Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.11.2021, Az. EnVR 36/20

A. Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsübertragungsnetz. Am 29. März 2018 stellte sie bei der [X.] einen Antrag auf Genehmigung der [X.] "Maßnahmenpaket 348§1: [X.] in [X.]". Die Inbetriebnahme war zunächst im Jahr 2023 vorgesehen, später teilte die Antragstellerin mit, dass sie von einer Inbetriebnahme des Projekts im Jahre 2024 ausgehe.

Mit Beschluss vom 5. Februar 2019 genehmigte die [X.] die [X.], befristete die Genehmigung und die Anpassung der Erlösobergrenze jedoch nicht - wie von der Antragstellerin beantragt - bis zum Ablauf der vierten [X.] (31. Dezember 2028), sondern nur bis zum 31. Dezember 2023 (dem Ende der dritten [X.]) und lehnte den weitergehenden Antrag ab.

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung ([X.], [X.], 484) im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ein Anspruch auf Genehmigung der [X.] über die dritte [X.] hinaus bis zum Ende der vierten [X.] ergebe sich nicht aus § 23 Abs. 1 und 3 [X.] in der bis zum 21. März 2019 geltenden Fassung (im Folgenden: § 23 Abs. 1 und 3 [X.] aF).

Er lasse sich auch nicht auf die Bindungswirkung des Leitfadens der [X.] aus dem [X.] stützen. Dieser habe zwar die Erteilung der Genehmigung bis zum Ende der folgenden [X.] vorgesehen, wenn - wie hier - der Projektabschluss erst nach dem Basisjahr für die folgende [X.] erfolgte. Der Leitfaden könne jedoch nur eine Bindung der Regulierungsbehörde nach dem Gleichbehandlungsgebot oder aus [X.]ertrauensgesichtspunkten begründen. Eine Änderung der [X.]erwaltungspraxis sei mit Wirkung ex nunc möglich. Die Umstellung der Regulierungspraxis habe die [X.] mit sachgerechten Erwägungen begründet. Da der angefochtene Beschluss zu der Frage, ob eine gleichmäßige und willkürfreie Stichtagsregelung gewährleistet sei, keine Angaben enthalte, habe die [X.] das ihr im Hinblick auf die Befristung zustehende Ermessen zwar nicht fehlerfrei ausgeübt. Die [X.] sei jedoch nach § 34 Abs. 11 Satz 3 [X.] gehindert, mit einem neuen Bescheid die Genehmigung über den 31. Dezember 2023 hinaus bis zum Ende der vierten [X.] zu befristen. Die Regelung erfasse nach dem eindeutigen Wortlaut alle Anträge auf Genehmigung vor dem Stichtag, unabhängig davon, ob eine über die dritte [X.] hinausgehende Genehmigung bis zum 21. März 2019 bereits erteilt worden sei.

§ 34 Abs. 11 Satz 3 [X.] verstoße weder gegen das im verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rückwirkungsverbot noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass die Befristung der Genehmigung bis zum Ende der dritten [X.] rechtmäßig ist.

1. Ein Anspruch der Antragstellerin auf eine Genehmigung der [X.] für eine Dauer von zwei [X.] ergibt sich weder aus § 23 [X.] aF noch aus der seit dem 22. März 2019 geltenden Fassung des § 23 [X.] (im Folgenden: § 23 [X.] nF).

a) Die Regelungen der Anreizregulierungsverordnung finden auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 2. September 2021 ([X.]/18, juris Rn. 112 ff.) weiterhin Anwendung. Sie sind allerdings angesichts der durch das Unionsrecht geforderten Unabhängigkeit der [X.] von externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen wo auch immer möglich und bis zu der den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenze im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen. Eine gerichtliche Überprüfung erfolgt in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats ([X.], [X.], 78 Rn. 60 ff. - [X.]) daher im Grundsatz nur noch in Bezug auf den nach diesen Maßstäben [X.] nationalen Regulierungsrahmen sowie anhand unionsrechtlicher [X.]orgaben (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Oktober 2021 - [X.] 17/20, z. [X.]. best.).

b) Die Genehmigung von [X.]n gemäß § 23 [X.] eröffnet dem Netzbetreiber die Möglichkeit, die Kosten bestimmter Maßnahmen früher in die Festlegung der Erlösobergrenze einfließen zu lassen, als dies nach den allgemeinen Bestimmungen in §§ 4 ff. [X.] möglich wäre.

aa) Für die Festlegung der Erlösobergrenze sind grundsätzlich die Kosten maßgeblich, die in dem nach § 6 Abs. 1 [X.] relevanten Basisjahr angefallen sind. Dies ist, sofern sich das Geschäftsjahr mit dem Kalenderjahr deckt, das drittletzte Kalenderjahr vor Beginn der [X.]. Danach können die Kosten einer [X.] frühestens in der jeweils nächsten [X.] berücksichtigt werden, und selbst dies wäre nur möglich, soweit die Kosten spätestens zwei Jahre vor Beginn dieser Periode angefallen sind (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juli 2015 - [X.] 6/14, [X.], 463 Rn. 11 - [X.] Gastransport GmbH).

