Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17.12.2014, Az. 3 B 13/14

Die Beteiligten streiten über die Nachzulassung des Arzneimittels [X.]® mit dem Wirkstoff [X.] in der Dosierung von 200 mg pro Filmtablette. Im Mängelverfahren rügte die Beklagte unter anderem eine unzureichende Begründung der therapeutischen Wirksamkeit; weder die beanspruchten Dosierungen noch die beanspruchte Art und Dauer der Anwendung seien plausibel. Die Klägerin legte daraufhin ergänzendes wissenschaftliches [X.] vor (darunter die Dokumentation einer von ihr durchgeführten Studie zur Wirksamkeit gegenüber Placebo <“[X.]“>). Als Anwendungsgebiete beanspruchte sie: „Zur symptomatischen Therapie von entzündlichen und schmerzhaften Stadien bei Arthrosen“. Als Dosierung beantragte sie: „Soweit nicht anders verordnet, beträgt die Normaldosierung, insbesondere zu Beginn der Behandlung über die ersten 3 Wochen 3 x täglich 2 Filmtabletten. Je nach Bedarf kann die Tagesdosis auch auf 3 x 1 Filmtablette reduziert werden“. Mit Bescheid vom 26. September 2005 lehnte das [X.] den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der (fiktiven) Zulassung für das von ihr vertriebene Arzneimittel [X.]® ab, weil die beanstandeten Mängel nicht innerhalb der gesetzten Frist beseitigt worden seien. Die Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des [X.] ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Das [X.] hat angenommen, dass dem Verlängerungsantrag die Versagungsgründe der nicht ausreichenden Begründung der therapeutischen Wirksamkeit (§ 105 Abs. 4f Satz 1 Halbs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 [X.]) und des nicht ausreichenden wissenschaftlichen [X.] (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 [X.]) entgegenstünden. Die Klägerin habe die Zweckmäßigkeit der beantragten Dosierung nach Menge und Konzentration sowie Dauer und Art der Anwendung nicht hinreichend begründet. Ein Anspruch auf Neubescheidung des [X.] ergebe sich auch nicht aus § 105 Abs. 4c [X.]. Das in [X.] zugelassene Arzneimittel [X.] 200 mg (Filmtablette [X.]), auf das sich die Klägerin als Referenzarzneimittel berufe, sei nicht identisch mit [X.]®. Während das [X.] Präparat mit 3 x 200 mg/Tag dosiert werde, betrage die beantragte Normdosierung für [X.]® 3 x 400 mg/Tag. Darüber hinaus stimme das Anwendungsgebiet einer adjuvanten Therapie bei arthrosischen Schmerzen nicht mit der von der Klägerin beanspruchten symptomatischen Therapie überein.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil ist teilweise begründet.

1. Hinsichtlich des im Berufungsverfahren in erster Linie verfolgten Begehrens, die Nachzulassung des Arzneimittels [X.]® für das Anwendungsgebiet „zur symptomatischen Therapie von entzündlichen und schmerzlichen Stadien bei Arthrosen“ und mit der Normdosierung 3 x 400 mg/Tag zu erreichen, hat die Beschwerde keinen Erfolg. Insoweit weist die Rechtssache weder die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf (a), noch liegt eine Abweichung von der Rechtsprechung des [X.] vor, die eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO rechtfertigen könnte (b). Schließlich ist auch kein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu erkennen, auf dem die angegriffene Entscheidung beruhen kann (c).

