Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2018, Az. II ZR 95/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:300118UII[X.].16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
95/16
Verkündet am:

30.
Januar
2018

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 149, 154, 155, 161; [X.] 577/85 Art. 5 Abs. 2, Art. 7
a)
Bei einer [X.] ist der Abwickler

vorbehaltlich [X.] gesellschaftsvertraglicher Regelungen

auch ohne entsprechende ge-sellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den [X.]ern befugt.
b)
Der Widerruf des Beitritts zu einer [X.] in einer sog. bis dahin noch nicht vollständig erbrachten, rückständigen Einlage nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] weder rückwirkend noch ex nunc ent-fallen.
[X.], Urteil vom 30. Januar 2018 -
II ZR 95/16 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30.
Januar 2018
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Drescher und [X.], [X.], Dr.
Bernau sowie die Richterin B.
Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin und des [X.] wird das Urteil des 14.
Zivilsenats des [X.] vom 6.
April 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG.
Der [X.] trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 1.
April 2009 als Treugeberkommanditist mit einem Zeichnungsbetrag von 120.000

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3
-
6

n-barung in Form einer Kontoeröffnungszahlung von 37.200

Der [X.]svertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen:
"§ 4 [X.]/ [X.]
(1)
Die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gelten nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Anleger, die sich als [X.] über den Treu-händer RA K.

H.

B.

,

, mittelbar an der [X.] beteiligen. Der Treuhänder erwirbt, hält und verwaltet die [X.] treuhänderisch jeweils anteilig für die [X.]. Die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen [X.] und den übrigen [X.]ern regelt der als Muster beigefügte Treuhandvertrag.
(2)
Für den wirksamen Beitritt zur [X.] als Treugeberkom-manditist sind die Beitrittserklärung und deren Annahme durch die [X.] erforderlich.
(3)
Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur [X.] mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Kosten der Eintragung sind vom eintretenden
[X.]er zu tragen. Im übrigen gelten die Regelungen des Absatzes 1 ana-log.

§ 5 Beteiligung, Abschlussgebühr (Agio)
(1)
Der Kommanditist leistet die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einlage. []

3
-
4
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(4)
Die Erbringung von Einlagen kann auch in [X.] erfol-gen. Dazu ist eine gesonderte Teilzahlungsvereinbarung erfor-die Möglichkeit der jährlichen Entnahmen. Während der Laufzeit der Teilzahlungsvereinbarung sind Entnahmen nicht zulässig. Noch nicht erbrachte [X.] werden als ausste-hende Einlagen behandelt und verbucht.
(5)
[X.]erkonten
Für jeden Kommanditisten werden folgende Kapitalkonten geführt:

§ 8 [X.]erversammlungen

(2)
Die [X.]erversammlung wird durch einfachen Brief an "

Der Treuhandvertrag
(im Folgenden: [X.]) zwischen dem [X.] und dem [X.] enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"§ 2 Gegenstand des [X.]/ Weitere Treugeber
(1)
Der Treuhänder erhöht im Auftrag des [X.] seinen Kommanditanteil an der [X.] und hält ihn anteilig treuhänderisch im eigenen Namen, aber für Rechnung des [X.]. Die Höhe des anteilig für den Treugeber gehal-tenen Kommanditanteils bestimmt sich nach der durch den Treugeber entsprechend der Beitrittserklärung erfüllten Ein-zahlungsverpflichtung.

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5
-
§ 3 Treuhandverhältnis am Kommanditanteil
(1)
Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen [X.] als einheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber gemeinsam. Er tritt [X.] gegenüber in eigenem Namen auf. Dies gilt auch im Verhältnis zur [X.]. Der Treu-händer übt die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden [X.]errechte gegenüber der [X.] im eigenen Namen, aber gemäß der Weisungen des [X.] aus. Sofern der Treugeber keine Weisungen erteilt und seine [X.]errechte nicht selbst ausübt, übt der Treuhänder die [X.]errechte nach billigem Ermessen aus.
(2)
Der Treuhänder handelt im Innenverhältnis zum Treugeber ausschließlich im Auftrag und für Rechnung des [X.].
§ 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte
(1)
Der Treuhänder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil aus dem [X.] Jahresergebnis (Gewinn bzw. Verlust), die [X.] sowie dasjenige, was ihm im Falle seines Aus-scheidens aus der [X.] zusteht, in Höhe des Anteils des [X.] an diesen ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung hiermit an. Der Treuhänder ist ermächtigt, die an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus dem [X.] im eigenen Namen für Rechnung des [X.] einzuziehen.
(2)
Der Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem [X.]svertrag der [X.] zustehenden Kontroll-rechte selbst auszuüben. [X.] der Treugeber seine Kontroll-rechte selbst ausüben, erteilt ihm der Treuhänder auf [X.] eine entsprechende Vollmacht.
§ 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage
(1)
Der Treugeber hat die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einzahlung inkl. 6% (Sechs) Agio auf das in der Beitrittser-klärung und in § 1 dieses Vertrags genannte Konto des Treuhän[X.] zu zahlen. Nach Eingang leitet der Treuhänder die vereinbarte Einlage unter Einhaltung der Regularien an die [X.] weiter.
-
6
-

§ 6 Freistellung des Treuhän[X.]
Der Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der durch den Treugeber gezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der pflichtgemäßen Erfüllung dieses [X.] und des [X.]svertrages der [X.] in [X.] mit der Übernahme, dem Halten und der Verwaltung der für seine Rechnung übernommenen Kommanditbeteiligung entste-hen.
§ 7 [X.]erversammlungen, [X.]erbeschlüsse
(1)
Die Treugeber haben nach dem [X.]svertrag der [X.] das Recht, an den [X.]erversammlun-gen der [X.] selbst teilzunehmen oder sich u.a. durch einen Bevollmächtigten anderen [X.]er vertre-ten zu lassen. Der Treuhänder erteilt dem Treugeber hiermit Vollmacht zur Wahrnehmung des Stimmrechts und aller wei-teren Verwaltungsrechte eines Kommanditisten im Umfang des auf den Treugeber entfallenen Anteils an der Komman-ditbeteiligung