Um eine frühere Berücksichtigung zu ermöglichen, sieht § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] vor, dass Kosten genehmigter [X.]n, die gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 [X.] als nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten, bei der jährlichen Anpassung der Erlösobergrenze zu berücksichtigen sind ([X.], [X.], 463 Rn. 12 - [X.] Gastransport GmbH).

[X.]) Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 [X.] genehmigt die [X.] [X.]n für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internatio-nale [X.]erbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 [X.] notwendig sind.

c) Mit der am 22. März 2019 in [X.] getretenen [X.]erordnung zur Berechnung der Offshore-Netzumlage und zu Anpassungen im Regulierungsrecht vom 14. März 2019 ([X.] I, [X.]) wurden § 23 Abs. 1 [X.] die Sätze 4 und 5 angefügt. Nach Satz 4 sind die Genehmigungen für [X.]n jeweils bis zum Ende derjenigen [X.] zu befristen, in der ein Antrag gestellt worden ist. Für den Fall, dass ein Antrag erst nach dem Basisjahr, welches nach § 6 Abs. 1 Satz 4 [X.] für die folgende [X.] zugrunde zu legen ist, gestellt wird, sieht Satz 5 der Neuregelung vor, dass die Genehmigung bis zum Ende dieser folgenden [X.] zu befristen ist.

Gemäß § 34 Abs. 11 [X.] nF ist § 23 Abs. 1 Satz 4 und 5 [X.] nF nur für [X.]n anzuwenden, die nach dem 22. März 2019 (im Folgenden: Stichtag) erstmalig beantragt werden. Jedoch sieht Satz 3 der Regelung vor, dass bei [X.]n von Übertragungsnetzbetreibern, die vor dem Stichtag über die dritte [X.] hinaus nach § 23 Abs. 1 [X.] beantragt oder genehmigt wurden, der Genehmigungszeitraum mit Ablauf der dritten [X.] endet, sofern sie bis zum 21. März 2019 für einen längeren Zeitraum genehmigt wurden.

d) Die Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Genehmigung für die vierte [X.] ist im Streitfall nach § 34 Abs. 11 Satz 3 [X.] und nicht nach dem zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung und der Beschwerdeeinlegung geltenden § 23 [X.] aF zu beurteilen. Die Frage nach dem für das anzuwendende Recht maßgebenden Zeitpunkt beantwortet sich nicht nach allgemeinen prozessualen Regeln. Entscheidend ist vielmehr das materielle Recht, soweit sich diesem eine Aussage über den maßgeblichen Zeitpunkt entnehmen lässt (vgl. B[X.]erwGE 78, 114 [juris Rn. 10]). Zu Recht hat das Beschwerdegericht danach angenommen, dass Genehmigungen von [X.]n von Übertragungsnetzbetreibern, die vor Inkrafttreten der Änderungsverordnung über die dritte [X.] hinaus beantragt wurden, nach der Übergangsregelung des § 34 Abs. 11 Satz 3 [X.] auf das Ende der dritten [X.] zu befristen sind.

aa) Die Regelung ordnet für alle bis zum Stichtag beantragten Genehmigungen für [X.]n von Übertragungsnetzbetreibern an, dass der Genehmigungszeitraum mit Ablauf der dritten [X.] endet. Dies gilt auch für noch nicht bestandskräftig beschiedene Anträge. Die Übergangsregelung betrifft ausdrücklich "über die dritte [X.] hinaus nach § 23 Abs. 1 beantragte oder genehmigte" [X.]n. Der letzte Halbsatz, der die Beendigung des [X.] mit Ablauf der dritten [X.] davon abhängig macht ("sofern"), dass die [X.]n bis zum 21. März 2019 für einen längeren Zeitraum genehmigt wurden, bezieht sich dabei lediglich auf bereits bestandskräftig erteilte Genehmigungen.