a) Die von der Klägerin aufgeworfene Frage,

Soweit die Klägerin sinngemäß geklärt wissen möchte, ob eine unzureichende Begründung im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 [X.] (auch dann) vorliegt, wenn das vorgelegte wissenschaftliche [X.] keine hinreichenden Darlegungen zur Zweckmäßigkeit der beanspruchten Dosierung enthält, bedarf es hierzu nicht der Durchführung eines Revisionsverfahrens. Die Frage ist ohne weiteres zu bejahen. Nach der Rechtsprechung des [X.]s lässt sich die therapeutische Wirksamkeit eines Arzneimittels (ebenso wie die Unbedenklichkeit) nur anhand einer bestimmten Dosierung beurteilen. Als Bindeglied zwischen Wirksamkeit und Unbedenklichkeit ist die Dosierung untrennbar mit der Zulassung des Arzneimittels verknüpft und muss in der Zulassungsentscheidung festgelegt werden (Urteil vom 19. November 2009 - BVerwG 3 [X.] 10.09 - [X.] 418.32 [X.] Nr. 55 Rn. 17 f.). Demgemäß ist die im Zulassungsverfahren beanspruchte Höhe der Dosierung begründungsbedürftig (vgl. Urteil vom 18. Mai 2010 - BVerwG 3 [X.] 25.09 - [X.] 418.32 [X.] Nr. 57 Rn. 21 f.). Das bedeutet, dass der Antragsteller mit den eingereichten Zulassungsunterlagen die Zweckmäßigkeit der gewählten Dosierung belegen muss, § 24 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 3 [X.] (Urteil vom 9. April 2014 - BVerwG 3 [X.] 10.13 - [X.] 2014, 437 Rn. 8). Entsprechend verlangen auch die [X.] eine Begründung der Dosierung (§ 26 [X.] i.V.m. [X.], Nr. 5.2.4 der Prüfrichtlinien). Das schließt Darlegungen zur [X.] und erforderlichenfalls die Vorlage von Dosisfindungsstudien (oder anderem wissenschaftlichen [X.]) mit ein (vgl. [X.], Nr. 5.2.4 der [X.]; Urteile vom 9. April 2014 a.a.[X.] Rn. 9 und vom 16. Oktober 2003 - BVerwG 3 [X.] 28.02 - NVwZ-RR 2004, 180 <182>.). Aus der [X.]sentscheidung vom 18. Mai 2010 (a.a.[X.]) ergibt sich nichts Abweichendes. Danach kann gegen die Tragfähigkeit einer auf Anwendungsbeobachtungen gestützten Dosierungsbegründung nicht mit Erfolg eingewendet werden, solche Untersuchungen ließen keine Aussagen über niedrigere Dosierungen zu, wenn sich aus ihnen ergibt, dass das Arzneimittel in der beantragten Dosierung wirksam und unbedenklich ist. Diese Ausführungen beziehen sich jedoch auf das Nachzulassungsverfahren bei homöopathischen Arzneimitteln (vgl. § 105 Abs. 4a Satz 2, Abs. 4f Satz 2, § 25 Abs. 2 Satz 4 [X.]), die bereits langjährig beanstandungsfrei in der beanspruchten Dosierung eingesetzt wurden und deshalb unter dem Gesichtspunkt der Arzneimittelsicherheit keinen Anlass zu weitergehenden Prüfungen hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der Dosierung geben (vgl. Urteil vom 18. Mai 2010 a.a.[X.]). Hier liegt der Sachverhalt anders. Weder handelt es sich bei [X.]® um ein homöopathisches Arzneimittel, noch ist - wie das [X.] bindend festgestellt hat (§ 137 Abs. 2 VwGO) - die beantragte Dosierung 3 x 400 mg/Tag historisch etabliert. Im Gegenteil sind die Tagesdosis sowie die Dauer der Anwendung des Arzneimittels in der Vergangenheit geändert worden ([X.]). Es liegt auf der Hand, dass unter solchen Umständen auf die Vorlage weiterer Erkenntnisse zur zweckmäßigen Dosierung nicht verzichtet werden kann.

Ob gemessen an diesen Vorgaben, von denen auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, die im Nachzulassungsverfahren eingereichten Unterlagen (§ 105 Abs. 4 und Abs. 4a Satz 1 i.V.m. § 22 [X.]) und Gutachten (§ 105 Abs. 4a Satz 1 i.V.m. § 24 [X.]) eine ausreichende Dosierungsbegründung vermissen lassen, so dass der Versagungsgrund des (§ 105 Abs. 4f Satz 1 Halbs. 1 i.V.m.) § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 [X.] erfüllt ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und entzieht sich daher einer fallübergreifenden Klärung.

