Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14.07.2015, Az. EnVR 6/14

A. Die Antragstellerin betreibt ein Gasfernleitungsnetz. Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 beantragte sie die Genehmigung eines [X.] für den Ausbau eines Netzkoppelungspunkts.

Mit Bescheid vom 25. Juli 2012 erteilte die [X.] eine bis 31. Dezember 2017 befristete Genehmigung und lehnte den Antrag im Übrigen ab. In den Gründen wird sinngemäß ausgeführt, die in den letzten drei Jahren der [X.] entstandenen Kapital- und Betriebskosten seien ab dem darauffolgenden Jahr nach Maßgabe von § 23 Abs. 2a [X.] in Abzug zu bringen; die abweichende Interpretation der Antragstellerin sei nicht richtig.

Mit ihrer Beschwerde hat die Antragstellerin beantragt, den genannten Bescheid insoweit aufzuheben, als darin der Abzug von drei [X.] für die [X.], 2016 und 2017 angeordnet wird. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die [X.] entgegentritt.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beschwerde sei zulässig. Die Ausführungen in den Gründen des angefochtenen Bescheids enthielten keinen bloßen Hinweis auf die Rechtslage, sondern die Anordnung der [X.], den in § 23 Abs. 2a [X.] vorgesehenen Abzug im konkreten Fall vorzunehmen.

Die Beschwerde sei aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig. Aus dem Wortlaut von § 23 Abs. 2a [X.] und aus der Begründung zu dem zugrunde liegenden Entwurf ergäben sich keine sicheren Anhaltspunkte zum Verständnis der Regelung. Die Systematik und der Sinn und Zweck der Regelung sprächen jedoch eindeutig gegen die von der Antragstellerin vertretene Ansicht. § 23 Abs. 2a [X.] solle verhindern, dass die Kosten einer [X.] doppelt berücksichtigt würden, nämlich während des [X.] im Rahmen der Anpassung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 [X.] und danach als Kosten des [X.] im Sinne von § 6 Abs. 1 [X.]. Das abweichende Verständnis der Antragstellerin, wonach ein Abzug nur dann vorzunehmen sei, wenn es hinsichtlich desselben [X.]raums zu einer doppelten Berücksichtigung komme, führte demgegenüber dazu, dass die Vorschrift leer laufen würde, weil es nach der Systematik der Anreizregulierungsverordnung und der Entscheidungspraxis der [X.] zu einer Doppelberücksichtigung in diesem Sinne nie kommen könne. Dass bestimmte Kosten schon nach der früheren Fassung von § 23 [X.] doppelt zu berücksichtigen gewesen seien, führe nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Nach der früheren Fassung habe dieser Effekt nur für ein Jahr eintreten können. Durch die Neuregelung habe sich der betroffene [X.]raum auf drei Jahre verlängert. Dies habe den Verordnungsgeber veranlasst, den in § 23 Abs. 2a [X.] vorgesehenen Abzug einzuführen. Die mit der Neuregelung insgesamt verbundenen Vorteile überwögen den insoweit entstandenen Nachteil.

II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

Das Beschwerdegericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die für die [X.], 2016 und 2017 anfallenden Kosten der genehmigten [X.] bei der Festlegung der [X.] für die [X.] ab 1. Januar 2018 gemäß § 23 Abs. 2a [X.] in Abzug zu bringen sind.

1. Die Genehmigung von [X.]n - nach der bis 21. März 2012 geltenden Fassung: von [X.] - gemäß § 23 [X.] eröffnet dem Netzbetreiber die Möglichkeit, die Kosten bestimmter Maßnahmen früher in die Festlegung der Erlösobergrenze einfließen zu lassen, als dies nach den allgemeinen Bestimmungen in §§ 4 ff. [X.] möglich wäre.

