Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2018, Az. II ZR 108/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:300118UIIZR108.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
108/16
Verkündet am:

30.
Januar
2018

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 38; [X.] § 149
Im Fall der Anordnung der Abwicklung einer Fondsgesellschaft nach §
38 [X.] han-delt es sich bei der Einforderung rückständiger [X.]seinlagen durch den [X.] zum Zweck der Liquidation um kein neues, werbendes Geschäft, das auf-grund der [X.] nach §
38 [X.], §
149 [X.] untersagt wäre.
[X.], Urteil vom 30. Januar 2018 -
II ZR 108/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30.
Januar 2018
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Drescher und [X.], [X.], Dr.
Bernau sowie die Richterin B.
Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4.
Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrü-cken vom 28.
April 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG.
Der [X.] trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 9.
September 2006 als Treugeberkommanditist mit
einem Zeichnungsbetrag von 66.000

zuzüglich 6

u-1
2
-
3
-

o-

Der [X.]svertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen:
"§ 4 Treugeberkommanditisten/ [X.]
(1)
Die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gelten nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Anleger, die sich als Treugeberkommanditisten über die [X.]

Treuhandgesellschaft mbH mittelbar an der [X.] beteiligen. Die Treuhandkommanditistin erwirbt, hält und verwaltet die [X.] treuhänderisch je-weils anteilig für die Treugeberkommanditisten. Die [X.] zwischen der Treuhandkommanditistin, dem [X.] und den übrigen [X.] regelt der als Muster beigefügte Treuhandvertrag.
(2)
Für den wirksamen Beitritt zur [X.] als Treugeber-kommanditist sind die Beitrittserklärung und deren Annahme durch die [X.] erforderlich.
(3)
Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur [X.] mit der Eintragung in das [X.]. Die Kosten der
Eintragung sind vom eintretenden [X.]er zu tragen. Im übrigen gelten die Regelungen des Absatzes 1 analog.

§ 5 Beteiligung, Abschlussgebühr (Agio)
(1)
Der Kommanditist leistet die in der Beitrittserklärung verein-barte Einlage. []

3
-
4
-
(4)
[X.]erkonten
Für jeden Kommanditisten werden folgende Kapitalkonten geführt:

§ 8 [X.]erversammlungen

(2)
Die [X.]erversammlung wird durch einfachen Brief "
Der Treuhandvertrag
(im Folgenden: [X.]) zwischen dem [X.] und der Treuhandkommanditistin enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"§ 2 Gegenstand des [X.]/ Weitere Treugeber
(1)
Der Treuhänder erhöht im Auftrag des [X.] seinen Kommanditanteil an der [X.] und
hält ihn anteilig treuhänderisch im eigenen Namen, aber für Rechnung des [X.]. Die Höhe des anteilig für den Treugeber gehal-tenen Kommanditanteils bestimmt sich nach der durch den Treugeber entsprechend der Beitrittserklärung erfüllten Ein-zahlungsverpflichtung.

§ 3 Treuhandverhältnis am Kommanditanteil
(1)
Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen [X.] als einheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber gemeinsam. Er tritt [X.] gegenüber in eigenem Namen auf. Dies gilt auch im Verhältnis zur [X.]. Der [X.] übt die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden [X.]errechte gegenüber der [X.] im eigenen Namen, aber gemäß der Weisungen des [X.] aus. Sofern der Treugeber keine Weisungen erteilt und seine [X.]
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-
sellschafterrechte nicht selbst ausübt, übt der Treuhänder die [X.]errechte nach billigem Ermessen aus.
(2)
Der Treuhänder
handelt im Innenverhältnis zum Treugeber ausschließlich im Auftrag und für Rechnung des [X.].
§ 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte
(1)
Der Treuhänder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil aus dem [X.] Jahresergebnis (Gewinn bzw. Verlust), die [X.] sowie dasjenige, was ihm im Falle seines Aus-scheidens aus der [X.] zusteht, in Höhe des Anteils des [X.] an diesen ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung hiermit an. Der Treuhänder ist ermächtigt, die an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus dem [X.] im eigenen Namen für Rechnung des [X.] einzuziehen.
(2)
Der Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem [X.]svertrag der [X.] zustehenden Kontroll-rechte selbst auszuüben. [X.] der Treugeber seine Kontroll-rechte selbst ausüben, erteilt ihm der Treuhänder auf [X.] eine entsprechende Vollmacht.
§ 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage
(1)
Die Einzahlung der in der Beitrittserklärung vereinbarten [X.] zu Gunsten der [X.] erfolgt durch den [X.]. Der Treugeber hat die in der Beitrittserklärung ver-einbarte Einzahlung inkl. sechs (6) Prozent Agio auf das in der Beitrittserklärung und in § 1 dieses Vertrages genannte Konto des Treuhän[X.] zu zahlen.

§ 6 Freistellung des Treuhän[X.]
Der Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der durch den Treugeber gezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der pflichtgemäßen Erfüllung dieses [X.] und des [X.]svertrages der [X.] in Zusammen--
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hang mit der Übernahme, dem Halten und der Verwaltung der für seine Rechnung übernommenen Kommanditbeteiligung
entste-hen.
§ 7 [X.]erversammlungen, [X.]erbeschlüsse
(1)
Die Treugeber haben nach dem [X.]svertrag der [X.] das Recht, an den [X.]erversammlun-gen der [X.] selbst teilzunehmen oder sich u.a. durch einen Bevollmächtigten anderen [X.]er vertre-ten zu lassen. Der Treuhänder erteilt dem Treugeber hiermit Vollmacht zur Wahrnehmung des Stimmrechts und aller wei-teren Verwaltungsrechte eines Kommanditisten im Umfang des auf den Treugeber entfallenen Anteils an der Komman-ditbeteiligung der Treuhandkommanditistin."
Mit Bescheid vom 6.
Oktober 2011 ordnete die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht ([X.]) gemäß §
38 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Ab-wicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Ab Dezember 2011 leistete der [X.] keine Ratenzahlungen mehr. Im Rechtsstreit hat er den Widerruf seiner Beitritts-
und Treuhandvertragserklärung sowie die [X.] aus besonderem Grund erklärt.
Die Klägerin, vertreten durch den nach § 38 Abs. 2 [X.] bestellten [X.], nimmt den [X.] auf Zahlung der von Dezember 2011 bis ein-schließlich Februar 2014 noch offenen 27 Raten in Höhe von insgesamt 14.850

dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrech-n-sen einzustellen sei.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.
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7
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7
-

