Bundesfinanzhof, Beschluss vom 03.11.2011, Az. V B 53/11

Die Beschwerde ist unbegründet, weil das Finanzgericht ([X.]) weder von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) noch von der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) abgewichen ist (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

1. Eine die Rechtseinheit gefährdende Abweichung liegt nur vor, wenn das [X.] bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Rechtsauffassung vertritt als u.a. der [X.] oder der [X.] (vgl. [X.]-Beschlüsse vom 12. Oktober 2006 [X.], [X.]/NV 2007, 51; vom 19. April 2010 [X.]/09, [X.]/NV 2010, 1489). Divergenz setzt somit eine Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen voraus ([X.]-Beschluss vom 14. Oktober 2009 [X.]/09, [X.]/NV 2010, 443). Fehler bei der Würdigung von Tatsachen, die fehlerhafte Umsetzung von Rechtsprechungsgrundsätzen auf die Umstände des Einzelfalles oder bloße Subsumtionsfehler des [X.] können jedoch nicht zur Zulassung der Revision führen (z.B. [X.]-Beschlüsse vom 8. März 2004 [X.], [X.]/NV 2004, 974; vom 16. Dezember 2005 IX B 38/05, [X.]/NV 2006, 772; vom 2. September 2005 [X.]-59/05, [X.]/NV 2006, 96).

2. Wird der Gegenstand der Lieferung durch einen Abnehmer befördert oder versendet, der zugleich Lieferer ist, ist gemäß § 3 Abs. 6 Satz 6 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) die Beförderung oder Versendung der Lieferung an ihn zuzuordnen, es sei denn, er weist nach, dass er den Gegenstand als Lieferer befördert oder versendet hat. Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 11. August 2011 [X.], Der Betrieb --[X.]-- 2011, 2354) im [X.] an die Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 16. Dezember 2010 [X.]/09, [X.], [X.]/NV 2011, 379 [X.]. 34 f.) kommt es hierbei auf die [X.] des Abnehmers an, den Gegenstand unter Verwendung einer nicht vom Mitgliedstaat der Lieferung stammenden [X.] in den Bestimmungsmitgliedstaat zu befördern. Einer Zuordnung zur ersten Lieferung steht dann nicht entgegen, dass die Beförderung des Gegenstandes nicht in die Geschäftsräume des Unternehmens des [X.] erfolgt, sondern der Gegenstand direkt zu einem weiteren [X.] ausgeliefert wird. Anders ist es jedoch, wenn der Ersterwerber dem ersten Lieferer bereits vor der Beförderung oder Versendung mitteilt, dass er den Gegenstand weiterverkauft hat. Wie der [X.] im Urteil in [X.] 2011, 2354, unter II.2. bereits entschieden hat, hat es somit im Endergebnis der Ersterwerber im Falle des Weiterverkaufs durch Mitteilung oder Verschweigen des Weiterverkaufs in der Hand, die Beförderung oder Versendung der Lieferung an sich als Ersterwerber oder seiner eigenen Weiterlieferung zuzuordnen. Ob der Ersterwerber dem ersten Lieferer vor der Beförderung oder Versendung den Weiterverkauf mitgeteilt hat, ist aufgrund einer "umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles" festzustellen (vgl. [X.]-Urteil [X.] in [X.]/NV 2011, 379, Leitsatz 1).

Nach den mit Verfahrensrügen nicht angefochtenen Feststellungen des [X.] (§ 118 Abs. 2 [X.]O) hatte der Kläger vom Weiterverkauf keine Kenntnis. Die Entscheidung beruht daher nicht auf einer Abweichung von der Rechtsprechung des [X.] im Grundsätzlichen, sondern allenfalls auf einer nicht zwingenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles, was keine zur Zulassung der Revision führende Divergenz begründet.