[X.]) Dass die Regelung auch noch nicht bestandskräftig beschiedene Anträge erfassen sollte, ergibt sich auch aus der Begründung zum [X.]erordnungsentwurf ([X.]. 13/19, [X.]). Danach sollten alle [X.]n von Übertragungsnetzbetreibern "auch dann" zum Ende der dritten [X.] auslaufen, wenn sie ursprünglich für einen längeren Zeitraum genehmigt wurden. Dem lässt sich entnehmen, dass dies erst recht für noch nicht (bestandskräftig) beschiedene Anträge gelten soll. Im [X.]ergleich zu bereits erteilten Genehmigungen ist bei noch nicht rechtsbeständig abgeschlossenen Genehmigungsverfahren das [X.]ertrauen des Antragstellers, dass über den Antrag nur nach dem bislang geltenden Recht entschieden werde, weniger schutzwürdig (vgl. B[X.]erwGE 78, 114 [juris Rn. 10]).

cc) Dieses [X.]erständnis liegt auch der Empfehlung des federführenden Wirtschaftsausschusses vom 1. Februar 2019 ([X.]. 13/1/19, [X.]) und dem Antrag des [X.] vom 12. Februar 2019 zu dem [X.]erordnungsentwurf ([X.]. 13/2/19, [X.]) zugrunde. Dort wurden § 34 Abs. 11 Satz 1 und 2 [X.] des Entwurfs, die unverändert in § 34 Abs. 11 Satz 1 und 3 [X.] übernommen wurden, dahin zusammengefasst, dass sich die vorgesehene [X.]ertrauensschutzregelung lediglich darauf beziehe, dass für diese [X.]n die bereits erteilte oder noch zu erteilende Genehmigung spätestens mit dem Ablauf der dritten [X.] ende.

e) Bei der Neuregelung handelt es sich nicht um eine Klarstellung, sondern um eine konstitutive Änderung der alten Rechtslage. Nach § 23 [X.] aF war die Befristung auf eine [X.] zwar erlaubt, jedoch nicht zwingend. Die Genehmigung konnte vielmehr, wovon das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen ist, wie im Leitfaden der [X.] aus dem [X.] vorgesehen, bis zum Ende der [X.], in der das Investitionsprojekt abgeschlossen wird, erteilt werden.

aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde folgt aus dem Charakter der Genehmigung nach § 23 [X.] aF als gebundene Entscheidung nicht, dass die Betroffenen in Fällen, in denen sich die [X.] über mehrere [X.] erstrecken sollte, einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung bis zum Ende der [X.] haben, in der das Investitionsprojekt abgeschlossen werden sollte. Wie das Beschwerdegericht zu Recht angenommen hat, handelt es sich lediglich insoweit um eine gebundene Entscheidung, als es um die Frage geht, ob die Genehmigung zu erteilen ist. Da die Regulierungsbehörde nach dem unverändert [X.] § 23 Abs. 5 Satz 2 [X.] dazu ermächtigt war, die Genehmigung mit Nebenbestimmungen, und damit auch mit einer Befristung (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 1 [X.]w[X.]fG) zu versehen, stand es in ihrem Ermessen, die Genehmigung zunächst auf eine [X.] zu befristen. Dies eröffnete ihr insbesondere die Möglichkeit, bei sich über mehrere [X.] erstreckenden [X.]n die [X.]oraussetzungen für die Genehmigung für jede neue [X.] einer erneuten Überprüfung zu unterziehen. Gegenüber einem Widerrufsvorbehalt hatte das für die Behörde, der bei der Auswahl der in Betracht kommenden Nebenbestimmungen zur Gewährleistung ihrer Unabhängigkeit ein weiter Einschätzungsspielraum zukommt (vgl. Rn. 11), den [X.]orteil, dass die Initiativ- und Darlegungslast auf Seiten der Betroffenen lag.

Damit wurde der Behörde insbesondere eine am konkreten Stand des Projekts orientierte Überprüfung ermöglicht, ob der Abschluss des Projekts im Basisjahr für die folgende [X.] möglich war. Auf diese Weise hätte bereits nach § 23 [X.] aF der Fehlanreiz ausgeschlossen werden können, die Projektplanung so auszurichten, dass die Genehmigung der gesamten [X.] für eine weitere [X.] erteilt wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die betroffenen Netzbetreiber bisher tatsächlich ihre Projektplanung so ausgerichtet haben, dass die Genehmigung der gesamten [X.] für eine weitere [X.] erteilt wird. [X.]ielmehr durfte die Behörde dieses abstrakt vorhandene Risiko bei ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigen. Dass sie das tatsächlich nicht getan hat, ist für die Frage, ob eine konstitutive Änderung der [X.]erordnung vorliegt, ebenso wenig relevant wie die Frage, ob sich aus dem [X.] eine Selbstbindung der [X.] ergibt.