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt
zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Klägerin stehe gegen den [X.] als Treugeberkommanditisten kein eigener Anspruch auf Leistung der Einlageraten zu, da der [X.] nach der konkreten Vertragsausgestaltung nicht zur unmittelbaren Zahlung an die Klägerin verpflichtet sei. Auch der ergänzend geltend gemachte Anspruch der Klägerin aus abgetretenem
Recht der Treuhänderin bestehe nicht, weil der [X.] bis zum Abwicklungsbescheid der [X.] sämtliche Ratenzahlungen er-bracht habe und es der Treuhänderin ab dieser Anordnung unmöglich gewor-den sei, ihren Kommanditanteil bei der Klägerin gemäß dem Treuhandvertrag zugunsten des [X.] entsprechend seiner Einlagezahlungen zu erhöhen. Damit sei der [X.] von seiner Leistungspflicht gemäß §§ 275, 326 BGB frei geworden. Sehe man das an[X.], bestünden

ohne dass dies entschieden werden müsse

jedenfalls auch erhebliche Zweifel an der (weiteren) Erforder-lichkeit der Einziehung der rückständigen Raten zum Zweck der Abwicklung.
I[X.]
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann die Klägerin den [X.] grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Leistung der [X.] in Anspruch nehmen. Dass der [X.] die [X.] nicht unmit-8
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8
-
telbar an die Klägerin, sondern an die Treuhänderin
zu zahlen hatte, steht dem nicht
entgegen.
a) Der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der [X.] steht unmittelbar der [X.] zu, wenn der Treugeber im Innenver-hältnis die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) hat bzw. haben soll
([X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
16
f.; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
13; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291 Rn.
11). Aus dieser Stellung ergeben sich einerseits gegen die [X.] bestehende Rechte der Treugeber; andererseits können gesell-schaftsrechtliche Verpflichtungen

wie die Verpflichtung zur Leistung der [X.]

im Innenverhältnis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. [X.], Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
13 mwN; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
201/10, [X.], 2291 Rn.
11 mwN).
Dem Beklag-ten als Treugeberkommanditisten kommt hier im Innenverhältnis eine solche Stellung als Quasi-[X.]er zu.
b)
Im
Fall einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gera-de bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, können die an der [X.] Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst [X.]er wären ([X.], Urteil vom 13.
Mai 1953

II
ZR
157/52, [X.]Z
10, 44, 49
f.; Urteil vom 30.
März 1987

II
ZR
163/86, ZIP
1987, 912, 913; Urteil vom 23.
Juni 2003

II
ZR
46/02, ZIP
2003, 1702, 1703; Urteil vom 11.
November 2008

XI
ZR
468/07, [X.]Z
178, 271 Rn.
20; Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
16
ff.; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
134/11, [X.]Z
196, 131 Rn.
14; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
136/11, ZIP
2013, 619 Rn.
16; Urteil vom 16.
Dezember 2014

II
ZR
277/13, ZIP
2015, 319 Rn.
13; Urteil vom 13
14
-
9
-
20.
Januar 2015

II
ZR
444/13, ZIP
2015, 630 Rn.
8). Ein solches Vertragsver-hältnis mit den [X.]ern ist regelmäßig anzunehmen, wenn

wie bei [X.] häufig

die mittelbare Beteiligung erst noch zu wer-bender Anleger und damit eine Verzahnung von [X.] und Treuhand im [X.]svertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf be-stimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im [X.]svertrag gere-gelt sind ([X.], Urteil vom 5. Februar 2013

II
ZR
134/11, [X.]Z
196, 131 Rn.
14).
c)
Der [X.] hat aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbe-sondere der Verzahnung des [X.]s-
und des Treuhandvertrags, im [X.] zu den anderen [X.], den Kommanditisten, der Komple-mentärin und der Klägerin die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) erlangt.
Nach dem Inhalt des [X.]svertrags, den der [X.] selbst ausle-gen kann (st. Rspr., [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
18 mwN), und unter Berücksichtigung des [X.] sowie der Beitrittserklärung des [X.] handelt es sich bei dem [X.] zwischen der Treuhandkommanditistin und der Klägerin einerseits und den [X.] andererseits nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, son-dern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbe-ziehung.
[X.]) Nach § 3 Abs. 5 GV war von vornherein die Einwerbung weiterer mit-telbarer Kommanditisten bis zu einem Gesamteinlagevolumen von 9
Mio.

vorgesehen. Dabei sollte die Beteiligung als Treugeberkommanditist gemäß einer formularmäßigen Beitrittserklärung die Regel sein.

15
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-
10
-
bb) Die vertraglichen Vereinbarungen enthalten von vornherein eine Ver-zahnung von [X.] und Treuhand.

Bereits mit der Beitrittserklärung erklärt der Anleger, sich

bei Wahl die-ser Beteiligungsform

als Treugeberkommanditist an der Klägerin beteiligen zu wollen und den [X.]s-
und den Treuhandvertrag als Geschäftsgrundla-ge seines Beitritts und als verbindlich anzuerkennen. Nach § 4 Abs. 2 GV ist für einen wirksamen Beitritt als Treugeberkommanditist eine Annahme der Bei-trittserklärung des Anlegers durch die Klägerin erforderlich, die hier auch erfolgt ist (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2011

II
ZR
242/09, [X.], 2299 Rn.
19).
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GV bestimmt, dass die Regelungen des [X.]s-vertrags nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Treugeberkommanditisten gelten; nach § 4 Abs. 1 Satz 3 GV werden die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen [X.] und den übrigen [X.]ern durch den Treuhandvertrag gere-gelt. In dessen Präambel ist wiederum bestimmt, dass der Treuhandvertrag zu-sammen mit der Beitrittserklärung und dem [X.]svertrag die Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen dem Treuhänder, dem Treugeber und den übrigen [X.]ern einschließlich der weiteren mittelbar beteiligten [X.] bildet und

soweit im Treuhandvertrag nichts anderes bestimmt ist

die Regelungen des [X.]svertrags entsprechend gelten.
[X.]) Bei gebotener Gesamtwürdigung dieser Regelungen sind die Rechte und Pflichten der Treugeberkommanditisten bereits derart im [X.]sver-trag geregelt, dass ihnen in der [X.] die Stellung eines Quasi-[X.]ers zukommt.
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21
-
11
-
An[X.] als in den bisher vom [X.] entschiedenen Fällen ([X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
5
f.; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
3; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291 Rn.
2; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
134/11, ZIP
2013, 570 Rn.
3, 5; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
136/11, ZIP
2013, 570 Rn.
3
f.; Beschluss vom 23.
September 2014