Mit Bescheid vom 6.
Oktober 2011 ordnete die [X.] ([X.]) gemäß §
38 Abs.
1 Satz
1 [X.] die Ab-wicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Im Mai 2012 stellte der [X.] seine Ratenzahlungen ein. Im Rechtsstreit hat er seine Bei-tritts-
und Treuhandvertragserklärung widerrufen und die Kündigung der [X.] aus wichtigem Grund erklärt.
Die Klägerin, vertreten durch den nach §
38 Abs.
2 [X.] bestellten [X.], nimmt den [X.] auf Zahlung von bis einschließlich Dezember 2013 rückständigen Raten in H
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7
-
Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zu ihren
Gunsten eine Einla-die Einstellung der offenen Einlageforderung in eine etwaige zu erstellende Ausscheidensbilanz zum 11. April 2014 (Zugang der Widerrufserklärung bei der Klägerin).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den [X.] unter teilweiser Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Ab-weisung der weitergehenden Klage zur Zahlung der bis zum Zugang seiner [X.] verurteilt. Hiergegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelasse-nen Revisionen der Klägerin und des [X.], soweit jeweils zu ihrem Nach-teil erkannt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen der Klägerin und des [X.] haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 863) hat zur [X.] seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin könne den [X.] als [X.] grund-sätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Zahlung ausstehender Einlagefor-derungen in Anspruch nehmen, da er nach den Regelungen des [X.]s-
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-
8
-
und Treuhandvertrags unter Berücksichtigung seiner Beitrittserklärung im [X.] als Quasi-[X.]er die Stellung eines unmittelbaren [X.]s habe. Zudem habe der Treuhandkommanditist seine etwaigen [X.] gegen den [X.] an die Klägerin abgetreten. Dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung der noch offenen Einlage stünden auch weder ihre Liqui-dation noch die Regelung in § 2 Abs. 1 [X.] entgegen.
Die Zahlungspflicht des [X.] sei jedoch aufgrund des Widerrufs seines Beitritts nach §§
355,
312 BGB in der bis zum 10.
Juni 2006 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) teilweise erloschen. Der Widerruf wirke nach den insoweit anwendbaren Grundsätzen der fehlerhaften [X.] ex
nunc, so dass der [X.] ab dem Zugang seiner Widerrufserklärung
bei der Klägerin zu keinen weiteren Beitragszahlungen mehr verpflichtet gewesen sei. Die Ab-wicklungsanordnung der [X.], die gemäß §
38 Abs.
1 Satz
2 [X.] die Wir-kung eines Auflösungsbeschlusses habe, hindere sein Ausscheiden mit [X.] des Widerrufs nicht. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts bei einer in Liquidation befindlichen [X.] würde eine Einschränkung der nach der Richtlinie 85/577/[X.] geschützten Verbraucherrechte darstellen, die sich bei [X.] Auslegung der §§ 312, 355
[X.] verbiete.
Die Einziehung der bis zum Widerruf des [X.] fälligen Einlageraten durch den Abwickler der Klägerin sei in der Liquidation erforderlich. Nach den Angaben des Abwicklers der Klägerin im Termin werde die Einlage des [X.] voraussichtlich nicht in vollem Umfang für die Abwicklung benötigt. Es stehe jedoch im Ermessen des Abwicklers, ob und in welchem Umfang er gegenüber den einzelnen [X.]ern den zur Abwicklung benötigten Betrag geltend mache. Eine etwaige Verbesserung der Liquidität der Klägerin im Laufe des Rechtsstreits durch die Zahlungen anderer [X.]er führe nicht dazu, dass die Klage unbegründet werde, solange nicht feststehe, dass der [X.] 11
12
-
9
-
seine rückständigen Einlagezahlungen vollständig zurückerhalten werde. Das sei nicht der Fall. Darüber hinaus spreche für die Erforderlichkeit der Einzie-hung, dass es sich bei der Klägerin um eine [X.] handele, bei der der Abwickler auch zur Einforderung rückständiger Einlagen zur Durchführung des [X.]erausgleichs berechtigt sei. Hierbei könne offenbleiben, ob die rückständige Einlage für die Befriedigung der Gläubiger oder die Abwicklung zum Schluss der mündlichen Verhandlung tatsächlich noch benötigt werde. Schließlich stehe auch §
38 [X.] dem Zahlungsbegehren der Klägerin nicht entgegen, da es sich bei der Einforderung rückständiger Einlagen um kein neu-es Geschäft im Sinne dieser Vorschrift handele.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1.
Entgegen der Ansicht des [X.] ist die Klage allerdings zulässig.
Dass die Klägerin ihr Begehren sowohl auf einen Anspruch aus eigenem als auch aus abgetretenem Recht des [X.] gestützt hat, steht der Bestimmtheit des Streitgegenstands gemäß §
253 Abs.
2
Nr.
2 ZPO nicht entgegen. Bei der Geltendmachung eines Anspruchs aus eigenem und aus abgetretenem Recht handelt es sich zwar um zwei verschiedene Streitge-genstände. Die Klägerin hat diese Streitgegenstände jedoch nicht in (unzulässi-ger) alternativer, sondern in (zulässiger) eventueller Klagehäufung geltend ge-macht (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
März 2011

I
ZR
108/09, [X.]Z
189, 56 Rn.
9
f.) und hinreichend klargestellt, dass sie ihr Begehren nur vorsorglich auf die Abtretung durch den [X.]
stützt, vorrangig aber ihren Anspruch aus eigenem Recht verfolgt.
2.
In der Sache hält die Entscheidung des Berufungsgerichts der [X.] Nachprüfung jedoch nicht in allen Punkten stand.
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14
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16
-
10
-
a)
Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die Klägerin den [X.] grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Leistung der Einlage in Anspruch nehmen kann.
[X.])
Der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der Einlage steht unmittelbar der [X.] zu, wenn der Treugeber im Innen-verhältnis die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) hat bzw. haben soll (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
16
f.; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
13; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291 Rn.
11). Aus dieser Stellung ergeben sich einer-seits gegen die [X.] bestehende Rechte der Treugeber; andererseits können gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen

wie die Verpflichtung zur Leis-tung der Einlage

im Innenverhältnis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. [X.], Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
13 mwN; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291 Rn.
11 mwN). Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass dem [X.] als [X.] im Innenverhältnis eine solche Stellung als Qua-si-[X.]er zukommt.
bb)
Im Fall einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, ge-rade
bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, [X.] die an der [X.] Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst [X.]er wären (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 13.
Mai 1953

II
ZR
157/52, [X.]Z
10, 44, 49
f.; Urteil vom 30.
März 1987

II
ZR
163/86, ZIP
1987, 912, 913; Urteil vom 23.
Juni 2003

II
ZR
46/02, ZIP
2003, 1702, 1703; Urteil vom 11.
November 2008

XI
ZR
468/07, [X.]Z
178, 271 Rn.
20; Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
16
ff.; Urteil vom 5.
Februar 2013 17
18
19
-
11
-

II
ZR
134/11, [X.]Z
196, 131 Rn.
14; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
136/11, ZIP
2013, 619 Rn.
16; Urteil vom 16.
Dezember 2014

II
ZR
277/13, ZIP
2015, 319 Rn.
13; Urteil vom 20.
Januar 2015

II
ZR
444/13, ZIP
2015, 630 Rn.
8). Ein solches Vertragsverhältnis mit den [X.]ern ist regelmäßig anzunehmen, wenn

wie bei [X.] häufig

die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzah-nung von [X.] und Treuhand im [X.]svertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der [X.] schon im [X.]svertrag geregelt sind ([X.], Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
134/11, [X.]Z
196, 131 Rn.
14).
cc)
Der [X.] hat aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbe-sondere der Verzahnung des [X.]s-
und des Treuhandvertrags, im [X.] zu den anderen [X.], den Kommanditisten, der Komple-mentärin und der Klägerin
die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) erlangt.
Nach dem Inhalt des [X.]svertrags, den der [X.] selbst ausle-gen kann (st. Rspr., [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
18 mwN), und unter Berücksichtigung des [X.] sowie der Beitrittserklärung des [X.] handelt es sich bei dem [X.] zwischen dem [X.] und der Klägerin einerseits und den [X.] andererseits nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, son-dern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbe-ziehung.
(1)
Nach § 3 Abs. 5 GV war von vornherein die Einwerbung weiterer mit-telbarer Kommanditisten bis zu einem Gesamteinlagevolumen von 12
Mio.