Die weitere als klärungsbedürftig bezeichnete Frage,

b) Das angefochtene Urteil weicht nicht von der Entscheidung des [X.]s vom 15. Dezember 2011 - BVerwG 3 [X.] 2.11 - ([X.] 418.32 [X.] Nr. 61) ab. Die Klägerin sieht eine Abweichung darin, dass nach dem Urteil des [X.]s Unterschiede im [X.] die Möglichkeit einer Bezugnahme nach § 105 Abs. 4c [X.] nicht entfallen ließen, während das Berufungsgericht die Anwendbarkeit der Regelung verneint habe, weil sich das Anwendungsgebiet der Referenzzulassung auf eine adjuvante (unterstützende) Therapie beziehe, für das nachzuzulassende Arzneimittel hingegen eine symptomatische Therapie beansprucht werde. Der geltend gemachte Widerspruch besteht jedoch nicht. Für die Frage des [X.] ist auf diejenigen Anwendungsgebiete und weiteren Merkmale abzustellen, mit denen die Verpflichtung der Beklagten zur (Nach-)Zulassung des Arzneimittels oder - wie hier - zur Neubescheidung des [X.] begehrt wird (Urteil vom 21. März 2013 - BVerwG 3 [X.] 10.12 - [X.] 418.32 [X.] Nr. 62 Rn. 15) Das [X.] hat das Klagebegehren dahin gehend verstanden, dass die Klägerin eine Nachzulassung des Arzneimittels [X.]® mit dem [X.] einer symptomatischen Therapie und der Dosierung 3 x 400 mg/Tag erreichen will ([X.] und [X.]). Auf dieser Grundlage hat es in Einklang mit den im [X.]surteil vom 15. Dezember 2011 (a.a.[X.] Rn. 20) entwickelten rechtlichen Maßstäben eine wertende Betrachtung vorgenommen, ob die beanspruchten Anwendungsgebiete des Arzneimittels [X.]® von den zugelassenen Anwendungsgebieten des [X.]n Referenzarzneimittels [X.] 200 mg umfasst werden. Dass es diese Frage mit Blick auf den unterschiedlichen [X.] verneint hat, betrifft die Subsumtion. Sollte die Bewertung des [X.] sachlich falsch sein, läge daher ein Rechtsanwendungsfehler vor, auf den die Abweichungsrüge grundsätzlich - so auch hier - nicht gestützt werden kann (stRspr; vgl. z.B. Beschluss vom 25. August 2010 - BVerwG 3 B 11.10 - [X.] 2010, 234 <235> m.w.N.).

Aus denselben Gründen bleibt die [X.] ohne Erfolg, soweit die Beschwerde beanstandet, dass das Berufungsgericht in Widerspruch zu dem Urteil des [X.]s vom 15. Dezember 2011 (a.a.[X.] Rn. 23) die Voraussetzungen des § 105 Abs. 4c [X.] wegen fehlender Identität der Dosierungsangaben verneint habe.

c) Das angefochtene Urteil beruht in seinen auf § 105 Abs. 4f i.V.m. § 25 Abs. 2 [X.] bezogenen Ausführungen auch nicht auf einem Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Die Klägerin sieht ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) verletzt, weil das [X.] angenommen habe, dass das Arzneimittel [X.]® nach einer Behandlungsdauer von 3 Wochen wieder abzusetzen sei, und es hieraus den Schluss gezogen habe, dass die beanspruchte Dauer der Anwendung von in der Regel 3 bis 6 Wochen nicht belegt sei. Sie meint, das angefochtene Urteil stütze sich damit auf einen neuen tatsächlichen Gesichtspunkt, mit dem sie nicht habe rechnen können; sie hätte sonst dargelegt, dass das Medikament ausweislich der klinischen Datenlage nicht bereits nach 3 Wochen wieder abgesetzt werden müsse. Des Weiteren bezeichnet die Klägerin als überraschend, dass nach Auffassung des Berufungsgerichts die beantragte Anwendungsdauer nur belegt sei, wenn sie exakt mit der Behandlungsdauer in den vorgelegten klinischen Studien übereinstimme. Das stehe in Widerspruch zum Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse, wonach Studiendaten extrapoliert werden könnten. Beide [X.] greifen nicht durch. Das [X.] hat festgestellt, dass die erst nachträglich im Mängelbeseitigungsverfahren angegebene Begrenzung der Anwendungsdauer auf 3 bis 6 Wochen mit den vorgelegten Unterlagen nicht ausreichend begründet werde, weil dazu kein Datenmaterial existiere. Die Dauer der klinischen Studien in der Indikation Arthrose habe lediglich 4 Wochen betragen ([X.], S. 21 f.). Hieraus lässt sich entnehmen, dass das Berufungsgericht vor dem Hintergrund der neu beantragten Höchstdauer der Anwendung das Erfordernis gesehen hat, den gewählten Zeitraum anhand der eingereichten Unterlagen im Einzelnen zu begründen. Das ist nicht zu beanstanden und musste sich auch der Klägerin aufdrängen. Ebenso nachvollziehbar und keineswegs überraschend ist, wenn das Berufungsgericht aus dem Fehlen von Darlegungen und Daten zu einer über 4 Wochen hinausgehenden Behandlungsdauer den Schluss zieht, dass die beanspruchte [X.] von bis zu 6 Wochen nicht ausreichend belegt ist. Dasselbe gilt für dessen Würdigung, die angegebene untere Grenze der Anwendungsdauer von 3 Wochen sei nicht plausibel. Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat das [X.] nicht als Tatsache festgestellt, dass das Arzneimittel nach 3 Wochen wieder abzusetzen sei. Es hat vielmehr auf eine bestehende Unschlüssigkeit verwiesen, die sich zwischen der Angabe einer (nur) dreiwöchigen Anwendungsdauer und dem Ergebnis der Studie [X.] auftue, die eine Wirksamkeit des Arzneimittels (erst) nach 3 Wochen Behandlungsdauer als nachgewiesen ansehe. Diese Einschätzung bewegt sich im Rahmen zulässiger Tatsachen- und Beweiswürdigung und lässt keinen Gehörsverstoß erkennen.