II
ZR
374/13, ZD
2015, 181 Rn.
10; Urteil vom 16.
Dezember 2014

II
ZR
277/13, ZIP
2015, 319 Rn.
2; Urteil vom 20.
Januar 2015

II
ZR
444/13, juris Rn.
9) enthalten die Verträge zwar weder eine ausdrückliche Gleichstel-lung von [X.] mit [X.] im Innenverhältnis noch Rege-lungen über unmittelbare Rechte und Pflichten der Treugeber im Verhältnis zur [X.] oder eine Verpflichtung zur Zahlung der Einlage unmittelbar an die [X.]. Gleichwohl kommt den [X.] aufgrund
der vertraglichen Konstruktion eine den [X.] entsprechende Stellung zu.
(1)
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GV sieht zwar keine ausdrückliche Gleichstellung, sondern nur eine analoge Anwendung der gesellschaftsvertraglichen Regelun-gen auf Treugeberkommanditisten vor. Im Weiteren spricht der [X.]s-vertrag aber durchgehend von "Kommanditisten", ohne zwischen Direkt-
und Treugeberkommanditisten zu unterscheiden.
Folglich gelten auch die Verpflich-tung des Kommanditisten zur Leistung der Einlage (§ 5 Abs. 1 und 3 GV), die Regelung zur Anlage von [X.]erkonten für Kommanditisten (§ 5 Abs. 4 GV), die Berechtigung zu Entnahmen (§
12 GV) sowie die Regelung zur Stimmberechtigung der Kommanditisten (§ 9 Abs. 4 GV) analog gleichermaßen für die Treugeber.
Entgegen der Auffassung des [X.] ist die Anordnung der analogen Anwendung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen in § 4 Abs. 1 Satz 1 GV hinreichend verständlich. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass §
4 22
23
24
-
12
-
Abs.
3 Satz 3 GV "im Übrigen"
eine Anordnung der Regelungen des Absatzes 1 vorsieht. § 4 Abs. 3 Satz 3 GV betrifft ersichtlich nur [X.] und bestimmt durch die entsprechende Anordnung von § 4 Abs. 1 GV, dass diese im Übrigen

d.h. abgesehen von den Sonderregelungen in § 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 GV

mit den Treugeberkommanditisten gleichgestellt werden und für ihr Verhältnis untereinander somit der Treuhandvertrag gelten soll.
(2)
Dass dem Treugeberkommanditisten die [X.]errechte und
-pflichten nach der Konstruktion des [X.] zunächst nur durch Vermittlung des Treuhän[X.] zustehen sollen, spricht nicht gegen die Annahme einer Gleichstellung, da im Treuhandvertrag zugleich die wesentlichen Schritte für eine Angleichung dieser nur mittelbaren Befugnisse an eine unmittelbare Berechtigung angelegt bzw. vollzogen sind.
So tritt der Treuhänder nach § 3 Abs. 1 Satz 3 und 4 [X.] zwar auch im Verhältnis zur [X.] im eigenen Namen auf und übt ihr gegenüber die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden
[X.]errechte im eigenen Namen aus. Diese Befugnis ist jedoch gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 und 5 [X.] durch die Weisungsbefugnis des [X.] eingeschränkt; nur im Fall fehlen-der Weisungen ist der Treuhänder zur Ausübung nach billigem Ermessen [X.].
Die Ansprüche aus der treuhänderischen Kommanditbeteiligung und die Kontrollrechte stehen dem Treugeberkommanditisten im Innenverhältnis nach §
4 Abs. 1 und 2 [X.] zwar nicht originär zu, sondern setzen eine Abtretung bzw. Vollmachterteilung durch den Treuhänder voraus. Diese Abtretung ist [X.] in § 4 Abs. 1 [X.] betreffend Ansprüche aus dem treuhänderisch [X.], dem festzustellenden Jahresergebnis, den Entnahmen sowie eines etwaigen Anspruchs im Fall des Ausscheidens bereits enthalten, so 25
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27
-
13
-
dass diese Ansprüche dem Treugeber schon mit Abschluss der Verträge [X.] zustehen und lediglich ihre Einziehung gemäß § 4 Abs. 1 [X.] durch den Treuhänder erfolgt. Zur Ausübung der Kontrollrechte ist der Treugeber gemäß §
4 Abs. 2 [X.]
ausdrücklich selbst berechtigt; der Treuhänder ist verpflichtet, ihm die dafür erforderliche Vollmacht auf Verlangen zu erteilen.
Schließlich enthält auch § 7 Abs. 1 [X.] bereits eine Vollmachterteilung des Treuhän[X.] an den Treugeber zur Ausübung des
Stimmrechts, dem als Mittel zur unmittelbaren Mitwirkung an der internen [X.]ensbildung der [X.] im Wege der Beschlussfassung besonderes Gewicht zukommt (vgl. [X.], Urteil vom 5. Februar 2013

II
ZR
134/11, [X.], 570 Rn. 20). Sollte der Treugeber eine Vertretung durch den Treuhänder wünschen, ist dieser ge-mäß §
7 [X.] weisungsgebunden. Dass der Treuhänder die Möglichkeit hat, seine Vollmachten zu widerrufen, stellt demgegenüber keine erhebliche Relati-vierung der [X.]tellung dar, da einem solchen Widerruf ohne wichtigen Grund der Einwand der Treuwidrigkeit entgegenstünde.
(3)
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einer Gleich-stellung der Treugeberkommanditisten mit den [X.] auch nicht entgegen, dass die [X.] nach der Beitrittserklärung, der [X.] und § 1 Satz 3, § 5 Abs. 1 [X.]