20
21
22
-
12
-
vorgesehen. Dabei sollte die Beteiligung als Treugeberkommanditist gemäß einer formularmäßigen Beitrittserklärung die Regel sein.
(2)
Die vertraglichen Vereinbarungen enthalten von vornherein eine Ver-zahnung von [X.] und Treuhand.
Bereits mit der Beitrittserklärung erklärt der Anleger, sich

bei Wahl die-ser Beteiligungsform

als Treugeberkommanditist an der Klägerin beteiligen zu wollen und den [X.]s-
und den Treuhandvertrag als Geschäftsgrundla-ge seines Beitritts und als verbindlich anzuerkennen. Nach §
4 Abs.
2 GV ist für einen wirksamen Beitritt als Treugeberkommanditist eine Annahme der [X.] des Anlegers durch die Klägerin erforderlich, die hier auch erfolgt ist (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
19).
§
4 Abs.
1 Satz
1 GV bestimmt, dass die Regelungen des [X.]s-vertrags nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für [X.] gelten; nach §
4 Abs.
1 Satz
3 GV werden die Rechtsverhältnisse zwischen dem
Treuhänder, dem jeweiligen [X.] und den übrigen [X.]ern durch den Treuhandvertrag gere-gelt. In dessen Präambel ist wiederum bestimmt, dass der Treuhandvertrag zu-sammen mit der Beitrittserklärung und dem [X.]svertrag die Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen dem Treuhänder, dem Treugeber und den übrigen [X.]ern einschließlich der weiteren mittelbar beteiligten [X.] bildet und

soweit im Treuhandvertrag nichts anderes bestimmt ist

die Regelungen des [X.]svertrags entsprechend gelten.
Entgegen der Auffassung des [X.] ist die Anordnung der analogen Anwendung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen in §
4 Abs.
1 Satz
1 GV hinreichend verständlich. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass §
4 23
24
25
26
-
13
-
Abs.
3 Satz
3 GV "im Übrigen" eine Anordnung der Regelungen des Absatzes
1 vorsieht. §
4 Abs.
3 Satz
3 GV betrifft ersichtlich nur [X.] und bestimmt durch die entsprechende Anordnung von §
4 Abs.
1 GV, dass diese im Übrigen

d.h. abgesehen von den Sonderregelungen in §
4 Abs.
3 Satz
1 und 2 GV

mit den [X.] gleichgestellt werden und für ihr Verhältnis untereinander somit der Treuhandvertrag gelten soll.
(3)
Bei gebotener Gesamtwürdigung dieser Regelungen sind die Rechte und Pflichten der [X.] bereits derart im [X.]sver-trag geregelt, dass ihnen in der [X.] die Stellung eines Quasi-[X.]ers zukommt.
An[X.] als in den bisher vom [X.] entschiedenen Fällen ([X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
5
f.; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
3; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291 Rn.
2; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
134/11, ZIP
2013, 570 Rn.
3,
5; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
136/11, ZIP
2013, 570 Rn.
3
f.; Beschluss vom 23.
September 2014

II
ZR
374/13, ZD
2015, 181 Rn.
10; Urteil vom 16.
Dezember 2014

II
ZR
277/13, ZIP
2015, 319 Rn.
2; Urteil vom 20.
Januar 2015

II
ZR
444/13, juris Rn.
9) enthalten die Verträge zwar weder eine ausdrückliche Gleichstel-lung von [X.] mit [X.] im Innenverhältnis noch Rege-lungen über unmittelbare Rechte und Pflichten der Treugeber im Verhältnis zur [X.] oder eine Verpflichtung zur Zahlung der Einlage unmittelbar an die [X.]. Gleichwohl kommt den [X.] aufgrund der vertraglichen Konstruktion eine den [X.] entsprechende Stellung zu.
(a)
§
4 Abs.
1 Satz
1 GV sieht zwar keine ausdrückliche Gleichstellung, sondern nur eine analoge Anwendung der gesellschaftsvertraglichen Regelun-27
28
29
-
14
-
gen auf [X.] vor. Im Weiteren spricht der [X.]s-vertrag aber durchgehend von "Kommanditisten", ohne zwischen Direkt-
und [X.] zu unterscheiden. Folglich gelten auch die Verpflich-tung des Kommanditisten zur Leistung der Einlage (§
5 Abs.
1 und 3 GV), die Berechtigung zu Entnahmen ab dem Zeitpunkt der voll geleisteten Einlage (§
5 Abs.
4 Satz
9 GV), die Regelung zur Anlage von [X.]erkonten für Kommanditisten (§
5 Abs.
5 GV) sowie die Regelung zur Stimmberechtigung der Kommanditisten (§ 9 Abs. 3 GV) analog gleichermaßen für die Treugeber.
(b)
Dass dem [X.] die [X.]errechte und
-pflichten nach der Konstruktion des [X.] zunächst nur durch Vermittlung des Treuhän[X.] zustehen sollen, spricht nicht gegen die Annahme einer Gleichstellung, da im Treuhandvertrag zugleich die wesentlichen Schritte für eine Angleichung dieser nur mittelbaren Befugnisse an eine unmittelbare Berechtigung angelegt bzw. vollzogen sind.
So tritt der Treuhandkommanditist nach §
3 Abs.
1 Satz
3 und 4 [X.] zwar auch im Verhältnis zur [X.] im eigenen Namen auf und übt ihr gegenüber die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden [X.]er-rechte im eigenen Namen aus. Diese Befugnis ist jedoch gemäß §
3 Abs.
1 Satz
4 und 5 [X.] durch die Weisungsbefugnis des [X.] eingeschränkt; nur im Fall fehlender Weisungen ist der Treuhänder zur Ausübung nach billigem Ermessen berechtigt.
Die Ansprüche aus der treuhänderischen Kommanditbeteiligung und die Kontrollrechte stehen dem [X.] im Innenverhältnis nach §
4 Abs.
1 und 2 [X.] zwar nicht originär zu, sondern setzen eine Abtretung bzw. Vollmachterteilung durch den Treuhänder voraus. Diese Abtretung ist [X.] in §
4 Abs.
1 [X.] betreffend Ansprüche aus dem treuhänderisch gehalte-30
31
32
-
15
-
nen Kommanditanteil, dem festzustellenden Jahresergebnis, den Entnahmen sowie eines etwaigen Anspruchs im Fall des Ausscheidens bereits enthalten, so dass diese Ansprüche dem Treugeber schon mit Abschluss der Verträge [X.] zustehen und lediglich ihre Einziehung gemäß §
4 Abs.
1 [X.] durch den Treuhänder erfolgt. Zur Ausübung der Kontrollrechte ist der Treugeber gemäß §
4 Abs.
2 [X.] ausdrücklich selbst berechtigt; der Treuhänder ist verpflichtet, ihm die dafür erforderliche Vollmacht auf Verlangen zu erteilen.
Schließlich enthält auch §
7 Abs.
1 [X.] bereits eine Vollmachterteilung des Treuhän[X.] an den Treugeber zur Ausübung des Stimmrechts, dem als Mittel zur unmittelbaren Mitwirkung an der internen [X.]ensbildung der Gesell-schaft im Wege der Beschlussfassung besonderes Gewicht zukommt (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
134/11, ZIP
2013, 570 Rn.
20). Sollte der Treugeber eine Vertretung durch den Treuhänder wünschen, ist dieser ge-mäß §
7 [X.] weisungsgebunden. Dass der Treuhänder die Möglichkeit hat, seine Vollmachten zu widerrufen, stellt demgegenüber keine erhebliche Relati-vierung der [X.]tellung dar, da einem solchen Widerruf ohne wichtigen Grund der Einwand der Treuwidrigkeit entgegenstünde.
(c)
Einer Gleichstellung der [X.] mit den [X.] steht schließlich nicht entgegen, dass die [X.] nach der Beitrittserklärung, der Zusatzvereinbarung und §
1 Satz
3, §
5 Abs.
1 [X.]

