [X.] ist zu Unrecht davon ausgegangen, der Kläger könne die verlangten Überstundenzuschläge auf Nr. 4.3 Abs. 1 Satz 2 BV stützen. Diese Regelung ist infolge der Unwirksamkeit von Nr. 4 Abs. 1 [X.] (bzw. Nr. 4.1 Abs. 1 Satz 1 BV) gegenstandslos.

2. Im Übrigen erweisen sich die diesbezüglichen Ausführungen des [X.]s deswegen als rechtsfehlerhaft, weil es - wie ausgeführt - an den erforderlichen Feststellungen und einer hierauf bezogenen Würdigung fehlt, aus welchem Grund vorliegend die Voraussetzungen für eine Schätzung gegeben sind.

III. Die [X.] ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Schichtzuschlägen iHv. 105,35 [X.] brutto für das [X.] und iHv. 90,70 [X.] brutto für das [X.], jeweils nebst Zinsen, wendet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche - die ebenfalls nicht verwirkt sind - zu. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass und in welchem Umfang der Kläger in den Jahren 2014 und 2015 zuschlagspflichtige Spät-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit erbracht hat. Die prozentuale Höhe der hierfür von ihr zu zahlenden Zuschläge steht außer Streit. Da die Beklagte bei ihrer Berechnung der Zuschläge - ausgehend von einer wöchentlichen Arbeitszeit des [X.] iHv. regelmäßig 40 Stunden - einen zu niedrigen Stundenlohn zugrunde gelegt hat, hat der Kläger Anspruch auf Zahlung entsprechender Differenzbeträge. Das Rechenwerk des [X.]s ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat es insoweit auch nicht in Zweifel gezogen.

C. Für das fortgesetzte Berufungsverfahren erscheinen im Übrigen folgende weitere Hinweise angezeigt:

I. Hinsichtlich der mit den [X.] zu 1. bis 4. geltend gemachten Ansprüche wird das [X.] die erforderlichen Feststellungen zum Umfang der vom Kläger in den streitbefangenen Zeiträumen erbrachten Überstunden nachzuholen haben. Hierbei wird es zu prüfen haben, ob alle Voraussetzungen für eine Schätzung nach § 287 ZPO vorliegen. Sollte dies der Fall sein, ist zu beachten, dass die Höhe der Vergütung des [X.] Schwankungen unterlag. Das [X.] ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass deshalb bei einer (etwaigen) Schätzung nach den Zeiträumen differenziert werden muss, in denen die Vergütungshöhe unverändert war. Zudem hat es zu Recht angenommen, dass insoweit auch die vorgebrachten Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten des [X.] außer Betracht zu bleiben haben.

II. Hinsichtlich der verlangten Zahlung von Überstundenzuschlägen wird das [X.] davon auszugehen haben, dass es vorliegend auf eine - nach seinen Feststellungen bei der [X.] bzw. ihren [X.] an sich bestehende - betriebliche Übung nicht ankommen wird; ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt ([X.]Rspr., vgl. etwa [X.] 20. Juni 2007 - 10 [X.] - Rn. 23 mwN). Der Kläger kann die Gewährung von Überstundenzuschlägen auf § 9 Abs. 2 seines Arbeitsvertrags stützen. Danach wird Mehrarbeit mit einem „Zuschuss“ von 25 % für die erste bis sechste und 40 % ab der siebten Stunde vergütet, wenn sie ausdrücklich angeordnet worden ist. Anhaltspunkte, dass sich an dieser Regelung seit ihrer Vereinbarung im Jahr 1987 etwas geändert hat, sind nicht ersichtlich. Die in Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] enthaltene Festlegung einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden entspricht - ungeachtet ihrer Unwirksamkeit - der vertraglich geforderten Anordnung. Unerheblich ist, dass nach Nr. 3 BV Zeiten, in denen „Ausgleichsarbeit“ zu leisten war, mit dem Vorgesetzten abzusprechen waren.

III. Zudem ist zu berücksichtigen, dass mit den [X.] zu 1. bis 4. auch eine (höhere) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§§ 3, 4 EFZG) sowie (höheres) Urlaubsentgelt (§ 11 [X.]) beansprucht wird. Im Zusammenhang mit diesen - eigenständige Streitgegenstände bildenden - Ansprüchen sind ua. die sich aus Geld- und Zeitfaktor zusammensetzenden Berechnungsgrundlagen näher zu bestimmen.

IV. Im Übrigen wird das [X.] zu berücksichtigen haben, dass sich der Kläger mit seiner Revision nur teilweise gegen die im Übrigen abweisende Entscheidung des [X.]s hinsichtlich der mit den [X.] zu 1. bis 4. verfolgten Streitgegenstände gewandt hat. Er begehrt zuletzt nur noch Überstundenvergütung und Zuschläge - jeweils abzüglich der bereits zugesprochenen Beträge - für Januar bis März 2014 für 31,5 Überstunden (davon 30 tatsächlich geleisteten) auf Basis eines Stundenlohns iHv. 21,84 [X.], für April bis Juni 2014 für 29,5 Überstunden (davon 27 tatsächlich geleisteten) auf Basis eines Stundenlohns iHv. 23,16 [X.], für Juli bis September 2014 für 33 Überstunden (davon 13,5 tatsächlich geleisteten) auf Basis eines Stundenlohns iHv. 22,96 [X.], für Oktober bis Dezember 2014 für 31,5 Überstunden (davon 22 tatsächlich geleisteten) auf Basis eines Stundenlohns iHv. 23,12 [X.], für Januar bis März 2015 für 31,5 Überstunden (davon 24 tatsächlich geleisteten) auf Basis eines Stundenlohns iHv. 22,93 [X.], für April bis Dezember 2015 für 95 Überstunden (davon 79,5 tatsächlich geleisteten) auf Basis eines Stundenlohns iHv. 23,39 [X.], für Januar 2016 für 10 Überstunden (davon 4 tatsächlich geleisteten) auf Basis eines Stundenlohns iHv. 22,11 [X.], für Februar und März 2016 für 21 Überstunden (davon 10 tatsächlich geleisteten) auf Basis eines Stundenlohns iHv. 23,77 [X.], für April bis Dezember 2016 für 95,5 Überstunden (davon 58,5 tatsächlich geleisteten) auf Basis eines Stundenlohns iHv. 24,13 [X.] sowie für Januar bis August 2017 für 84 Überstunden (davon 60 tatsächlich geleisteten) auf Basis eines Stundenlohns iHv. 23,89 [X.].

D. Der Zurückverweisung unterliegt auch der zu 5. hilfsweise erhobene - von der [X.] der [X.] umfasste - Antrag. Denn dieser fällt nur an, wenn der Kläger mit den Anträgen zu 1. bis 4. - im noch streitgegenständlichen Umfang - unterliegt. Sollte diese Bedingung eintreten, wäre der Antrag allerdings mangels wirksamer Einführung eines Arbeitszeitkontos unbegründet.