an[X.] als in den Entscheidun-gen des [X.]s vom 11.
Oktober 2011 (II
ZR
242/09, [X.], 2299 Rn. 5) und vom 18.
September 2012 (II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
3 und II
ZR
201/10, [X.], 2291 Rn. 2)

nicht unmittelbar auf das Konto der [X.], sondern ausdrücklich ausschließlich auf das Konto der [X.] zu zahlen ist.
(a)
Die Verpflichtung zur unmittelbaren Zahlung der Einlage an die [X.] ist zwar ein Gesichtspunkt, der für eine Gleichstellung der Treugeber-28
29
30
-
14
-
kommanditisten mit [X.] spricht, aber keine notwendige Vo-raussetzung. Ob eine solche Gleichstellung vorliegt, beurteilt sich

wie sich auch aus den Entscheidungen des [X.]s vom 11.
Oktober 2011 (II
ZR
242/09, [X.], 2299) und vom 18.
September 2012 (II
ZR
201/10, [X.], 2291) ergibt

vielmehr maßgeblich aufgrund einer Gesamtwürdigung sämtlicher ver-traglicher Regelungen zur Stellung des [X.]. Daher können auch im Ausgangspunkt nur mittelbar begründete Rechte und Pflichten

wie hier

bei entsprechender vertraglicher Verstärkung ohne zusätzliche Pflicht zur unmittel-baren Zahlung an die [X.] eine Gleichstellung des Treugeberkomman-ditisten begründen.
(b)
Unabhängig davon ergibt sich hier auch aus den vertraglichen [X.], dass die Einzahlung des Treugeberkommanditisten jedenfalls im Ergebnis eine Zahlung an die [X.] darstellt, bei der die Treuhandkommanditistin nur als Mittler zwischengeschaltet ist.
Nach § 5 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 GV hat der Treugeberkommanditist die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einlage zu leisten. Die Beitrittserklärung sieht

entsprechend § 1 Satz 3, § 5 Abs. 1 [X.]

vor, dass die Einlage
aus-schließlich auf das Konto der Treuhänderin zu zahlen ist. Da die Klägerin diese Beitrittserklärung gemäß § 4 Abs. 2 GV gegengezeichnet hat, hat sie damit zu-gleich den Zahlungsweg vorgegeben, d.h. die Zahlung an die Treuhandkom-manditistin entsprechend selbst angewiesen.
2.
Unzutreffend ist auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, der Anspruch der Klägerin auf Leistung der noch offenen Einlageforderung sei mit der [X.] der [X.] gemäß §
38 [X.] entfallen bzw. we-gen Unmöglichkeit erloschen.

31
32
33
-
15
-
a)
Die [X.] wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 [X.] wie ein gesellschafts-
bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liquidation des Unternehmens. Die Durchführung der Liquidation richtet sich nach dem [X.]svertrag, sofern dieser hierzu Regelungen enthält, [X.] -
wie hier -
nach den gesetzlichen Regelungen [X.]/[X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5. Aufl. § 38 Rn.
4
f., 12; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 38 Rn. 8 f.).
Der nach § 38 Abs. 2 [X.] bestellte Abwickler hat grundsätzlich die [X.] Stellung wie ein von den [X.]sorganen oder [X.]ern be-stellter Liquidator [X.]/[X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5.
Aufl., § 38 Rn. 21). Nach § 161 Abs. 2, § 149 Abs. 1 Satz 1 [X.] obliegt es dem Liquidator u.a., die Forderungen der [X.] einzuziehen. Hierunter fällt auch die Einziehung rückständiger Einlagen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidation, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Februar 1977

II
ZR
201/75, WM
1977, 617, 618; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, NJW
1978, 2154;
Urteil vom 5. November 1979

II
ZR
145/78, [X.], 192, 193).
b)
Bei der noch offenen Einlageverpflichtung des [X.] handelt es sich um eine "rückständige"
Einlage im Sinne der obigen Rechtsprechung, un-abhängig davon, ob sie im Zeitpunkt der [X.] bereits fällig war oder nicht.
Die Einlageverpflichtung des [X.] ist mit Zeichnung der Beteiligung in voller Höhe gemäß der Beitrittserklärung nebst Zusatzvereinbarung entstan-den. Danach beläuft sich die von ihm insgesamt zu leistende Beteiligungs-
und Zeichnungssumme auf 69.690

des Kommanditisten in § 5 Abs. 1 GV und des [X.] in § 5 Abs. 1 Satz 2 34
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-
16
-
[X.] zur Leistung der "in der Beitrittserklärung vereinbarte(n) Einlage". Mit der Zusatzvereinbarung wurde dem [X.] hierfür nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung gewährt. Dabei handelt es sich lediglich um eine zeitliche Staffelung der Fälligkeit, die als solche nichts an dem Entstehen der gesamten Einlageverpflichtung im [X.] ändert (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Mai 2017

II
ZR
284/15, [X.], 1366 Rn. 23).
Etwas anderes ergibt sich

entgegen der Ansicht des [X.]

auch nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Die dort vorgesehene anteilige Erhöhung der Beteiligung des [X.] an der [X.] entsprechend der Höhe der von ihm geleisteten Einzahlungen betrifft nicht seine vertragliche Einlagever-pflichtung gegenüber der Klägerin, sondern nur seine gesellschaftsinterne Be-teiligung im Verhältnis zu den übrigen [X.]ern. Die Regelung ist erfor-derlich, weil die Treuhänderin gegenüber der Klägerin einen einheitlichen Kommanditanteil zugunsten mehrerer Treugeberkommanditisten hält, deren jeweilige Anteile an diesem Kommanditanteil sich nach der Erfüllung ihrer [X.]verpflichtung bestimmen.
Da der [X.] gezahlt hat, besteht eine noch offene Einlageforderung der Klägerin in dieser Höhe.
c)
Die Einforderung der rückständigen Einlage stellt auch kein neues, werbendes Geschäft dar, das der Klägerin ab dem Zeitpunkt der sofort vollzieh-baren [X.] gemäß § 38 [X.], § 149 [X.] grundsätzlich [X.] wäre (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
149 Rn.
7
f.; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 38.
Aufl., §
149 Rn.
6;
[X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5. Aufl., § 38 Rn. 5). Es handelt sich ledig-lich um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen 38
39
40
-
17
-
durch Einforderung bzw. Erfüllung der daraus resultierenden Leistungspflichten, die zudem
gerade dem geänderten, der [X.] entsprechen-den, [X.]szweck der Liquidation dienen soll.

Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Berufungsgericht hierzu an-geführten Auffassung von [X.] (in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5.
Aufl., § 38 Rn. 5), dass nach einer [X.] gemäß § 38 [X.] "Einlagen"
nicht mehr entgegengenommen werden dürfen. In Anbetracht des Zwecks von §
38 [X.], nicht erlaubte Kreditgeschäfte zu unterbinden, sind damit neue Einlagen im Sinne von Kundengeldern des Kreditinstituts gemeint, nicht aber die hier in Rede stehenden offenen Einlagen aus einer bereits abge-schlossenen [X.]sbeteiligung.
d)
Aus diesem Grund ist der [X.] auch nicht

wie das Berufungsge-richt meint

von seiner Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit der Gegenleis-tung gemäß §
275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB befreit, weil es der Klägerin auf-grund des behördlichen Verbots untersagt wäre, "neue"
Einlagen entgegenzu-nehmen und die [X.] in der Liquidation vertragsgemäß entspre-chend zu erhöhen. Da sich der [X.]szweck mit der [X.] von der werbenden Tätigkeit in eine Liquidation geändert hat, kann der Treugeber die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die werbende Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen, sondern hat seine Einlage zu leisten, soweit sie für die Abwicklung erforderlich ist.
II[X.]
Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

41
42
43
-
18
-
1.
Der [X.] macht ohne Erfolg geltend, es könne keine offene [X.]forderung der Klägerin gegen ihn bestehen, weil sein Anteil an der [X.] gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.] immer nur in Höhe seiner bereits erfüllten Einzahlungsverpflichtung erhöht werde, so dass er darüber hinaus auch kein mittelbarer [X.]er und damit auch nicht zu weiteren Einlagezahlungen verpflichtet sei. Wie bereits ausgeführt, war der [X.] von Beginn an [X.], seine Einlage in Höhe der gesamten Zeichnungssumme zu erbringen; die in
§ 2 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorgesehene anteilige Erhöhung der Beteiligung des [X.] an der [X.] entsprechend der Höhe der von ihm geleis-teten Einzahlungen betrifft nicht seine vertragliche Einlageverpflichtung gegen-über der Klägerin, sondern nur seine gesellschaftsinterne Beteiligung im [X.] zu den übrigen [X.]ern.
2.
Ohne Erfolg macht der [X.] auch geltend, sein Widerruf der Betei-ligungs-
und Beitrittserklärung stehe dem Zahlungsanspruch der Klägerin ent-gegen.
Dabei kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen eines wirksamen Wi-derrufs nach §§ 312, 355 [X.] erfüllt wären. Ebenso bedarf es keiner Ent-scheidung, ob das Widerrufsrecht in der Liquidation einer [X.] in ent-sprechender Anwendung der [X.]srechtsprechung zur Anfechtung wegen arg-listiger Täuschung ([X.], Urteil vom 11.
Dezember 1978

II
ZR
41/78, NJW
1979, 765) generell ausgeschlossen wäre oder dies seinem verbraucher-schützenden Charakter und europarechtlichen Vorgaben wi[X.]präche.
Ein wirksamer Widerruf des [X.] würde auch unter Berücksichti-gung der Rechtsprechung des [X.] zu den Folgen des Widerrufs eines Beitritts zu einem geschlossenen Fonds in Form einer Perso-44
45
46
47
-
19
-
nengesellschaft die Verpflichtung des [X.] zur Leistung seiner restlichen Einlage nicht entfallen lassen.
a)
Ein wirksamer Widerruf gemäß §§ 312, 355 [X.] wirkt ex nunc und führt nach vom [X.] als richtlinienkonform gebilligter ([X.], Urteil vom 15.
April 2010,

[X.]/08, [X.], 772
ff.) ständiger Rechtsprechung des [X.]s zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.]. Danach kann der widerrufende [X.]er keine Rückabwick-lung seines Beitritts verlangen, sondern scheidet mit Zugang des Widerrufs ex nunc aus der [X.] aus und hat einen Anspruch auf sein [X.] zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens seines Widerrufs. [X.] folgt aber nicht auch der Wegfall seiner Einlageverpflichtung ex nunc. [X.] bleibt der [X.]er

ebenso wie bei einer Kündigung

weiterhin zur Zahlung rückständiger, noch nicht erbrachter Einlageleistungen an die [X.] verpflichtet (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 2000

II
ZR
6/99, ZIP
2000, 1208, 1209; Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, ZIP
2008, 1018 Rn.
9; Urteil vom 6. November 2012

II
ZR
176/12, juris Rn. 37). Diese Forderung der [X.] ist daher trotz seines Widerrufs auch in voller Höhe in seine Abfin-dungs-
bzw. Auseinan[X.]etzungsrechnung einzustellen.
b)
Diese Folge des Widerrufs ist von der Billigung des [X.] betreffend die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] umfasst.
Der [X.] hat die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] als richtlinienkonform angesehen, weil sie nach den Ausführungen im Vorlagebeschluss des [X.]s (Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, WM
2008, 1026) entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts für einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikovertei-48
49
50
-
20
-
lung zwischen den einzelnen Beteiligten sorgen sollen ([X.], Urteil vom 15.
April 2010

[X.]/08, ZIP
2010, 772 Rn. 48, 49). Nach dem vom [X.] in Bezug genommenen Vorlagebeschluss des [X.]s ([X.], Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, [X.], 1026 Rn.
20) besteht das bei diesem Ausgleich zu berücksichtigende Interesse der Mitgesellschafter ins-besondere auch darin, dass die Liquiditäts-
und Kapitalbasis nicht dadurch ver-ringert wird, dass dem ausscheidenden [X.]er ein höherer Betrag [X.] wird als das auf seine Beteiligung entfallende Auseinan[X.]etzungsgut-haben. Dieses Guthaben bestimmt sich hier indes unter Ansatz der Gesamtver-pflichtung, die der [X.] bereits mit seiner Zeichnung der Einlage eingegan-gen ist. Wegen dieses [X.] seiner
Gesamtverpflichtung kann sich zwar ein negatives [X.] und damit eine weitere Zahlungs-pflicht des [X.]ers ergeben. Auch diese Folge, dass die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] nicht nur dazu führen kann, dass das an den [X.]er auszuzahlende Guthaben wegen während seiner Mitgliedschaft eingetretener, von ihm mitzutragender Verluste geringer ist als seine Einlageleistung, sondern auch dazu, dass er im Fall eines negativen [X.] seinerseits zu Zahlungen an die [X.] verpflichtet ist (vgl. [X.], Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, ZIP
2008, 1018 Rn.
9; Urteil vom 12.
Juli 2010

II
ZR
292/06, [X.]Z
186, 167 Rn.
12), hat der [X.] jedoch ausdrücklich gebilligt (Urteil vom
15.
April 2010

[X.]/08, ZIP
2010, 772 Rn.
50 [X.]). Das gilt im Hinblick auf den vom [X.] angeführten Zweck, für einen vernünftigen Interessenausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zu sorgen, sowohl für eine Pflicht des [X.]ers zur Zahlung der Einlage zur Abwicklung als auch zur Durchführung des anschließenden Innenausgleichs.
c)
Hinzu kommt, dass der [X.] den Widerruf erst im April 2014 und damit zu einem Zeitpunkt erklärt hat, zu dem sämtliche Raten bereits fällig [X.]
-
21
-
ren. Da sein Widerruf nur zum Wegfall seiner Verpflichtungen ex nunc führt, bleibt er danach jedenfalls zur Zahlung der bereits fällig gewordenen Raten verpflichtet. Der vom [X.] auch in diesem Zusammenhang erhobene [X.], gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.] nur in Höhe seiner erfüllten Zahlungsver-pflichtungen mittelbarer [X.]er geworden und daher nicht zu weiteren Zahlungen verpflichtet zu sein, trifft

wie ausgeführt

nicht zu.