2. Die Beschwerde ist hingegen begründet, soweit die Klägerin sich mit der Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gegen die Annahme des [X.] wendet, sie strebe mit der Bezugnahme auf das [X.] Referenzarzneimittel keine Anpassung von [X.]® an dessen Merkmale an. Die geltend gemachte Verletzung der gerichtlichen Hinweis- und Erörterungspflicht (§ 86 Abs. 3, § 104 Abs. 1 VwGO) und des rechtlichen Gehörs liegt vor. Auf diesem Verfahrensfehler kann das angegriffene Urteil auch beruhen. Der [X.] macht deshalb von der durch § 133 Abs. 6 VwGO eröffneten Möglichkeit Gebrauch, es in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und den Rechtsstreit insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Es trifft zwar zu, dass die Klägerin vorrangig eine Nachzulassung des Arzneimittels [X.]® mit dem [X.] der symptomatischen Therapie und der Dosierung 3 x 400 mg/Tag erreichen will. Ihr Klagebegehren erschöpft sich darin aber nicht, wie sie mit der in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegebenen Erklärung zu erkennen gegeben hat. Danach hat sie sich „in zweiter Linie“ auf die Zulassung von [X.] 200 mg in [X.] berufen. Dem [X.] musste sich aufdrängen, dass die Klägerin damit hilfsweise eine Nachzulassung ihres Arzneimittels unter Anpassung an die Merkmale des Referenzarzneimittels anstrebt. Darin liegt keine im Nachzulassungsverfahren unzulässige Änderung von [X.] (Urteile vom 15. Dezember 2011 - BVerwG 3 [X.] 2.11 - [X.] 418.32 [X.] Nr. 61 Rn. 23 und vom 21. März 2013 - BVerwG 3 [X.] 10.12 - [X.] 418.32 [X.] Nr. 62 Rn. 19; vgl. auch [X.], Beschluss vom 20. März 2013 - 13 A 2674/12 - [X.] 2013, 125 f.). Der Klägerin war daher für den Fall, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Verlängerung der fiktiven Zulassung nach § 105 Abs. 4f [X.] verneinen würde, ersichtlich daran gelegen, eine Nachzulassung ihres Arzneimittels auf der Grundlage von § 105 Abs. 4c [X.] zu erhalten.

Es kann dahinstehen, ob ein entsprechender Hilfsantrag wegen der Pflicht des Gerichts zu einer sachdienlichen Auslegung des [X.] (§ 88, § 86 Abs. 3 VwGO) bereits als sinngemäß gestellt anzusehen ist oder ob es der anwaltlich vertretenen Klägerin oblegen hätte, dies durch eine ausdrückliche Prozesserklärung klarzustellen. In jedem Fall durfte das [X.] über dieses erkennbare weitere Klageziel nicht ohne Erörterung und den Hinweis auf eine sachgerechte Antragstellung hinweggehen (Urteil vom 29. März 1968 - BVerwG 4 [X.] 27.67 - BVerwGE 29, 261 <267 f.>; Beschlüsse vom 20. Oktober 1976 - BVerwG 7 [X.] - [X.] 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 18 S. 2 und vom 14. Juni 2004 - BVerwG 4 B 24.04 - ).

Die Kostenentscheidung folgt, soweit sie abschließend ist, aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die [X.] beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.