Für die Festlegung der Erlösobergrenze sind grundsätzlich die Kosten maßgeblich, die in dem nach § 6 Abs. 1 [X.] relevanten Basisjahr angefallen sind. Dies ist, sofern sich das Geschäftsjahr mit dem Kalenderjahr deckt, das drittletzte Kalenderjahr vor Beginn der [X.]. Danach könnten die Kosten einer [X.] frühestens in der jeweils nächsten [X.] berücksichtigt werden, und selbst dies wäre nur möglich, soweit die Kosten spätestens zwei Jahre vor Beginn dieser Periode angefallen sind.

Um eine frühere Berücksichtigung zu ermöglichen, sieht § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] vor, dass Kosten genehmigter [X.]n - die gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 [X.] als nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten - bei der jährlichen Anpassung der Erlösobergrenze zu berücksichtigen sind. Nach der ursprünglichen Fassung von § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] war hierbei auf die jeweils im vorletzten Kalenderjahr entstandenen Kosten abzustellen. Danach konnten die Kosten von genehmigten [X.] zwar abweichend von § 6 Abs. 1 [X.] innerhalb der laufenden [X.] berücksichtigt werden, aber nur mit einem zeitlichen Versatz von zwei Jahren. Nach der seit 22. März 2012 geltenden, für den Streitfall maßgeblichen Fassung ist hingegen das Kalenderjahr maßgeblich, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll. Die Kosten können mithin - als [X.] - bereits für das Jahr angesetzt werden, in dem sie erstmals anfallen.

2. Nach der ebenfalls am 22. März 2012 in [X.] getretenen Regelung in § 23 Abs. 2a [X.] sind die in den letzten drei Jahren der [X.] der [X.] entstandenen Betriebs- und Kapitalkosten, die auf Grund der Regelung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] sowohl im Rahmen der genehmigten [X.] als auch in der Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 1 [X.] der folgenden [X.] berücksichtigt werden, als Abzugsbetrag zu berücksichtigen, und zwar dergestalt, dass die Kosten nach Maßgabe von § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] aufgezinst werden und der so ermittelte Betrag über zwanzig Jahre hinweg, beginnend mit dem Jahr nach Ablauf der [X.] der [X.], gleichmäßig in Abzug gebracht wird. Dieser Abzug ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend entschieden hat, in allen Fällen vorzunehmen, in denen die betreffenden Kosten in einer [X.] als Kosten einer genehmigten [X.] und in der darauffolgenden [X.] als Kosten im Sinne von § 4 Abs. 1 [X.] zu berücksichtigen sind.

a) Schon der Wortlaut der Vorschrift spricht gegen die von der Antragstellerin postulierte Auslegung.

Die von der Antragstellerin vertretene Auffassung, § 23 Abs. 2a [X.] greife nur, wenn sich der Genehmigungszeitraum über mehrere [X.]n erstrecke und ein Teil der Kosten in einer dieser [X.]n bereits als Kosten für Anlagen im Bau gemäß § 4 Abs. 1 [X.] berücksichtigungsfähig sei, setzte voraus, dass als "folgende" [X.] eine [X.] angesehen wird, die auf den Beginn des [X.] folgt, sich mit diesem aber zumindest teilweise überschneidet. Der Beginn des [X.] ist in § 23 Abs. 2a [X.] aber nicht erwähnt. Als einziger [X.]raum, der als Anknüpfungspunkt für einen darauf "folgenden" [X.]punkt in Betracht kommt, werden vielmehr die letzten drei Jahre der [X.] genannt. Nach dem Wortlaut ist als "folgende" [X.] folglich diejenige anzusehen, die sich an das Ende des [X.] anschließt.

b) Mit dem Wortlaut vereinbar wäre allenfalls eine Auslegung dahin, dass sich die Worte "der folgenden [X.]" in § 23 Abs. 2a [X.] nicht nur auf die Erlösobergrenze beziehen, sondern auch auf die [X.]. Gegen eine solche Auslegung sprechen indes systematische Erwägungen.

aa) Die Kosten einer genehmigten [X.] sind als solche definitionsgemäß nur während des [X.] berücksichtigungsfähig. Würde der Abzug davon abhängig gemacht, dass sie auch in einer daran anschließenden [X.] in derselben Weise berücksichtigungsfähig sind, könnte § 23 Abs. 2a [X.] nie zur Anwendung kommen.