[X.]) Der Umstand, dass § 23 Abs. 3 Satz 7 [X.] aF eine Antragstellung für mehrere [X.] ermöglichte, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Daraus ergab sich - wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat - lediglich, dass der Antrag und damit die Bewilligung der Genehmigung für eine [X.] der Regelfall war (F.-P. [X.] in Säcker, [X.] Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 23 [X.] Rn. 27).

cc) Systematische Erwägungen führen nicht zu einer anderen Bewertung. § 23 Abs. 2a [X.], nach dem bestimmte in den letzten drei Jahren der "[X.] der [X.]" entstandene Betriebs- und Kapitalkosten als Abzugsbetrag zu berücksichtigen sind, nimmt zwar ausdrücklich auf die [X.] und nicht auf die [X.] Bezug. Daraus lässt sich jedoch mit dem Beschwerdegericht nur entnehmen, dass die [X.] auch einen längeren Zeitraum als die [X.] umfassen kann. Aus der Regelung ergibt sich indessen nicht, dass eine Beschränkung auf eine [X.] unzulässig und die Genehmigung stets bis zum Ende der [X.] zu erteilen ist, in der die Maßnahme abgeschlossen wird.

dd) Dies folgt auch nicht aus dem Zweck der [X.]. Die Genehmigung der [X.] eröffnet dem Netzbetreiber die Möglichkeit, die Kosten bestimmter Maßnahmen früher in die Festlegung der Erlösobergrenze einfließen zu lassen, als dies nach den allgemeinen Bestimmungen in §§ 4 ff. [X.] möglich wäre ([X.], [X.], 463 Rn. 11 - [X.] Gastransport GmbH; im Einzelnen: Rn. 12 ff.). Da durch sie lediglich eine "Anpassung" (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.]) der nach §§ 4 ff. [X.] festgelegten Erlösobergrenze erfolgen soll, bedürfen Investitionen, die bereits im Basisjahr und somit im Ausgangsniveau der Erlösobergrenze der folgenden [X.] Berücksichtigung finden können, keiner privilegierten Refinanzierung mehr. Für Anlagegüter, die bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Anlagevermögen aktiviert wurden, ist ein Neuantrag nach § 23 [X.] möglich.

ee) Dass die Kosten für bereits fertiggestellte Anlagegüter, die nach Ablauf der Genehmigung bei der Festlegung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden, dem Effizienzvergleich unterliegen, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keine andere Beurteilung. Es folgt bereits aus dem Zweck der Anreizregulierung und den [X.]orgaben der §§ 1 Abs. 1, 21 Abs. 2, 21a [X.], auch bei Kapital- und Betriebskosten infolge von [X.]n langfristig eine effiziente Leistungserbringung sicherzustellen (vgl. Mohr, N&R 2016, 194, 201; [X.], Die [X.] nach § 23 [X.], 2020, [X.]73). Damit wird Art. 37 Abs. 8 der Richtlinie 2009/72/[X.] und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame [X.]orschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/[X.] (im Folgenden: Elektrizitätsrichtlinie) Rechnung getragen. Danach stellen die Regulierungsbehörden bei der Festsetzung oder Genehmigung der Tarife oder Methoden und der Ausgleichsleistungen sicher, dass für die Übertragungs- und [X.]erteilernetzbetreiber angemessene Anreize geschaffen werden, sowohl kurzfristig als auch langfristig unter anderem die Effizienz zu steigern. Da eine Überprüfung der [X.] bei der Genehmigung der [X.] grundsätzlich nicht mehr vorgesehen ist, gibt es keinen Grund für eine längerfristige Ausnahme vom Effizienzvergleich ([X.]/[X.]/[X.] in Holznagel/[X.], [X.], 2. Aufl., § 23 [X.] Rn. 171).

ff) Es war vom [X.]erordnungsgeber nicht beabsichtigt, die Kosten genehmigter [X.]n von der [X.] auszuschließen. Die frühere Praxis der Regulierungsbehörden, die [X.]n zunächst nur für eine [X.] zu genehmigen, wurde vom [X.]erordnungsgeber bei Umstellung vom genehmigten [X.] zu einer genehmigten [X.], bei der keine Überprüfung der Kosten, sondern eine Prüfung dem Grunde nach und ein Ansatz von Planwerten erfolgt (mit Wirkung zum 22. März 2012), nicht beanstandet. Es wurde vielmehr als [X.]orteil dieser Praxis herausgestellt, dass die entsprechenden Kosten spätestens in der zweiten [X.] dem Effizienzvergleich unterliegen, so dass es zum Schutz der Interessen von [X.]erbrauchern bei einer zügigen [X.] verbleibe ([X.]. 860/11, [X.]0/11).

f) Entgegen der Rechtsbeschwerde verstößt die Übergangsregelung des § 34 Abs. 11 Satz 3 [X.], die damit die Rechtslage zum Nachteil der Übertragungsnetzbetreiber ändert, nicht gegen das im verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rückwirkungsverbot (vgl. zur entsprechenden Anwendung [X.], Beschlüsse vom 11. Februar 2020 - [X.] 122/18, [X.], 419 Rn. 20 - Anpassung der Erlösobergrenze, und vom 4. Mai 2021 - [X.] 14/20, [X.], 414 Rn. 26 - Erweiterungsfaktor III).