3.
Die vom [X.] erklärte Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund lässt seine Zahlungspflicht ebenfalls nicht entfallen. Der [X.] hat be-reits entschieden, dass die Anfechtung einer Beteiligung wegen Arglist in der Liquidation der [X.] ausgeschlossen ist (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 1978 -
II
ZR 41/78, NJW 1979, 765). Bei Auflösung der [X.] vor der Anfechtung des [X.]ers ist es nicht mehr erforderlich, ihm das Ausscheiden durch außerordentliche Kündigung (als Ersatz für die ihm eigentlich zustehende Auflösungsklage) zu ermöglichen. Darüber hinaus verbie-tet das Interesse an einer reibungslosen und zügigen Liquidation ein gesonder-tes Ausscheiden eines einzelnen [X.]ers während des [X.]. Entsprechendes gilt für die Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund.
4.
Ein Zahlungsanspruch der Klägerin kann auf der Grundlage der bishe-rigen Feststellungen auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Ein-zug der noch offenen Einlage sei zu Abwicklungszwecken nicht erforderlich.
a)
Grundsätzlich dürfen ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidati-on einer Fondsgesellschaft allerdings nur eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für [X.] Tätigkeiten erforderlich ist (vgl. [X.], Urteil 52
53
54
-
22
-
vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW
1978, 424, 425; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898; Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
36). Die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass der einge-forderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem [X.]. Der Liquidator hat jedoch die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der [X.] darzustellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rahmen der Abwicklung benö-tigt werden ([X.], Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898; Urteil vom 5. November 1979

[X.], [X.], 192, 194).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. § 128 Abs. 2, § 136 Abs. 4, §§ 296a, 310 ZPO), so dass

wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat

eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe des Verfah-rens zu berücksichtigen ist. Da der Einzug zu Abwicklungszwecken der [X.] und der Finanzierung der Abwicklung dient, entfällt seine Berechtigung, soweit diese Zwecke gesichert sind. Nur solange der Ein-zug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der
Liquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Inanspruchnahme einzelner [X.]er ausüben.
Dabei ist auch eine etwaige Verbesserung der Liquidität durch bereits eingezogene rückständige Einlagen anderer [X.]er berücksichtigungs-fähig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz steht dem nicht entgegen, da [X.] noch ein Ausgleich unter den [X.]ern durchzuführen ist.
Das Berufungsgericht hat zur Erforderlichkeit des Einzugs zu [X.] keine Feststellung getroffen. Es hat zwar in Anbetracht des [X.] zur weiteren wirtschaftlichen Entwicklung der [X.] erhebliche 55
56
57
-
23
-
Zweifel daran geäußert, dass die Einlage des [X.] noch für die [X.] benötigt wird, die Frage aber dennoch ausdrücklich offen gelassen.
Ob die Erforderlichkeit des Einzugs der rückständigen Einlagen aufgrund des von der Klägerin mitgeteilten [X.]erbeschlusses vom 15. Mai 2017 über die Beauftragung des Abwicklers mit der Einziehung an[X.] zu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Dieser neue Tatsachenvortrag der Klä-gerin in der Revisionsinstanz ist gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu be-rücksichtigen. Zwar ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO einschränkend dahin auszule-gen, dass in bestimmtem
Umfang auch Umstände, die sich erst während der Revisionsinstanz bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenste-hen (vgl. [X.], Urteil vom 23.
September 2014

VI
ZR
358/13, [X.]Z 202, 242 Rn.
21; Urteil vom 8.
November 2016

II
ZR
304/15, [X.]Z
212, 342 Rn.
18 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt, da der [X.] die Beschlussfassung und deren Wirksamkeit zulässig mit Nichtwissen bestritten hat.
b)
Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass der Klägerin auch bei fehlender Erforderlichkeit der Einlage zu Abwicklungszwecken ein Anspruch auf Zahlung der offenen Einlage zum Ausgleich unter den [X.]ern zustehen könnte.
[X.])
Der Abwickler einer [X.] ist auch ohne gesellschaftsver-tragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den [X.]ern befugt, sofern keine anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung existiert. Das gilt auch für einen nach §
38 Abs. 2 [X.] bestellten Abwickler der [X.].
58
59
60
-
24
-
(1)
Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Befugnis des
Liquidators bei einer Personengesellschaft besteht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.
([X.])
Nach früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung gehört die Einfor-derung rückständiger Einlagen zum Zweck des internen Ausgleichs unter den [X.]ern einer Personengesellschaft oder die Einforderung von Nach-schüssen gemäß §
735 BGB (i.V.m. §
105 Abs.
2, §
161 Abs. 2 [X.]) zum Ausgleich unter den [X.]ern
grundsätzlich nicht mehr zum [X.] der Liquidatoren, es sei denn, diese Tätigkeit ist ihnen im [X.]s-vertrag oder durch [X.]sbeschluss zusätzlich übertragen worden (vgl. [X.], Urteil vom 14.
April 1966

II
ZR
34/64, BB
1966, 844; Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW
1978, 424; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898, 899; Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, [X.], 49, 54).
Für den Fall der Liquidation einer Publikumsgesellschaft hat der [X.] diese Rechtsprechung allerdings im Hinblick auf die bei [X.] bestehenden Besonderheiten wiederholt in Frage gestellt (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, WM
1977, 1449; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898, 899; Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
41). Anknüpfend daran hat er für die Liqui-dation einer [X.] entschieden, dass der Abwickler in die von ihm zu erstellende Auseinan[X.]etzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im [X.]svertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem [X.]sverhältnis beruhenden Ansprüche der [X.]er unter-einander und gegen die [X.] zumindest dann einzustellen hat, wenn die [X.]erversammlung durch einen Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls sei bei der für solche Massen-61
62
63
-
25
-
gesellschaften typischen Vielzahl von [X.]ern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den [X.]n nicht gewährleistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise er-schwert (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293 Rn.
34
ff.; Urteil vom 20.
November 2012