bb) Die von der [X.] vertretene Auffassung führt demgegenüber zwar dazu, dass die Voraussetzungen für einen Abzug bei praktisch jeder genehmigten [X.] erfüllt sind. Dies ergibt sich jedoch nicht schon aus dem Wortlaut von § 23 Abs. 2a [X.], sondern aus der Genehmigungspraxis der [X.], die den Genehmigungszeitraum so festlegt, dass die Kosten der [X.] in vollem Umfang in die Kosten des [X.] einfließen, das für die auf das Ende der [X.] folgende [X.] maßgeblich ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat diese Auslegung mithin nicht zur Folge, dass einzelne Tatbestandsmerkmale des § 23 Abs. 2a [X.] von vornherein bedeutungslos wären.

c) Für das vom Beschwerdegericht gefundene Ergebnis spricht auch der Zweck des § 23 Abs. 2a [X.].

aa) Schon aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich, dass eine doppelte Berücksichtigung der Kosten vermieden werden soll. In Übereinstimmung damit wird in den Materialien zu der Vorschrift ausgeführt, es solle vermieden werden, dass Teile der [X.] von den Netznutzern mehrfach finanziert werden ([X.]. 860/11, [X.]).

Zu einer mehrfachen Berücksichtigung von Kosten kommt es aufgrund der oben aufgezeigten Unterschiede bei der zeitlichen Anknüpfung und aufgrund der Genehmigungspraxis der [X.] nicht nur in der von der Antragstellerin als allein einschlägig angesehenen Konstellation, dass bestimmte Kosten schon während des [X.] als Kosten im Bau auch nach § 4 Abs. 1 [X.] berücksichtigungsfähig sind. Eine mehrfache Berücksichtigung von Kosten tritt vielmehr schon dann ein, wenn die Investitionen spätestens zwei Jahre vor dem Ende einer [X.] abgeschlossen sind. Unter dieser Voraussetzung fließen die Investitionskosten in den letzten drei Jahren der laufenden [X.] in voller Höhe gemäß § 4 Abs. 2 [X.] in die Erlösobergrenze ein. Zugleich sind sie gemäß § 4 Abs. 1 [X.] in der darauffolgenden [X.] zu berücksichtigen, weil sie in dem gemäß § 6 Abs. 1 [X.] maßgeblichen Basisjahr bereits in vollem Umfang angefallen sind. Wegen des in § 6 Abs. 1 [X.] vorgesehenen [X.]versatzes führt dies im Ergebnis dazu, dass der [X.]raum, in dem die Kosten in die Erlösobergrenze einfließen, in der Regel drei Jahre länger ist als die tatsächliche [X.] oder Nutzungsdauer. Damit würden Teile der [X.] von den Nutzern mehrfach finanziert.

Dass § 23 Abs. 2a [X.] diesem Effekt entgegenwirken soll, ergibt sich auch aus den Materialien zur Neufassung von § 11 Abs. 2 [X.]. Dort wird ausgeführt, der Abzugsbetrag solle gewährleisten, dass Investitionskosten beim Übergang der [X.] ins Regelverfahren der Anreizregulierung nicht mehrfach in der Erlösobergrenze Berücksichtigung finden ([X.]. 860/11, [X.]. Genau diesen Übergangszeitraum betrifft § 23 Abs. 2a [X.] nach der vom Beschwerdegericht vertretenen Auslegung.

bb) Dass es vor dem Inkrafttreten von § 23 Abs. 2a [X.] bereits zu ähnlichen Effekten kommen konnte und der Verordnungsgeber mit der am 22. März 2012 in [X.] getretenen Vorschrift eine den Netzbetreibern günstigere Regelung schaffen wollte, führt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Mit der Änderungsverordnung vom 14. März 2012 ([X.]) sollte im Interesse der Netzbetreiber der bisherige zeitliche Verzug von zwei Jahren und eine damit als nachteilig empfundene Liquiditätslücke geschlossen werden ([X.]. 860/11, [X.] und 7). Dieses Ziel wurde durch die Änderung des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] erreicht.