an[X.] als in den Entscheidungen des [X.]s vom 11.
Oktober 2011 (II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
5) und vom 18.
September 2012 (II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
3 und II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291 Rn.
2)

nicht unmittelbar auf das Konto der [X.], sondern ausdrücklich aus-schließlich auf das Konto des [X.] zu zahlen ist.

33
34
-
16
-
([X.])
Die Verpflichtung zur unmittelbaren Zahlung der Einlage an die [X.] ist
zwar ein Gesichtspunkt, der für eine Gleichstellung der [X.] mit [X.] spricht, aber keine notwendige Vo-raussetzung. Ob eine solche Gleichstellung vorliegt, beurteilt sich

wie sich auch aus den Entscheidungen des [X.]s
vom 11.
Oktober 2011 (II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299) und vom 18.
September 2012 (II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291) ergibt

vielmehr maßgeblich aufgrund einer Gesamtwürdigung sämtlicher ver-traglicher Regelungen zur Stellung des [X.]. Daher können auch im
Ausgangspunkt nur mittelbar begründete Rechte und Pflichten

wie hier

bei entsprechender vertraglicher Verstärkung ohne zusätzliche Pflicht zur unmittel-baren Zahlung an die [X.] eine Gleichstellung des Treugeberkomman-ditisten begründen.
(bb)
Unabhängig davon ergibt sich hier auch aus den vertraglichen Vor-gaben, dass die Einzahlung des [X.] jedenfalls im [X.] eine Zahlung an die [X.] darstellt, bei der der [X.] nur als Mittler zwischengeschaltet ist.
Nach §
5 Abs.
1, §
4 Abs.
1 Satz
1 GV hat der Treugeberkommanditist die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einlage zu leisten. Die Beitrittserklärung sieht

entsprechend §
1 Satz
3, §
5 Abs.
1 [X.]

vor, dass die Einlage aus-schließlich auf das Konto des Treuhän[X.] zu zahlen ist. Da die Klägerin diese Beitrittserklärung gemäß §
4 Abs.
2 GV gegengezeichnet hat, hat sie damit zu-gleich den Zahlungsweg vorgegeben, d.h. die Zahlung an den Treuhandkom-manditisten entsprechend selbst angewiesen. Zudem ist der Treuhandkom-manditist nach §
5 Abs.
1 [X.] verpflichtet, die Einlage nach Eingang auf sei-nem Konto unter Einhaltung der Regularien an die [X.] weiterzuleiten, ohne dass diese Weiterleitung an besondere Voraussetzungen geknüpft oder in seine Entscheidungsbefugnis gestellt würde.
35
36
37
-
17
-
b)
Entgegen der Ansicht des [X.] ist der Anspruch der Klägerin auf Leistung der Einlage nicht bereits im Zeitpunkt seiner Entstehung in der jeweils geschuldeten Höhe sogleich erfüllt worden.
Insoweit macht der [X.] ohne Erfolg geltend, seine Beteiligung [X.] nach §
2 Abs.
1 Satz
2 [X.] jeweils nur in Höhe seiner bereits "erfüllten Einzahlungsverpflichtung", so dass es keine offene Einlageforderung geben könne. Die in §
2 Abs.
1 [X.] vorgesehene anteilige Erhöhung der Beteiligung des [X.] an der [X.] entsprechend der Höhe der von ihm geleis-teten Einzahlungen betrifft nicht seine vertragliche Einlageverpflichtung gegen-über der Klägerin, sondern nur seine gesellschaftsinterne Beteiligung im [X.] zu den übrigen [X.]ern. Die Regelung ist erforderlich, weil der Treuhänder gegenüber der Klägerin einen einheitlichen Kommanditanteil zu-gunsten mehrerer [X.] hält, deren jeweilige Anteile an diesem Kommanditanteil sich nach der Erfüllung ihrer Einlageverpflichtung be-stimmen.
Davon zu unterscheiden ist die Einlageverpflichtung des [X.] ge-genüber der [X.], die er mit seiner Beitrittserklärung nebst Zusatzver-einbarung eingegangen ist. Danach beläuft sich die von ihm insgesamt zu leis-tende Beteiligungs-
bzw. [X.] auf 127.200

r-einbarung wurde ihm hierfür nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung gewährt. Dabei handelt es sich lediglich um eine zeitliche Staffelung der Fällig-keit,
die als solche nichts an dem Entstehen der gesamten Einlageverpflichtung im [X.] ändert (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Mai 2017

II
ZR
284/15, ZIP
2017, 1365 Rn.
23). Das ergibt sich nicht nur aus der Ver-pflichtung des Kommanditisten in §
5 Abs.
1 GV zur Leistung der "in der [X.] vereinbarte(n) Einlage", die nach §
5 Abs.
4 GV auch "in Einzel-beträgen"
bzw. "Teilzahlungen"
erbracht werden kann, sondern ausdrücklich 38
39
40
-
18
-
auch aus § 5 Abs. 4 Satz 11 GV, wonach "noch nicht erbrachte Teilzahlungsbe-"
werden.
Da der [X.] 52.000

nicht gezahlt hat, besteht eine noch offene Einlageforderung der Klägerin in dieser Höhe.
c)
Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass der Anspruch der Klägerin auf Leistung der noch offenen Einlageforderung nicht mit der [X.] der [X.] gemäß §
38 [X.] entfallen oder wegen Unmöglichkeit erloschen ist.
[X.])
[X.] wirkt gemäß §
38 Abs.
1 Satz
2 [X.] wie ein gesellschafts-
bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liquidation des Unternehmens. Die Durchführung der Liquidation richtet sich nach dem [X.]svertrag, sofern dieser hierzu Regelungen
enthält, an-dernfalls

wie hier

nach den gesetzlichen Regelungen [X.]/[X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl.,
§
38 Rn.
4
f., 12; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
38 Rn.
8
f.).
Der nach § 38 Abs. 2 [X.] bestellte Abwickler hat grundsätzlich die [X.] Stellung wie ein von den [X.]sorganen oder [X.]ern be-stellter Liquidator [X.]/[X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
38 Rn. 21). Nach § 161 Abs. 2, § 149 Abs. 1 Satz 1
[X.] obliegt es dem Liquidator u.a., die Forderungen der [X.] einzuziehen. Hierunter fällt auch die Einziehung rückständiger Einlagen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidation, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Februar 1977