aa) Eine echte Rückwirkung, die grundsätzlich gegen Art. 20 Abs. 3 GG verstößt und daher unzulässig ist, liegt schon nicht vor, weil nicht nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingegriffen wird (vgl. [X.], [X.], 300 Rn. 41; NJW 2021, 2424 Rn. 52; [X.], Beschluss vom 30. April 2013 - [X.] 22/12, [X.], 321 Rn. 52 - [X.] GmbH & Co. KG). Die Genehmigung konnte angesichts ihrer besonderen rechtlichen und tatsächlichen Umstände den relevanten Sachverhalt nicht zum Abschluss bringen (vgl. [X.]E 155, 238 Rn. 135), weil eine Anpassung der Erlösobergrenze von der Kostenwirksamkeit der Maßnahme in der künftigen (vierten) [X.] abhängig ist. Die Genehmigung der [X.] ist notwendige, jedoch nicht hinreichende Bedingung für die Berücksichtigungsfähigkeit der maßgeblichen Kosten bei der Anpassung der Erlösobergrenze für die künftige (vierte) [X.]. Nach §§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 [X.] ist darüber hinaus erforderlich, dass die [X.] in der vierten [X.] kostenwirksam wird (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juni 2018- [X.] 31/17, [X.], 483 Rn. 13 - [X.]; Empfehlung des Wirtschaftsausschusses [X.]. 417/1/07 [X.]5; Mohr, N&R 2016, 194, 197).

Dass die Regelung lediglich Wirkungen für die Anpassung der [X.] in der künftigen (vierten) [X.] trifft, ist ein weiterer Grund, weshalb von einem abgeschlossenen Sachverhalt nicht ausgegangen werden kann (vgl. [X.], [X.], 321 Rn. 53 - [X.] GmbH & Co. KG).

Auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Finanz- und Investitionsplanung kommt es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht an. Im Übrigen folgt aus einer Investitionsentscheidung für Anlagen in der [X.]ergangenheit nicht, dass diese in der Zukunft dauerhaft unternehmerischer Einflussnahme entzogen sind. So kann der Netzbetreiber ineffiziente [X.] reduzieren, indem er etwa Netzteile verkauft oder Ersatzinvestitionen an die tatsächlich notwendige Netzinfrastruktur anpasst (vgl. [X.], Beschluss vom 23. März 2011 - [X.] 10/10 ([X.]), juris Rn. 36 mwN).

[X.]) Auch unter dem Gesichtspunkt der unechten Rückwirkung, welche einen bereits vor der [X.]erkündung ins Werk gesetzten Sachverhalt voraussetzt (vgl. [X.], NJW 2021, 2424 Rn. 59), begegnet die Regelung keinen Bedenken im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen [X.]ertrauensschutz.

(1) Eine unechte Rückwirkung ist nicht grundsätzlich unzulässig ([X.]E 127, 1, 16 f.; 131, 20, 39; 148, 217, 255 Rn. 135; Beschluss vom 25. März 2021 - 2 BvL 1/11, juris Rn. 53). Denn die Gewährung vollständigen Schutzes zugunsten des [X.] der bisherigen Rechtslage würde den dem Gemeinwohl verpflichteten Gesetzgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen der [X.]erlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel zulasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen. Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz ([X.]E 155, 238 Rn. 125; NJW 2021, 2424 Rn. 53). Auch ein in umfangreichen Dispositionen ausgeübtes besonderes [X.]ertrauen in den Bestand des geltenden Rechts begründet grundsätzlich noch keinen abwägungsresistenten [X.]ertrauensschutz ([X.]E 145, 20 Rn. 189; [X.]E 155, 238 Rn. 125). Eine Garantie der Erfüllung aller Investitionserwartungen besteht nicht ([X.]E 155, 238 Rn. 125). Der Gesetzgeber muss aber, soweit er künftige Rechtsfolgen an bereits ins Werk gesetzte Sachverhalte anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen [X.]ertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das [X.]ertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage sind abzuwägen. Der Grundsatz der [X.]erhältnismäßigkeit muss gewahrt werden. Eine unechte Rückwirkung ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen [X.]ertrauensschutzes daher nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten [X.]ertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt ([X.]E 127, 1, 18; 131, 20, 40; NJW 2021, 2424 Rn. 54; [X.], [X.], 414 Rn. 29 - Erweiterungsfaktor III).

(2) Die Schutzwürdigkeit des [X.]ertrauens in den Bestand des geltenden Rechts ist hier gering.

(a) Da nach altem Recht zwar eine Befristung auf eine [X.] möglich war, der Leitfaden der [X.] jedoch eine Genehmigung bis zum Ende der folgenden [X.] vorsah, wenn das Projekt - wie hier - erst nach dem Basisjahr für die abgeschlossene [X.] abgeschlossen werden konnte, war die Rechtsänderung geeignet, ein entsprechendes [X.]ertrauen der Betroffenen zu enttäuschen. Erst Recht gilt dies für die Fälle, in denen eine entsprechende Genehmigung bereits erteilt worden war.