Davon zu unterscheiden ist die Zielsetzung des § 23 Abs. 2a [X.]. Der dort geregelte Abzugsbetrag soll gewährleisten, dass Investitionskosten beim Übergang der [X.] ins Regelverfahren der Anreizregulierung nicht mehrfach in der Erlösobergrenze Berücksichtigung finden (vgl. [X.]. 860/11, [X.]. Zugleich hat der Verordnungsgeber mit der Neuregelung die in der früheren Regelung angelegte Ungereimtheit der Mehrfachfinanzierung behoben. Dies lag nahe, weil eine Beibehaltung der bisherigen Regeln unter dem neuen System dazu geführt hätte, dass sich der [X.]raum, für den Kosten doppelt zu berücksichtigen sind, verdreifacht hätte.

Die Regelung in § 23 Abs. 2a [X.] schränkt die mit § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] verbundenen Vorteile der sofortigen Berücksichtigungsfähigkeit der Kosten zwar in gewissem Umfang wieder ein. Diese Einschränkung hat auf den im Mittelpunkt der Neuregelung stehenden Aspekt der Liquidität aber nur begrenzten Einfluss, weil der Abzug der Kosten - die einen [X.]raum von drei Jahren betreffen - auf einen [X.]raum von zwanzig Jahren verteilt wird. Die in der Rechtsbeschwerdebegründung hierzu angestellte Beispielrechnung gibt, wie die [X.] zu Recht ausführt, diesen Umstand nicht zutreffend wieder, weil sie davon ausgeht, dass der vollständige Betrag in den ersten drei Jahren der auf das Ende des [X.] folgenden [X.] abgezogen wird.

Aus den Ausführungen in den Materialien, wonach § 23 Abs. 2a [X.] "aufgrund des Wechsels auf die sofortige Kostenanerkennung" eingeführt wurde ([X.]. 860/11, [X.]), können keine abweichenden Schlussfolgerungen gezogen werden. Aus dieser Passage ergibt sich lediglich, dass der Verordnungsgeber die Neuregelung zum Anlass genommen hat, die in der früheren Regelung angelegte Ungereimtheit zu beheben. Ihr ist hingegen nicht zu entnehmen, dass der Verordnungsgeber den Netzbetreibern zusätzlich zu den aus der Neuregelung resultierenden Liquiditätsvorteilen alle Vorteile der früheren Regelung erhalten wollte.

cc) Dass der Verordnungsgeber für Kosten, die in den Jahren 2010 und 2011 angefallen sind, in § 34 Abs. 6 Satz 1 [X.] eine Übergangsregelung vorgesehen hat, führt ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Nach § 34 Abs. 6 Satz 1 [X.] sind Kosten von genehmigten [X.], die in den Jahren 2010 oder 2011 entstanden sind, nach der bis zum 21. März 2012 geltenden Fassung von § 4 Abs. 2 [X.] zu berücksichtigen. Dies hat zur Folge, dass diese Kosten im Rahmen von § 4 Abs. 2 [X.] weiterhin mit einem zeitlichen Versatz von zwei Jahren in die Erlösobergrenze einfließen ([X.]. 860/11, [X.]). Selbst wenn daraus zu folgern wäre, dass es insoweit auch bei der nach früherem Recht eröffneten Möglichkeit einer mehrfachen Berücksichtigung der Kosten für ein Jahr verbleibt (so [X.], [X.], 295, juris Rn. 36 ff.), spräche dies nicht gegen, sondern eher für die vom Beschwerdegericht vertretene Auslegung des § 23 Abs. 2a [X.].

