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Vereinbarkeit der Begrenzung der Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer für den Kapitalkostenaufschlag auf eine fiktive Eigenkapitalquote von 40% mit höherrangigem Recht - Kapitalkostenaufschlag II
Kapitalkostenaufschlag II
Die Begrenzung der Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer für den Kapitalkostenaufschlag auf eine fiktive Eigenkapitalquote von 40% ist mit höherrangigem Recht vereinbar.
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des [X.] vom 7. März 2019 wird auf Kosten der Antragstellerin, die auch die notwendigen Auslagen der [X.] zu tragen hat, zurückgewiesen.
A. Die Antragstellerin betreibt ein Gasverteilernetzwerk. Sie beantragte mit Schreiben vom 30. Juni 2017 einen [X.] auf die Erlösobergrenze des Jahres 2018 nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.]. § 10a [X.]. Mit Beschluss vom 23. Oktober 2017 lehnte die [X.] den Antrag ab, soweit die Antragstellerin Kapitalkosten für 2016 und 2017 geltend machte und die Eigenkapitalzinssätze der zweiten (statt der dritten) [X.] anwenden sowie kalkulatorische Gewerbesteuer auch für den 40 % übersteigenden Teil der Eigenkapitalquote ansetzen wollte. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen ([X.], [X.], 292).
Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.
B. Das zulässige Rechtsmittel ist unbegründet.
I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Weder der Wortlaut der § 10a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] noch die [X.] in § 34 [X.] regelten unmittelbar, ob in den [X.] für das [X.] auch Investitionen aus den Jahren zwischen dem Basisjahr (2015) und dem Beginn der dritten [X.] (2018) einbezogen werden könnten. Der jährliche [X.] lege aber nahe, nur die in der jeweiligen Genehmigungsperiode anfallenden Kapitalkosten zu berücksichtigen. Überdies habe der Verordnungsgeber als Stichtag für den Systemwechsel den Beginn der dritten [X.] bestimmt. Ferner führten systematische Erwägungen dazu, Kapitalkosten aus Investitionen der [X.] und 2017 nicht beim [X.] für 2018 zu berücksichtigen. Anders als in § 34 Abs. 4 Satz 2 [X.] fehle in Absatz 6 dieser Vorschrift eine Erstreckung auf offene Kalenderjahre. Eine Finanzierungslücke entstehe nicht. Der Anreizregulierung liege kein investitionsscharfer Finanzierungsansatz zugrunde; sie solle vielmehr die Wirtschaftlichkeit des [X.] sicherstellen. In das für Investitionen der ersten und zweiten [X.] verfügbare Budget flössen daher sämtliche positiven Sockeleffekte einschließlich solcher aus Altanlagen ein, die vor Inkrafttreten der [X.] aktiviert worden seien. Dieses Gesamtbudget stehe auch für Investitionen 2016 und 2017 zur Verfügung. Überdies werde nach § 34 Abs. 5 [X.] die Refinanzierung von Investitionen der ersten beiden [X.] durch das bisherige Instrumentarium gesichert, ergänzt um eine Aussetzung des [X.] für Investitionen der Jahre 2007 bis (im Gassektor) 2015. Auch Sinn und Zweck des [X.] erfordere keine Berücksichtigung der [X.] 2016 und 2017. [X.] führe nicht zu einer strukturellen Verschlechterung der Investitionsbedingungen. Die Anreizregulierung beruhe auf einer Entkoppelung von Kosten und Erlösen; Unschärfen in Form von Unter- und Überdeckungen seien ihr immanent. Umgekehrt führte eine Einbeziehung der Kapitalkosten 2016 und 2017 in den [X.] zu einem strukturellen Vorteil. Soweit der Antragstellerin nach bisherigem Recht ein [X.] oder eine genehmigte [X.] zugestanden hätte, ergäben sich keine Nachteile; die Funktion dieser Instrumente übernehme mit Wirkung ab 2018 der [X.]. Danach fehle bereits die für eine analoge Anwendung des § 10a [X.] erforderliche Regelungslücke.
Der [X.] werde anhand des für die dritte [X.] festgesetzten Eigenkapitalzinssatzes berechnet.
Nicht zu beanstanden sei ferner, dass die [X.] bei der Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer gemäß § 10a Abs. 8 [X.] das eine Eigenkapitalquote von 40 % übersteigende Eigenkapital unberücksichtigt gelassen habe. Der Wortlaut sei eindeutig und entspreche der Annahme eines kalkulatorischen Mischzinssatzes von 40 % Eigenkapital und 60 % Fremdkapital. Die Regelung verstoße nicht gegen höherrangiges Recht (§ 21 Abs. 2 Satz 1 [X.], Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2009/73/[X.] und des Rates über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/[X.] vom 13. Juli 2009 ([X.] [X.], [X.]), im Folgenden: [X.]). Dass im Ergebnis nicht die volle Verzinsung mit dem Eigenkapitalzinssatz erhalten bleibe, sei unschädlich; der Verordnungsgeber könne Regelungen treffen, wonach Eigenkapital von mehr als 40 % kalkulatorisch nur beschränkt wirksam werde. Soweit die Antragstellerin insoweit eine Abweichung von den Regelungen zum Kapitalkostenabzug moniere, sei dies schon deshalb unschädlich, weil es sich um [X.] Recht handele.