(b) Die Schutzwürdigkeit dieses [X.]ertrauens ist jedoch gering. Bei der für die Abwägung erforderlichen Beurteilung der Schutzwürdigkeit des [X.]ertrauens können unterschiedliche Faktoren erheblich sein. Es kommt darauf an, ob sich Anhaltspunkte für eine besondere Stabilität des zuvor geltenden Rechts finden, die Anlass zu der Annahme geben konnten, in absehbarer Zeit müsste nicht mit einer [X.] und ausgleichsfreien, unechten rückwirkenden Rechtsänderung zum Nachteil des Betroffenen gerechnet werden. In Rechtsgebieten, in denen es ohnehin häufig oder gar in regelmäßigen Abständen zu Rechtsänderungen kommt, kann auf den Bestand der Rechtslage weniger vertraut werden als in stabileren Rechtsgebieten ([X.]E 155, 238 Rn. 133).

So verhält es sich hier. Dass die [X.]orgaben für die [X.] sich von einer [X.] zur nachfolgenden [X.] ändern können, ist im Gesetz angelegt. § 21a Abs. 3 Satz 2 [X.] sieht vor, dass die [X.]orgaben für [X.] für eine [X.] unverändert bleiben, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen auf Grund von Abgaben oder der Abnahme- und [X.]ergütungspflichten nach dem [X.] und dem [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände eintreten. Der Bestimmung ist die Wertung des [X.]erordnungsgebers zu entnehmen, dass die jeweilige Anpassung der Erlösobergrenze in der Regel für die Zukunft erfolgen soll ([X.], [X.], 419 Rn. 20 - Anpassung der Erlösobergrenze). Eine Änderung der [X.]erordnung mit Wirkung für die nachfolgende [X.] ist dem [X.]erordnungsgeber grundsätzlich möglich. Die Betroffenen konnten daher nicht sicher erwarten, dass die maßgeblichen Regelungen auch nach Ablauf der dritten [X.] Bestand haben werden. Darauf beruhende Dispositionen sind weniger schutzwürdig.

(3) Dieses als gering anzusehende [X.]ertrauen wird durch die Neuregelung nicht unverhältnismäßig enttäuscht. Normadressaten müssen eine Enttäuschung ihres [X.]ertrauens in die alte Rechtslage hinnehmen, wenn dies aufgrund besonderer, gerade die Rückanknüpfung rechtfertigender öffentlicher Interessen unter Wahrung der [X.]erhältnismäßigkeit gerechtfertigt ist. Dass der Gesetzgeber insgesamt legitime Zwecke verfolgt und die Änderungen zur Erreichung dieser Zwecke geeignet, erforderlich und angemessen sind, genügt für die Rechtfertigung der Rückwirkung nicht. [X.]ielmehr müssen die [X.]orschriften gerade insoweit verhältnismäßig sein, als sie eine unechte Rückwirkung herbeiführen ([X.]E 155, 238 Rn. 151).

(a) Mit der Neuregelung sollte im Interesse einer zügigen Umsetzung der für die Energiewende nötigen Maßnahmen im Bereich von Übertragungsnetzen ein Anreiz zum zügigen Abschluss beantragter [X.]n gesetzt werden. Die Beschränkung auf Übertragungsnetze erfolgte im Hinblick auf die herausragende Bedeutung, die ein zügiger Ausbau dieser Netze für die Umsetzung der Energiewende hat ([X.]. 13/19, [X.]2, [X.]4 f.). Der Ausstieg aus der Nutzung der [X.]energie und die nach § 1 Abs. 2 E[X.] angestrebte erhebliche Erhöhung des Anteils des aus erneuerbaren Energien erzeugten Stroms erfordert den Ausbau dieser Netze. Sie müssen dringend ausgeweitet und modernisiert werden, um den aus erneuerbaren Energieträgern erzeugten Strom zu transportieren und Schwankungen auszugleichen ([X.], Mitteilung [X.] […], [X.] endgültig, S. 6; vgl. Mitteilung Energie 2020 [X.] endgültig, [X.]; [X.], Die [X.] nach § 23 [X.], 2020, [X.]). Da die Genehmigung der [X.] eine Ausnahme von dem Budgetprinzip der Anreizregulierung ist, sollte sie ferner als solche in ihrer Anwendung auf das notwendige Mindestmaß beschränkt werden ([X.]. 13/19, [X.]2).

(b) Die Neuregelung ist ein geeignetes Mittel zur [X.]erwirklichung dieser Ziele.