II
ZR
201/75, WM
1977, 617, 618; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, NJW
1978, 2154;
Urteil vom 5.
November 1979

II
ZR
145/78, ZIP
1980, 192, 193).
41
42
43
44
-
19
-
bb)
Bei der noch offenen Einlageverpflichtung des [X.] handelt es sich

wie oben dargelegt

um eine "rückständige"
Einlage, unabhängig davon, ob sie im Zeitpunkt der [X.] bereits fällig war oder nicht.
cc)
Die Einforderung der rückständigen Einlage stellt auch kein neues, werbendes Geschäft dar, das der Klägerin ab dem Zeitpunkt der sofort vollzieh-baren [X.] gemäß §
38 [X.], §
149 [X.] grundsätzlich [X.] wäre (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
149 Rn.
7
f.; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 38.
Aufl., §
149 Rn.
6; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
38 Rn.
5). Es handelt sich ledig-lich um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen durch Einforderung bzw. Erfüllung der daraus resultierenden Leistungspflichten, die zudem gerade dem geänderten, der [X.] entsprechen-den, [X.]szweck der Liquidation dienen soll.
Anderes ergibt sich auch nicht aus der Auffassung von [X.] (in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
38 Rn.
5), dass nach einer Ab-wicklungsanordnung gemäß §
38 [X.] "Einlagen"
nicht mehr entgegenge-nommen werden dürfen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind damit in Anbetracht des Zwecks von §
38 [X.], nicht erlaubte [X.] zu unterbinden, neue Einlagen im Sinne von Kundengeldern des [X.] gemeint, nicht aber die hier in Rede stehenden offenen Einlagen aus einer bereits abgeschlossenen [X.]sbeteiligung.
dd)
Aus diesem Grund greift auch der Einwand des [X.] nicht, sei-ne Leistungspflicht sei wegen Unmöglichkeit der Gegenleistung gemäß §
275 Abs.
1, §
326 Abs.
1 BGB entfallen, weil es der Klägerin aufgrund des behördli-chen Verbots untersagt sei, ihre [X.] in der Liquidation vertrags-gemäß entsprechend den eingeforderten Ratenzahlungsrückständen zu erhö-45
46
47
48
-
20
-
hen, da es sich hierbei um ein auf Vermögensmehrung zielendes Geschäft handele. Da sich der [X.]szweck mit der [X.] von der werbenden Tätigkeit in eine Liquidation geändert hat, kann der Treugeber die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die werbende Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen, sondern hat seine [X.] zu leisten, soweit sie für die Abwicklung erforderlich ist.
d)
Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Anspruch der Klägerin mit dem Widerruf des [X.] ex
nunc erloschen ist. Dies folgt auch nicht aus einer richtlinienkonformen Auslegung der §§
312, 355 [X.].
Dabei kann offen bleiben, ob ein genereller Ausschluss des Widerrufs-rechts in der Liquidation einer [X.] in entsprechender Anwendung der [X.]srechtsprechung zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ([X.],
Urteil vom 11.
Dezember 1978

II
ZR
41/78, NJW
1979, 765) dem verbrau-cherschützenden Charakter des Widerrufsrechts nach §§
312, 355 [X.] gemäß der Richtlinie 85/577/[X.] des Rates vom 20.
Dezember 1985 betref-fend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen ge-schlossenen Verträgen ([X.]/577/[X.]) wi[X.]präche.
Ein wirksamer Widerruf würde auch unter Berücksichtigung der Recht-sprechung des [X.] zu den Folgen des Widerrufs eines Beitritts zu einem geschlossenen Fonds in Form einer Personengesellschaft die Verpflichtung des [X.] zur Leistung seiner restlichen Einlage nicht entfal-len lassen.
[X.])
Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt hat, wirkt der Widerruf des [X.] gemäß §§
312, 355 [X.] ex nunc und führt nach vom [X.] als richtlinienkonform gebilligter 49
50
51
52
-
21
-
([X.], Urteil vom 15.
April 2010,

[X.]/08, ZIP
2010, 772
ff.) ständiger Rechtsprechung des [X.]s zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.]. Danach kann der widerrufende [X.]er keine Rückabwick-lung seines
Beitritts verlangen, sondern scheidet mit Zugang des Widerrufs ex
nunc aus der [X.] aus und hat einen Anspruch auf sein Auseinan-[X.]etzungsguthaben zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens seines Widerrufs. An[X.] als vom Berufungsgericht angenommen folgt
daraus aber nicht auch der Wegfall seiner Einlageverpflichtung ex
nunc. Vielmehr bleibt der [X.]

ebenso wie bei einer Kündigung

weiterhin zur Zahlung rückständi-ger, noch nicht erbrachter Einlageleistungen an die [X.] verpflichtet (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 2000

II
ZR
6/99, ZIP
2000, 1208, 1209;
Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, ZIP
2008, 1018 Rn.
9; Urteil vom 6.
November 2012

II
ZR
176/12, juris Rn.
37). Diese Forderung der Gesell-schaft ist daher trotz seines Widerrufs
auch in voller Höhe in seine Abfindungs-
bzw. Auseinan[X.]etzungsrechnung einzustellen.
bb)
Darin liegt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine richtli-nienwidrige Beschränkung des Widerrufsrechts. Zwar hat der Widerruf des [X.]ers damit wirtschaftlich keine Auswirkung auf den Fortbestand seiner Leistungsverpflichtung. Diese Folge ist aber von der Billigung des [X.] betreffend die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] umfasst.
Der [X.] hat die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] als richtlinienkonform angesehen, weil sie nach den Ausführungen im Vorlagebeschluss des [X.]s (Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, WM
2008, 1026) entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts für einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikovertei-lung zwischen den einzelnen Beteiligten sorgen sollen ([X.], Urteil vom 53
54
-
22
-
15.
April 2010

[X.]/08, [X.], 772 Rn. 48, 49). Nach dem vom [X.] in Bezug genommenen Vorlagebeschluss des [X.]s ([X.], Beschluss vom 5. Mai 2008

II
ZR
292/06, [X.], 1026 Rn. 20) besteht das bei diesem Ausgleich zu berücksichtigende Interesse der Mitgesellschafter ins-besondere auch darin, dass die Liquiditäts-
und Kapitalbasis nicht dadurch ver-ringert wird, dass dem ausscheidenden [X.]er ein höherer Betrag [X.] wird als das auf seine Beteiligung entfallende Auseinan[X.]etzungsgut-haben. Dieses Guthaben bestimmt sich hier indes unter Ansatz der Gesamtver-pflichtung, die der [X.] bereits mit seiner Zeichnung der Einlage eingegan-gen ist. Wegen dieses [X.] seiner Gesamtverpflichtung kann sich zwar ein negatives [X.] und damit eine weitere Zahlungs-pflicht des [X.]ers ergeben. Auch diese Folge, dass die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] nicht nur dazu führen kann, dass das an den [X.]er auszuzahlende Guthaben wegen während seiner Mitgliedschaft eingetretener, von ihm mitzutragender Verluste geringer ist als seine Einlageleistung, sondern auch dazu, dass er im Fall eines negativen [X.] seinerseits zu Zahlungen an die [X.] verpflichtet ist (vgl. [X.], Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, ZIP
2008, 1018 Rn.
9; Urteil vom 12.
Juli 2010