II
ZR
148/10, juris Rn. 34).
Darüber hinaus hat der [X.] wegen des engen Zusam-menhangs zwischen der Abwicklung des [X.]svermögens (§ 730 BGB) und dem internen Ausgleich unter den [X.]ern in Frage gestellt, ob überhaupt daran festzuhalten sei, dass der [X.] unter den [X.] nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Auf-gabe der Abwickler anzusehen sei, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im [X.]svertrag übertragen wurde (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

II
ZR
266/09, [X.]Z 191, 293 Rn. 34 ff.).
(bb)
In der Literatur wird zum Teil vertreten, der Liquidator sei ohne be-sondere Ermächtigung durch die [X.] weder befugt, rückständige [X.]n zum Zweck des internen [X.]erausgleichs einzuziehen, noch Nachschüsse gemäß §
735 BGB zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung oder zur Ausgleichung unter den [X.]ern geltend
zu machen (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
149 Rn.
11, 15; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 37.
Aufl., §
149 Rn.
3; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
149 Rn.
7, 11). Danach stelle der [X.]erausgleich kein zum Aufgabenkreis der Liquidatoren gehörendes typisches Abwicklungsgeschäft dar, und die Einforderung von [X.] nach §
105 Abs.
3 [X.], §
735 BGB betreffe den Ausgleich der Kapitalkonten, was Aufgabe der [X.]er und nicht der Liquidatoren sei. Der Anspruch auf Nachschussleistung könne auch nicht als ein der [X.] zustehender Sozialanspruch angesehen werden. Es handele sich um keine auf dem mitgliedschaftlichen Rechtsverhält-64
65
-
26
-
nis basierende Forderung, sondern um einen reinen Ausgleichsanspruch der [X.]er untereinander; die Berücksichtigung innergesellschaftlicher [X.]se aber sei in der Liquidation nicht vorgesehen und würde diese nur un-nötig erschweren.
([X.])
Nach einer differenzierenden Ansicht ([X.] in Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
149 Rn.
6, 10
f.) können Einlagen und Nachschüsse nicht durch den Liquidator eingefordert werden, sofern dies dem Innenausgleich der [X.]er oder der Rückerstattung von Einlagen die-nen soll; die Einforderung von [X.] zur Berichtigung von [X.]sschulden sei hingegen als Anspruch der [X.] durch den Liquida-tor geltend zu machen. Dies folge daraus, dass in [X.] (an[X.] als bei §
733 Abs. 2 Satz 1 BGB) eine [X.] nicht vor-gesehen sei, so dass [X.]er Fehlbeträge untereinander auszugleichen hätten.
(dd)
Andere halten die Liquidatoren gemäß §
149 [X.] sowohl zur Ein-forderung von rückständigen Einlagen als auch von [X.] zum Zweck des internen [X.]erausgleichs für befugt, da der Ausgleich unter den [X.]ern noch zu den Aufgaben des Liquidators gehöre (MünchKomm
[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn.
20, 29; [X.]. ZHR
153 [1989], 270, 294
ff.; [X.] in [X.]. [X.], 5.
Aufl., §
149 Rn.
23, 31
f.; [X.] in Henssler/
Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
149 [X.] Rn.
12; [X.] in [X.]/Schall, [X.], 2.
Aufl., §
149 Rn.
6; Rock/Contius, ZIP
2017, 1889, 1890
ff., 1897). Danach schließe die Liquidation die Vollbeendigung aller Rechtsbeziehungen ein (MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn.
21; [X.]. ZHR
153 [1989], 270, 296; [X.] in [X.]. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 24). Der Liquidator bleibe bis zur Vollbeendigung der [X.] im Amt. Er habe im Rahmen der Rechnungslegung (§§
154, 155 [X.]) die Kapitalkonten für die [X.]er 66
67
-
27
-
für die Auseinan[X.]etzung zu errechnen und die für die Schlussabwicklung nach § 735 BGB erforderlichen Beträge einzuziehen, wenn und soweit sich im Rahmen der Auseinan[X.]etzungsrechnung ein Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers ergebe (MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn.
21; [X.] in [X.]. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 31
f.). Die Führung der Kapitalkonten diene in erster Linie dazu, die Endabrechnung zwischen den [X.]ern vorzubereiten; die Vorschrift des §
155 [X.] sei mit Hilfe des technischen Mittels der Kapitalanteile sozusagen eine Kurzfassung der §§
733 bis 735 BGB (vgl. MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., § 149 Rn.
29;
[X.] in [X.]. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 31
f.,
unter Verweis auf [X.], [X.], Kapitalanteil und [X.]santeil an [X.] des Handelsrechts, 1970, S.
181
f.; Ensthaler, Die Liquidati-on von Personengesellschaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; [X.], Personengesell-schaft und Liquidation, 1988, [X.]).
(2)
Der [X.] schließt sich jedenfalls für den Fall der Liquidation einer [X.] der zuletzt genannten Auffassung an.
([X.]) Bereits die Systematik der §§ 145 ff. [X.] zeigt, dass