(aa) Wegen der nach § 34 Abs. 11 Satz 3 [X.] auf die dritte [X.] begrenzten [X.] ist für bereits genehmigte oder beantragte [X.]n von Übertragungsnetzbetreibern ein Änderungsantrag in Form eines [X.]erlängerungsantrags zu stellen, sofern diese [X.]n noch nicht bis zum Ende der dritten [X.] abgeschlossen worden sind. Durch die Neuregelung sollten die Zeiträume nicht verkürzt werden, für die eine Genehmigung der [X.] insgesamt möglich ist. [X.]ielmehr sollten die sich über mehrere [X.] erstreckenden [X.]n in jedem Einzelfall auf den Stand ihrer [X.]erwirklichung und daraufhin überprüft werden können, ob Zeitverzug auf den Netzbetreiber zurückzuführen ist ([X.]. 13/19, [X.]5). Nach dem Willen des [X.]erordnungsgebers obliegt es im [X.] den betroffenen Netzbetreibern darzulegen, warum eine [X.] noch nicht abgeschlossen wurde und warum sie dies nicht zu vertreten haben.

([X.]) Dies verbessert gegenüber der bisherigen Rechtslage die Anreize für eine Beschleunigung des Netzausbaus. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedurfte es keiner tatsächlichen Belege dafür, dass Übertragungsnetzbetreiber in der [X.]ergangenheit (bewusst) [X.]n verzögerten. Es reicht aus, dass nach den bisherigen Regelungen und der bisherigen Regulierungspraxis eine einzelfallbezogene Prüfung auf den Stand der [X.]erwirklichung der Maßnahme und darauf, ob ein Zeitverzug auf den Netzbetreiber zurückzuführen ist, nicht zwingend war, weil eine Genehmigung für die Dauer mehrerer [X.] erteilt werden konnte. Jedenfalls in diesen Fällen bestand für die Betroffenen kein Anreiz für eine Beschleunigung der Maßnahmen.

Durch die Neuregelung wird sichergestellt, dass der Umfang der als nicht beeinflussbar fingierten Kosten - und damit die Kosten, die abweichend von §§ 1 Abs. 1, 21 Abs. 2, 21a [X.] (vgl. oben Rn. 28) ohne Effizienzvorgaben in die Erlösobergrenze eingestellt werden - auf das notwendige Maß beschränkt wird (vgl. [X.] 2016, 194).

(cc) Die Rückwirkung auf noch nicht beschiedene und bereits genehmigte [X.]orhaben dient dazu, effektiv und rasch auf das neue Regelungssystem umstellen zu können (vgl. [X.]E 155, 238 Rn. 152) und die zügige Umsetzung der Energiewende auch insoweit sicherzustellen.

(c) Die Regelung ist auch erforderlich. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, der [X.] hätten bereits nach § 65 [X.] rechtliche Mittel und nach § 12d [X.] die notwendigen Informationen zur [X.]erfügung gestanden, um gegen etwaige [X.]erzögerungen vorzugehen. Das Ziel, die Genehmigung von [X.]n auf das notwendige Mindestmaß zu beschränken, kann, wenn wie hier der notwendige Zeitraum der Genehmigung der [X.] in Frage steht, naturgemäß am besten durch eine Befristung der [X.] erreicht werden.

Dieses Ziel könnte zwar grundsätzlich auch durch einen Widerrufsvorbehalt und den Widerruf im Falle der schuldhaften [X.]erzögerung der [X.] erreicht werden. Das wäre aber im [X.]ergleich zur Beschränkung der [X.] nicht als milderes Mittel anzusehen. Denn die [X.] wäre auch dann gehalten, eine einzelfallbezogene Prüfung auf den Stand der [X.]erwirklichung der Maßnahme und darauf vorzunehmen, ob ein Zeitverzug auf den Netzbetreiber zurückzuführen ist. Die damit verbundenen Belastungen für den Betroffenen wären nicht geringer gewesen als bei der vom [X.]erordnungsgeber gewählten [X.]orgehensweise.

Dass die Neuregelung auch solche Fälle erfasst, in denen sich die Maßnahme trotz effizientester Planung und Ausführung über mehr als eine [X.] erstreckt, ist unschädlich. Denn nach dem ausdrücklichen Willen des [X.]erordnungsgebers ist in diesen Fällen eine [X.]erlängerung der Genehmigung möglich. Dasselbe gilt in den von der Rechtsbeschwerde angeführten Fällen, in denen die [X.]erzögerung durch Umstände herbeigeführt wird, die dem Netzbetreiber nicht anzulasten sind (vgl. oben Rn. 43).