Mit dem Wechsel von einer um zwei Jahre zeitversetzten zu einer sofortigen Berücksichtigungsfähigkeit ist die Frage aufgeworfen worden, wie mit Kosten aus den Jahren zu verfahren ist, die nach dem früheren Recht erst in späteren Jahren berücksichtigungsfähig gewesen wären, nach dem neuen Recht hingegen schon in der Vergangenheit hätten berücksichtigt werden müssen. Dass der Verordnungsgeber hierfür eine Übergangsregelung vorsieht, ist folgerichtig. Gerade weil die Übergangsregelung eine besondere Konstellation betrifft, kann sie jedoch nicht auf Sachverhalte angewendet werden, die diese Besonderheit nicht aufweisen.

dd) Der Umstand, dass in den Abzug nach § 23 Abs. 2a [X.] auch die Betriebskosten einzubeziehen sind, vermag eine abweichende Beurteilung ebenfalls nicht zu rechtfertigen.

Dabei kann dahingestellt bleiben, welches Gewicht den Betriebskosten im Vergleich zu den Kapitalkosten typischerweise zukommt. Die Einbeziehung der Betriebskosten in den Abzug ist jedenfalls schon deshalb folgerichtig, weil der nach dem Ende des [X.] eintretende Übergang von einer sofortigen zu einer zeitversetzten Berücksichtigung auch hinsichtlich dieser Kosten dazu führen kann, dass der [X.]raum, für den sie angesetzt werden können, den tatsächlichen Nutzungszeitraum um drei Jahre übersteigt.

ee) Keine ausschlaggebende Bedeutung kommt ferner dem Umstand zu, dass nach § 4 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 [X.] nicht die Kosten der letzten drei Jahre des [X.], sondern nur die Kosten des [X.], im vorliegenden Zusammenhang also des drittletzten Jahrs des [X.] in die Erlösobergrenze einfließen.

Die in § 6 Abs. 1 [X.] vorgesehene Anknüpfung an das Basisjahr führt zwar dazu, dass die in den beiden nachfolgenden Jahren angefallenen Investitionskosten für die Berechnung nach § 4 Abs. 1 [X.] nicht herangezogen werden. Diese Kosten fließen wirtschaftlich gesehen dennoch in die Erlösobergrenze ein, weil die Kosten des [X.] für jedes einzelne Jahr der [X.] herangezogen werden, für die ersten drei Jahre der [X.] also dreifach berücksichtigt werden. Im vorliegenden Zusammenhang führt dies im Vergleich zu einer an die einzelnen [X.] anknüpfenden Betrachtung sogar zu einem Vorteil für den Netzbetreiber, weil die Kosten einer genehmigten [X.] nach Fertigstellung der Maßnahme von Jahr zu Jahr geringer werden. Die kalkulatorischen Abschreibungen sind zwar für jedes Jahr gleich, weil sie gemäß § 6 Abs. 4 [X.] nach der linearen Abschreibungsmethode vorzunehmen sind. Die auf die [X.] entfallenden Kapitalkosten und die anteilige Gewerbesteuer werden jedoch von Jahr zu Jahr geringer, weil die dafür maßgebliche Berechnungsgrundlage aufgrund der Abschreibungen kleiner wird.

Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht in der von ihm angestellten Beispielsrechnung von jährlich sinkenden Kosten ausgegangen ist. Auf die im Einzelnen angesetzten Beträge kommt es in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht an, weil das Beschwerdegericht die Berechnung nur zur Verdeutlichung des § 23 Abs. 2a [X.] zugrunde liegenden Regelungsprinzips herangezogen und ihr - zu Recht - keinen darüber hinausgehenden Erkenntniswert beigemessen hat.

3. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verstößt § 23 Abs. 2a [X.] mit diesem Inhalt nicht gegen höherrangiges Recht.

Sowohl nach [X.] Recht als auch nach § 21 [X.] müssen die festgelegten Netzentgelte die tatsächlichen Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers widerspiegeln und eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals ermöglichen. Diesen Anforderungen wird § 23 Abs. 2a [X.] gerecht. Die Regelung verhindert lediglich, dass die angesetzten Kosten die tatsächlich entstandenen Kosten übersteigen. Dem stehen weder die von der Rechtsbeschwerde angeführten Vorschriften noch sonstiges höherrangiges Recht entgegen.

III. [X.] beruht auf § 90 Satz 2 [X.], die Festsetzung des [X.] auf § 50 Abs. 1 Satz 1 GKG und § 3 ZPO.