II
ZR
292/06, [X.]Z
186, 167 Rn.
12), hat der [X.] jedoch ausdrücklich gebilligt (Urteil vom 15.
April 2010

[X.]/08, ZIP
2010, 772 Rn.
50 [X.]). Das gilt im Hinblick auf den vom [X.] angeführten Zweck, für einen vernünftigen Interessenausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zu sorgen, sowohl für eine Pflicht des [X.]s zur Zahlung der Einlage zur Abwicklung als auch zur Durchführung des anschließenden [X.].
e)
Die von dem [X.] erklärte Kündigung der Beteiligung aus wichti-gem Grund lässt seine Zahlungspflicht ebenfalls nicht entfallen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass die Anfechtung einer Beteiligung wegen Arglist in der 55
-
23
-
Liquidation der [X.] ausgeschlossen ist (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 1978

II
ZR
41/78, NJW 1979, 765). Bei Auflösung der Gesell-schaft vor der Anfechtung des [X.]ers ist es nicht mehr erforderlich, ihm das Ausscheiden durch außerordentliche Kündigung (als Ersatz für die ihm eigentlich zustehende Auflösungsklage) zu ermöglichen. Darüber hinaus verbie-tet das Interesse an einer reibungslosen und zügigen Liquidation ein gesonder-tes Ausscheiden eines einzelnen [X.]ers während des [X.]. Entsprechendes gilt für die Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund. Die Frage einer etwaigen Richtlinienkonformität stellt sich hier nicht, da es sich um ein rein nationales Recht zur Lösung von der Beteiligung handelt.
f)
Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der offenen Einlage

sei es zu Abwicklungszwecken oder zur Durchführung des [X.] unter den [X.]ern

jedoch nicht bejaht werden.
[X.])
Für einen Zahlungsanspruch zu Abwicklungszwecken fehlt es an [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts.
(1)
Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenom-men, dass ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer [X.] grundsätzlich nur eingefordert
werden dürfen, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für [X.] Tätigkeiten erforderlich ist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW
1978, 424, 425; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898; Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
36). Dabei ist der Liquidator zwar nicht gehalten, die zu Li-quidationszwecken benötigten Beträge so einzufordern, dass alle Gesellschaf-56
57
58
-
24
-
ter gleichmäßig belastet werden. Vielmehr steht die Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang er gegenüber den einzelnen [X.]ern rückstän-dige Einlageforderungen geltend macht, in seinem pflichtgemäß auszuübenden Ermessen. Voraussetzung dafür bleibt jedoch,
dass der jeweils eingeforderte Betrag für die Abwicklung erforderlich sein muss. Der Ausgleich zwischen den [X.]ern erfolgt demgegenüber grundsätzlich erst im Rahmen der sich an die Abwicklung anschließenden Auseinan[X.]etzung bzw. der Schlussab-rechnung (vgl. [X.], Urteil vom 5.
November 1979

II
ZR
145/78, ZIP
1980, 192, 194).
(2)
Die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass der eingeforderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem [X.]er. Der [X.] hat jedoch die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der [X.] darzu-stellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rahmen der Abwicklung benötigt werden ([X.], Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978,
898; Urteil vom 5.
November 1979

II
ZR
145/78, ZIP
1980, 192, 194).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. §
128 Abs.
2, §
136 Abs.
4, §§
296a, 310 ZPO), so dass eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist. Da der Einzug zu [X.] der Befriedigung der [X.] und der Finanzierung der [X.] dient, entfällt seine Berechtigung, soweit diese Zwecke gesichert sind. Nur solange der Einzug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der Liquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Inan-spruchnahme einzelner [X.]er ausüben.

59
60
-
25
-
Dabei ist auch eine etwaige Verbesserung der Liquidität durch bereits eingezogene rückständige Einlagen anderer [X.]er berücksichtigungs-fähig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz steht dem nicht entgegen, da [X.] noch ein Ausgleich unter den [X.]ern durchzuführen ist.
(3)
Danach fehlt es hier an ausreichenden Feststellungen des [X.]s zur Erforderlichkeit des Einzugs der rückständigen Einlage zu Abwicklungszwecken.
Das Berufungsgericht hat sich insoweit auf eine Wiedergabe der diesbe-züglichen Ausführungen des Abwicklers der Klägerin in der mündlichen [X.] beschränkt, ohne hierzu eine eigene Feststellung zu treffen. Es hat sich im Weiteren vielmehr darauf gestützt, dass unabhängig von einer [X.] zu Abwicklungszwecken jedenfalls eine
Erforderlichkeit zum Ausgleich unter den [X.]ern zu bejahen sei.
In diesem Zusammenhang hat es außerdem rechtsfehlerhaft ausgeführt, dass keine Feststellung zur Verbesserung der Liquiditätssituation der Klägerin insbesondere durch Einzahlungen anderer [X.]er erforderlich sei, weil dies nur dann zur Unbegründetheit der Klage führe, wenn feststehe, dass der [X.] seine rückständige Einlage wieder vollständig zurückerhalte. Damit hat es verkannt, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der [X.] der Schluss der mündlichen Verhandlung ist.
(4)
Ob die Erforderlichkeit des Einzugs der rückständigen Einlagen auf-grund des von der Klägerin mitgeteilten [X.]erbeschlusses vom 15.
Mai 2017 über die Beauftragung des Abwicklers mit der Einziehung an[X.] zu beur-teilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Dieser neue Tatsachenvortrag der Klägerin in der Revisionsinstanz ist gemäß §
559 Abs.
1 Satz
1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Zwar ist §
559 Abs.
1 Satz
1 ZPO einschränkend dahin auszu-61
62
63
64
65
-
26
-
legen, dass in bestimmtem Umfang auch Umstände, die sich erst während der Revisionsinstanz bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig
sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenste-hen (vgl. [X.], Urteil vom 23.
September 2014

VI
ZR
358/13, [X.]Z
202, 242 Rn.
21; Urteil vom 8.
November 2016

II
ZR
304/15, [X.]Z
212, 342 Rn.
18 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt, da der [X.] die Beschlussfassung und deren Wirksamkeit zulässig mit Nichtwissen bestritten hat.
bb)
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen auch kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der rückständigen Einlage zum Ausgleich unter den [X.]ern bejaht werden.
(1)
Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass der Abwickler jedenfalls bei einer [X.] vorbehaltlich anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelungen auch ohne gesellschaftsvertragliche [X.] zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des [X.] unter den [X.]ern befugt ist. Das gilt auch für einen nach §
38 Abs.
2 [X.] bestellten Abwickler der [X.].
(a)
Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Befugnis des [X.] besteht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.
([X.])
Nach früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung gehört die Einfor-derung rückständiger Einlagen zum Zweck des internen Ausgleichs unter den [X.]ern einer Personengesellschaft oder die Einforderung von Nach-schüssen gemäß §
735 BGB (i.V.m. §
105 Abs.
2, §
161 Abs.
2 [X.]) zum Ausgleich unter den [X.]ern
grundsätzlich nicht
mehr zum Aufgaben-66
67
68
69
-
27
-
kreis der Liquidatoren, es sei denn, diese Tätigkeit ist ihnen im [X.]s-vertrag oder durch [X.]sbeschluss zusätzlich übertragen worden (vgl. [X.], Urteil vom 14.
April 1966