wie bei der [X.] bürgerlichen Rechts nach §§
730 bis 735 BGB

ein enger Zu-sammenhang zwischen der den Liquidatoren obliegenden Abwicklung des [X.]svermögens einerseits und dem Ausgleich der [X.]er [X.] andererseits besteht. Hinzu kommt, dass die eingesetzten Liquidatoren grundsätzlich bis zur Vollbeendigung der [X.] im Amt bleiben. Diese tritt erst dann ein, wenn kein Aktivvermögen der [X.] mehr vorhanden ist, welches wiederum grundsätzlich auch in einer nach §
149 [X.] einzuzie-henden noch offenen Forderung der [X.] gegen einen [X.]er bestehen kann (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
155 Rn. 21). Zwar zählt die Forderung aus einem Saldenausgleich nach klas-68
69
-
28
-
sischem Verständnis nicht mehr zu den Forderungen im Sinne von §
149 [X.]. Die Liquidatoren haben aber jedenfalls im Rahmen ihrer Rechnungslegung ge-mäß §
154 [X.] in der [X.] die Kapitalanteile der [X.]er für die Verteilung des [X.]svermögens gemäß §
155 Abs.
1 [X.] zu errechnen und dabei auch die sich aus §§
733 bis 735 BGB i.V.m. §
105 Abs.
2 [X.] ergebenden Einzelansprüche als unselbständige Rech-nungsposten in die Kapitalkonten der [X.]er einzustellen (vgl. [X.], [X.], Kapitalanteil und [X.]santeil an Personengesellschaf-ten des Handelsrechts, 1970, S.
181
f.; Ensthaler, Die Liquidation von [X.], 1985, S.
35
ff., 114
ff.; [X.], Personengesellschaft und Liquidation, 1988, [X.]). Auch aus § 155 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 [X.] ergibt sich, dass die Liquidatoren in der Liquidation bei einer etwaigen vorläufigen Vertei-lung bereits mögliche Ansprüche der [X.]er bei der [X.] zu berücksichtigen haben (vgl. MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn. 29).
Die frühere, den Materialien zum Handelsgesetzbuch (siehe [X.]/
[X.], Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band
II/1, S.
49) entsprechende Auffassung der Rechtsprechung beruhte noch auf einem Gesamthandsverständnis der Personengesellschaften, das keine Rechtsper-sönlichkeit der [X.] kannte, inzwischen aber überholt ist. Ausgleichsan-sprüche der [X.]er sind daher nicht mehr als reine Ansprüche der [X.]er untereinander anzusehen, sondern vielmehr als auf dem [X.]sverhältnis beruhende (Sozial-)Ansprüche der [X.] bzw. gegen die [X.], deren Ausgleichung mithin auch den Liquidatoren im Rahmen der Vollbeendigung der [X.] zugewiesen werden kann.
(bb) Jedenfalls im vorliegenden Fall der Auflösung einer [X.] in Form einer Massengesellschaft ist eine solche Befugnis des Liquidators des-70
71
-
29
-
halb zu bejahen, weil andernfalls der erforderliche Ausgleich unter den [X.] bei der für [X.] typischen Vielzahl von [X.]n, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, nicht gewährleistet, zumindest aber in unzumutbarer Weise erschwert wäre (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2011

[X.], [X.]Z 191, 293 Rn. 34). Schon dieser Ge-sichtspunkt rechtfertigt es, jedenfalls bei [X.] eine Befugnis des Liquidators zum Innenausgleich auch ohne zumindest indirekte Ermächti-gung durch die [X.]er

wie etwa in der Entscheidung des [X.] zur [X.] in Form einer von einer [X.]erversamm-lung festgestellten (vorläufigen) Schlussrechnung unter Einbezug des Innen-ausgleichs (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293 Rn. 34; Urteil vom 20. November 2012

II
ZR
148/10, juris Rn. 34)

anzu-nehmen.
Das gilt auch dann, wenn die Abwicklung der [X.] nach §
38 [X.] angeordnet wurde. Zwar hat ein nach § 38 Abs. 2 [X.] bestellter [X.] nur dieselben gesellschaftsrechtlichen Befugnisse wie ein von den [X.] bestellter Liquidator. Die [X.] hat
aber nicht nur die Abwicklung der erlaubnispflichtigen Geschäfte, sondern die Abwicklung der Klägerin insgesamt angeordnet, und die Bestellung eines Abwicklers beantragt, um u.a. im [X.] der [X.]er der Klägerin eine ordnungsgemäße Abwicklung sicherzu-stellen. Dieser [X.] erfasst auch den ordnungsgemäßen Aus-gleich unter den [X.]ern der Klägerin.
Ob darüber hinaus Liquidatoren von Personengesellschaften generell auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung als zur Durchführung des Ausgleichs unter den [X.]ern berechtigt anzusehen sind, bedarf hier keiner Entscheidung.
72
73
-
30
-
bb)
Eine Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich zwischen den [X.]ern kommt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Regelfall allerdings erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinan[X.]etzungsrechnung zu erstellender [X.] einen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers aufweist (vgl. [X.], Urteil
vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW
1978, 424; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898, 899; Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, ZIP
1984, 49, 53). Das gilt grundsätzlich auch im Fall einer Publikumsgesellschaft.
Ob und inwieweit eine solche Auseinan[X.]etzungsrechnung bzw. ein solcher [X.] bisher aufgestellt worden ist und ob sich daraus ein Passivsaldo des [X.] ergibt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
IV.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).
1.
Für eine Entscheidung über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der noch offenen Einlage zum Zwecke der Abwicklung der [X.] bedarf es weiterer Feststellungen dazu, ob die Einlage des [X.] hierfür [X.] ist. Eine eigene Beurteilung der Erforderlichkeit gemäß § 563 Abs. 3 ZPO ist dem [X.] anhand der Angaben im Berufungsurteil nicht möglich. Den [X.] ist lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin sich positiv wirtschaft-lich entwickelt habe. [X.], bezifferte Angaben zur Beurteilung der Erfor-derlichkeit ergeben sich daraus nicht. Der pauschale Verweis auf die [X.] der wirtschaftlichen Entwicklung im Schriftsatz der Klägerin vom 21.
August 2015 reicht nicht aus.
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2.
Auch über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der rückständigen Einlage zur Durchführung des Ausgleichs unter den [X.]ern kann der [X.] nicht abschließend entscheiden, da das Berufungsgericht zur Vorlage eines [X.]s und einem sich daraus ergebenden Passivsaldo zu Lasten des [X.]

von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig

keine Feststellungen getroffen hat.
Ein solcher [X.] ist hier auch nicht ausnahmsweise ent-behrlich. Zwar kann es unter besonderen Umständen, insbesondere wenn die Abwicklung längere Zeit dauert und den Belangen der Gläubiger schon vorher voll Rechnung getragen ist, nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung ge-rechtfertigt sein, auch ohne [X.] Vorschüsse an die [X.] [X.]er zu zahlen und dementsprechend rückständige [X.]n einzufordern. Das setzt aber in jedem Fall die Feststellung voraus, dass der in Anspruch genommene [X.]er im Ergebnis noch etwas einzuzah-len hat (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW
1978, 424
f.; Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, [X.], 49, 53
f.). In [X.] muss der Liquidator, d.h. hier die Klägerin, den geltend gemachten

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Ausgleichsanspruch dartun und beweisen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, ZIP
1984, 49, 54). Auch dazu liegen aber keine Feststellun-gen des Berufungsgerichts vor.

Drescher

[X.]

[X.]

Bernau

B.
Grüneberg
Vorinstanzen:
[X.],
Entscheidung vom 07.11.2014 -
6 [X.]/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.04.2016 -
4 U 171/14 -