(d) Die Enttäuschung des ohnehin wenig schutzwürdigen [X.]ertrauens der betroffenen Netzbetreiber erscheint bei der gebotenen Gesamtabwägung zumutbar, zumal auch die Interessen der Netznutzer zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], [X.], 321 Rn. 56 - [X.] GmbH & Co. KG). Diese haben ein Interesse daran, dass der Umfang der als nicht beeinflussbar fingierten Kosten auf ein Mindestmaß beschränkt wird, weil diese ausnahmsweise ohne Effizienzvorgaben (vgl. §§ 1 Abs. 1, 21 Abs. 2, 21 a [X.], vgl. oben Rn. 28) in die Erlösobergrenze eingestellt und damit an die Netznutzer weitergereicht werden (Mohr, N&R 2016, 194, 195).

g) Ein [X.]erstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht vor. Soweit die Rechtsbeschwerde eine Schlechterstellung der Antragstellerin gegenüber [X.] darin erkennt, dass § 34 Abs. 11 Satz 3 [X.] lediglich die [X.]n von Übertragungsnetzbetreibern betrifft, kann sie daraus für sich nichts herleiten, weil es bereits an einer [X.]ergleichbarkeit dieser Gruppen von Netzbetreibern fehlt (vgl. [X.], [X.], 483 Rn. 18 - [X.]; [X.], 414 Rn. 33 - Erweiterungsfaktor III).

Der allgemeine Gleichheitssatz ist nicht verletzt, wenn hinreichende Sachgründe vorhanden sind, die eine Differenzierung verfassungsrechtlich rechtfertigen können ([X.]E 133, 1 Rn. 46). Stromtransport und Gastransport unterscheiden sich nicht nur in technischer Hinsicht. Durch den wachsenden Anteil von Strom aus erneuerbaren Energien (vgl. § 1 Abs. 2 E[X.]) entstehen für Übertragungsnetzbetreiber neue Aufgaben, die einen bedarfsgerechten Ausbau der Stromnetze erforderlich machen (vgl. im Einzelnen oben Rn. 41). Wegen der herausragenden Bedeutung, die ein solcher Netzausbau für die Umsetzung der Energiewende hat (vgl. [X.]. 13/19, [X.]5; oben Rn. 41), hat das Beschwerdegericht zu Recht die Geltung der Übergangsregelung nur für Übertragungsnetzbetreiber als sachlich gerechtfertigt angesehen. Dass den [X.] bei der Umsetzung der Energiewende ebenfalls Bedeutung zukommt, hindert den [X.]erordnungsgeber nicht, primär den Ausbau der Stromnetze zu beschleunigen.

2. Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch angenommen, dass die [X.] nicht nach dem Grundsatz der Selbstbindung der [X.]erwaltung gehalten war, die Genehmigung bis zum Ende der vierten [X.] zu befristen.

a) Allerdings sah der Leitfaden der [X.] aus dem [X.] eine Genehmigung bis zum Ende der folgenden [X.] vor, wenn das Projekt - wie hier - erst nach dem Basisjahr für die folgende [X.] abgeschlossen werden sollte.

b) Bei dem Leitfaden handelt es sich um keine Festlegung im Sinne des § 29 Abs. 1 [X.] i.[X.]. mit § 23 Abs. 1 Nr. 8 [X.], sondern um [X.]erwaltungsvorschriften mit materiell-rechtlichem Inhalt ([X.], Beschluss vom 17. Juli 2018 - [X.] 12/17, [X.], 531 Rn. 26).

aa) Der aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitete Grundsatz der Selbstbindung der [X.]erwaltung verpflichtet eine Behörde, eine durch solche [X.]erwaltungsvorschriften vorgegebene oder durch tatsächliche Übung entstandene [X.]erwaltungspraxis bei der Ausübung eines Ermessensspielraums einzuhalten ([X.], Beschluss vom 6. Juli 2021 - [X.] 44/20, Rn. 24 mwN). Eine Selbstbindung der [X.]erwaltung im Sinne gleichförmiger [X.]erwaltungspraxis kann somit zwar Auswirkungen auf das [X.]erwaltungshandeln entfalten, ein solches [X.]erwaltungshandeln wirkt aber nicht auf die dem Behördenverfahren zugrundeliegenden Rechtsnormen zurück ([X.], [X.], 531 Rn. 26; Beschluss vom 6. Juli 2021 - [X.] 44/20, Rn. 24 mwN). Einen Anspruch auf Anwendung einer rechtswidrigen oder rechtswidrig gewordenen [X.]erwaltungspraxis vermittelt Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Insoweit gibt es keine "Gleichheit im Unrecht" (vgl. [X.], N[X.]wZ 1994, 475, 476; [X.], Urteil vom 28. September 1995 - [X.], NJW 1995, 3248, 3250).

[X.]) Nach diesen Maßstäben kommt dem Leitfaden und der mittlerweile aufgegebenen, ihm entsprechenden tatsächlichen Übung der [X.] keine Bindungswirkung zu. Sie widersprechen den [X.]orgaben der §§ 23 Abs. 1 Sätze 4 und 5 [X.] nF und 34 Abs. 11 Satz 3 [X.] nF.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 [X.].