II
ZR
34/64, BB
1966, 844; Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW
1978, 424; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898, 899; Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, ZIP
1984, 49, 54).
Für den Fall der Liquidation einer Publikumsgesellschaft hat der [X.] diese Rechtsprechung allerdings im Hinblick auf die bei [X.] bestehenden Besonderheiten wiederholt in Frage gestellt (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, WM
1977, 1449; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898, 899; Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
41). Anknüpfend daran hat er für die Liqui-dation einer [X.] entschieden, dass der Abwickler in die von ihm zu erstellende Auseinan[X.]etzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im [X.]svertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem [X.]sverhältnis beruhenden Ansprüche der [X.]er unter-einander und gegen die [X.] zumindest dann einzustellen hat, wenn die [X.]erversammlung durch einen Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls sei bei der für solche Massen-gesellschaften typischen Vielzahl von [X.]ern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaf-tern nicht gewährleistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise er-schwert (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293 Rn.
34
ff.; Urteil vom 20.
November 2012

II
ZR
148/10, juris Rn.
34).

70
-
28
-
Darüber hinaus hat der [X.] wegen des engen Zusam-menhangs zwischen der Abwicklung des [X.]svermögens (§
730 BGB) und dem internen Ausgleich unter den [X.]ern in Frage gestellt, ob überhaupt daran festzuhalten sei, dass der [X.] unter den [X.]n nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Auf-gabe der Abwickler anzusehen sei, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im [X.] übertragen wurde (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293 Rn.
34 ff.).
(bb)
In der Literatur wird zum Teil vertreten, der Liquidator sei ohne be-sondere Ermächtigung durch die [X.] weder befugt, rückständige [X.]n zum Zweck des internen [X.]erausgleichs einzuziehen, noch Nachschüsse gemäß §
735 BGB zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung oder zur Ausgleichung unter den [X.]ern geltend zu machen (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
149 Rn.
11, 15; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 37.
Aufl., §
149 Rn.
3; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
149 Rn.
7, 11). Danach stelle der [X.]erausgleich kein zum Aufgabenkreis der Liquidatoren gehörendes typisches Abwicklungsgeschäft dar, und die Einforderung von [X.] nach §
105 Abs.
3 [X.], §
735 BGB betreffe den Ausgleich der Kapitalkonten, was Aufgabe der [X.]er und nicht der Liquidatoren sei. Der Anspruch auf Nachschussleistung könne auch nicht als ein der [X.] zustehender Sozialanspruch angesehen werden. Es handele sich um keine auf dem mitgliedschaftlichen Rechtsverhält-nis basierende Forderung, sondern um einen reinen Ausgleichsanspruch der [X.]er untereinander; die Berücksichtigung innergesellschaftlicher [X.]se aber sei in der Liquidation nicht vorgesehen und würde diese nur un-nötig erschweren.

71
72
-
29
-
(cc)
Nach einer differenzierenden Ansicht ([X.] in Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
149 Rn.
6, 10
f.) können Einlagen und Nachschüsse nicht durch den Liquidator eingefordert werden, sofern dies dem Innenausgleich der [X.]er oder der Rückerstattung von Einlagen die-nen soll; die Einforderung von [X.] zur Berichtigung von [X.] sei hingegen als Anspruch der [X.] durch den [X.] geltend zu machen. Dies folge daraus, dass in [X.] (an[X.] als bei §
733 Abs.
2 Satz
1 BGB) eine [X.] nicht vor-gesehen sei, so dass [X.]er Fehlbeträge untereinander auszugleichen hätten.
(dd)
Andere halten

wie das Berufungsgericht

die Liquidatoren gemäß §
149 [X.] sowohl zur Einforderung von rückständigen Einlagen als auch von [X.] zum Zweck des internen [X.]erausgleichs für befugt, da der Ausgleich unter den [X.]ern noch zu den Aufgaben des Liquidators gehöre (MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn.
20, 29; [X.]. ZHR
153 [1989], 270, 294
ff.; [X.] in Großkomm. [X.], 5.
Aufl., §
149 Rn.
23, 31
f.; [X.] in Henssler/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
149 [X.] Rn.
12; [X.] in [X.]/Schall, [X.], 2.
Aufl., §
149 Rn.
6; Rock/Contius, ZIP
2017, 1889, 1890
ff., 1897). Danach schließe die Liquidation die Vollbeendigung aller Rechtsbeziehungen ein (MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn.
21; [X.]. ZHR
153 [1989], 270, 296; [X.] in Großkomm. [X.], 5.
Aufl., §
149 Rn.
24).
Der Liquidator bleibe bis zur Vollbeendigung der [X.] im Amt. Er habe im Rahmen der Rechnungslegung (§§
154, 155 [X.]) die Kapitalkon-ten für die [X.]er für die Auseinan[X.]etzung zu errechnen und die für die Schlussabwicklung nach §
735 BGB
erforderlichen Beträge einzuziehen, wenn und soweit sich im Rahmen der Auseinan[X.]etzungsrechnung ein Pas-sivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers ergebe (MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn.
21; [X.] in Großkomm. 73
74
-
30
-
[X.], 5.
Aufl., §
149 Rn.
31
f.). Die Führung der Kapitalkonten diene in erster Linie dazu, die Endabrechnung zwischen den [X.]ern vorzubereiten; die Vorschrift des §
155 [X.] sei mit Hilfe des technischen Mittels der Kapital-anteile sozusagen eine Kurzfassung der §§
733 bis 735 BGB (vgl.
MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 29, [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 31
f., unter Verweis auf [X.], [X.], [X.] und [X.]santeil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S.
181
f.; Ensthaler, Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; [X.], Personengesellschaft und Liquidation, 1988, [X.]).
(b)
Der [X.] schließt sich jedenfalls für den Fall der Liquidation einer [X.] der zuletzt genannten Auffassung an.
([X.])
Bereits die Systematik der §§
145
ff. [X.] zeigt, dass

wie bei der [X.] bürgerlichen Rechts nach §§
730 bis 735 BGB

ein enger Zu-sammenhang zwischen der den Liquidatoren obliegenden Abwicklung des [X.]svermögens einerseits und dem Ausgleich der [X.]er [X.] andererseits besteht. Hinzu kommt, dass die eingesetzten Liquidatoren grundsätzlich bis zur Vollbeendigung der [X.] im Amt bleiben. Diese tritt erst dann ein, wenn kein Aktivvermögen der [X.] mehr vorhanden ist, welches wiederum grundsätzlich auch in einer nach §
149 [X.] einzuzie-henden noch offenen Forderung der [X.] gegen einen [X.]er bestehen kann (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
155 Rn.
21). Zwar zählt die Forderung aus einem Saldenausgleich nach klas-sischem Verständnis nicht mehr zu den Forderungen im Sinne von §
149 [X.]. Die Liquidatoren haben aber jedenfalls im Rahmen ihrer Rechnungslegung ge-mäß §
154 [X.] in der [X.] die Kapitalanteile der [X.] für die Verteilung des [X.]svermögens gemäß §
155 Abs.
1 [X.] zu errechnen und dabei auch die sich aus §§
733 bis 735 BGB i.V.m. 75
76
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31
-
§
105 Abs.
2 [X.] ergebenden Einzelansprüche als unselbständige Rech-nungsposten in die Kapitalkonten der [X.]er einzustellen (vgl. [X.], [X.], Kapitalanteil und [X.]santeil an Personengesellschaf-ten des Handelsrechts, 1970, S.
181
f.; Ensthaler, Die Liquidation von [X.], 1985, S.
35
ff., 114
ff.; [X.], Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S.
272). Auch aus §
155 Abs.
2 Satz
2 Fall
2 [X.] ergibt sich, dass die Liquidatoren in der Liquidation bei einer etwaigen vorläufigen Vertei-lung bereits mögliche Ansprüche der [X.]er bei der [X.] zu berücksichtigen haben (vgl. MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn.
29).
Die frühere, den Materialien zum Handelsgesetzbuch (siehe Schu-ber/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897,
Band II/1, S.
49) entsprechende Auffassung der Rechtsprechung beruhte noch auf einem Gesamthandsverständnis der Personengesellschaften, das keine Rechtsper-sönlichkeit der [X.] kannte, inzwischen aber überholt ist. Ausgleichsan-sprüche der [X.]er sind daher nicht mehr als reine Ansprüche der [X.]er untereinander anzusehen, sondern vielmehr als auf dem [X.] beruhende (Sozial-)Ansprüche der [X.] bzw. gegen die [X.], deren Ausgleichung mithin auch den Liquidatoren im Rahmen der Vollbeendigung der [X.] zugewiesen werden kann.
(bb)
Jedenfalls im vorliegenden Fall der Auflösung einer [X.] in Form einer Massengesellschaft ist eine solche Befugnis des Liquidators des-halb zu bejahen, weil andernfalls der erforderliche Ausgleich unter den [X.]n bei der für [X.] typischen Vielzahl von Gesellschaf-tern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, nicht gewährleistet, zumindest aber in unzumutbarer Weise erschwert wäre (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293 Rn.
34). Schon dieser Ge-77
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-
32
-
sichtspunkt rechtfertigt es, jedenfalls bei [X.] eine Befugnis des Liquidators zum Innenausgleich auch ohne zumindest indirekte Ermächti-gung durch die [X.]er

wie etwa in der Entscheidung des [X.] zur [X.] in Form einer von einer [X.]erversamm-lung festgestellten (vorläufige) Schlussrechnung unter Einbezug des Innenaus-gleichs (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293 Rn.
34; Urteil vom 20.
November 2012

II
ZR
148/10, juris Rn.
34)

anzu-nehmen.
Das gilt auch dann, wenn die Abwicklung der [X.] nach §
38 [X.] angeordnet wurde. Zwar hat ein nach §
38 Abs.
2 [X.] bestellter [X.] nur dieselben gesellschaftsrechtlichen Befugnisse wie ein von den [X.]n bestellter Liquidator. Die [X.] hat aber nicht nur die Abwicklung der erlaubnispflichtigen Geschäfte, sondern die Abwicklung der Klägerin insgesamt angeordnet, und die Bestellung eines Abwicklers beantragt, um u.a. im [X.] der [X.]er der Klägerin eine ordnungsgemäße Abwicklung sicherzu-stellen. Dieser [X.] erfasst auch den ordnungsgemäßen Aus-gleich unter den [X.]ern der Klägerin.
Ob darüber hinaus Liquidatoren von Personengesellschaften generell auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung als zur Durchführung des Ausgleichs unter den [X.]ern berechtigt anzusehen sind, bedarf hier keiner Entscheidung.
(2)
Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich unter den [X.]n die Vorlage eines Auseinan[X.]etzungsplans erfordert, der einen Passivsaldo des in Anspruch genommenen [X.]ers ausweist.

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(a)
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kommt eine Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich zwischen den Gesellschaf-tern im Regelfall erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinan[X.]etzungsrechnung zu erstellender Ausgleichungsplan einen Pas-sivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers aufweist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW 1978, 424; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898, 899; Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, ZIP
1984, 49, 53). Das gilt grundsätzlich auch im Fall einer Publi-kumsgesellschaft.
Ob und inwieweit eine Auseinan[X.]etzungsrechnung bzw. ein Ausei-nan[X.]etzungsplan bisher aufgestellt worden ist und ob sich daraus ein Pas-sivsaldo des [X.] ergibt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
(b)
Ein solcher Ausgleichsplan kann hier auch nicht ausnahmsweise als entbehrlich angesehen werden. Unter besonderen Umständen

insbesondere wenn die Abwicklung längere Zeit dauert und den Belangen der Gläubiger schon vorher voll Rechnung getragen ist

kann es allerdings nach dem Grund-satz der Gleichbehandlung gerechtfertigt sein, Vorschüsse an die ausgleichsbe-rechtigten [X.]er zu zahlen und dementsprechend rückständige Einla-gen einzufordern. Das setzt aber in jedem Fall die Feststellung voraus, dass der in Anspruch genommene [X.]er im Ergebnis noch etwas einzuzahlen hat (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW
1978, 424
f.; Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, ZIP
1984, 49, 53
f.). In diesem Fall muss der Liquidator, d.h. hier die Klägerin, den geltend gemachten Ausgleichs-anspruch dartun und beweisen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, ZIP
1984, 49, 54). Feststellungen des Berufungsgerichts hierzu liegen nicht vor.
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34
-
III.
Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO).
Eine eigene Beurteilung der Erforderlichkeit zu Abwicklungszwecken gemäß §
563 Abs.
3 ZPO ist dem [X.] anhand der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht möglich. Den Angaben
des Abwicklers im Termin ist ebenso wie dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen strei-tigen Vortrag der Klägerin lediglich pauschal zu entnehmen, dass die ausste-henden Einlagen für die Beitreibung noch offener Leasingforderungen und die Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegenüber der früheren Geschäfts-führung benötigt würden; außerdem stünden Schadensersatzansprüche einer [X.] in Höhe von 1,7
Mio.

r-trag ist der [X.] indes unter Hinweis auf
die Statusberichte der Klägerin entgegengetreten.
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Auch eine eigene Feststellung zum Vorliegen eines Ausgleichsplans und eines sich daraus evtl. ergebenden Passivsaldos des [X.] ist dem [X.] mangels Angaben dazu im Berufungsurteil nicht möglich.

Drescher

[X.]

[X.]

Bernau

B.
Grüneberg
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.12.2014
-
1 O 102/14 -

[X.], Entscheidung vom 06.04.2016 -
14 [X.] -

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