II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch aus § 10a [X.] auf Berücksichtigung der 2016 und 2017 entstandenen Kapitalkosten im Rahmen des [X.] für 2018.
a) Betreiber von Gasverteilernetzen können eine Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines genehmigten [X.] nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, § 10a [X.] gemäß § 34 Abs. 6 Satz 1 [X.] erstmals zum 30. Juni 2017 mit Wirkung auf den 1. Januar 2018 (§ 4 Abs. 4 Satz 2 [X.]) beantragen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann dem Wortlaut dieser Vorschriften nichts dafür entnommen werden, in den Jahren 2016 und 2017 entstandene Kapitalkosten in den [X.] für 2018 einzubeziehen.
aa) Der [X.] wird jahresweise genehmigt. Die Anpassung der Erlösobergrenze kann jährlich zum 30. Juni mit Wirkung zum 1. Januar des Folgejahres beantragt werden (§ 4 Abs. 4 Satz 2 [X.]) und die Genehmigung ist auf dieses Folgejahr beschränkt (§ 10a Abs. 1 Satz 3 [X.]). § 34 Abs. 6 Satz 1 [X.] konkretisiert diese Regelungen dahingehend, dass ein Antrag auf [X.] erstmals zum 30. Juni 2017 gestellt werden kann. Dieser Bestimmung käme kein eigenständiger Regelungsgehalt zu, könnte ihr nicht die materielle Wirkung entnommen werden, dass erstmals Kapitalkosten des Jahres 2018 geltend gemacht werden können. Denn da die Vorschriften zum [X.] ohnehin erst mit Wirkung zum 17. September 2016 in die [X.] eingefügt worden sind, folgt bereits aus § 4 Abs. 4 Satz 2 [X.], dass die Antragstellung erstmals zum 30. Juni 2017 möglich war.
bb) Abweichendes ergibt sich nicht aus § 10a Abs. 2 Satz 1 [X.]. Diese Vorschrift regelt, welche [X.] bei der Berechnung des [X.] berücksichtigt werden, bestimmt aber nicht, für welche Kapitalkosten der [X.] in zeitlicher Hinsicht gewährt werden kann.
Nach § 10a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] werden bei der Berechnung des [X.] die betriebsnotwendigen [X.] berücksichtigt, deren Aktivierung ab dem 1. Januar des Jahres, das auf das Basisjahr der anzupassenden Erlösobergrenze (hier 2015) folgt, stattgefunden hat. Die Regelung erschöpft sich darin anzuordnen, dass die Kapitalkosten für sämtliche Investitionen, die in den Jahren nach dem maßgeblichen Basisjahr erfolgten und deshalb keinen Eingang in die Erlösobergrenze der jeweiligen [X.] fanden (vgl. § 6 Abs. 1 [X.]), sachlich in den jährlichen [X.] einbezogen werden, soweit sie zeitlich in dem jeweiligen Jahr entstehen. Dies gilt gleichermaßen für Investitionen im [X.]raum zwischen Basisjahr und Beginn der [X.] wie für Investitionen während einer laufenden [X.].
So werden beim [X.] für 2018 die in diesem Jahr anfallenden Kapitalkosten für 2016 und 2017 aktivierte (§ 10a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]) sowie für 2018 geplante (§ 10a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.]) Investitionen angesetzt, und beim [X.] für 2019 entsprechend die Kapitalkosten für Investitionen in [X.], die 2016 bis 2018 aktiviert wurden oder deren Aktivierung 2019 erwartet wird. Danach lässt sich der Norm aber nicht entnehmen, dass schon in vergangenen Jahren entstandene Kapitalkosten noch rückwirkend angesetzt werden können.
cc) Dieses Verständnis ergibt sich auch aus § 10a Abs. 3 bis 8 [X.], die eine jahresscharfe Berechnung vorgeben. [X.] sind gemäß § 10a Abs. 3 [X.] die kalkulatorischen Abschreibungen auf betriebsnotwendiges Anlagevermögen nach § 6 Abs. 4 [X.]. Diese Abschreibungen erfolgen linear und sind - wie § 6 Abs. 5 Satz 1 [X.] zeigt - jährlich vorzunehmen. Die kalkulatorische Verzinsung nach § 10a Abs. 4 und 5 [X.] errechnet sich aus den aus [X.] und Jahresendbestand gemittelten (§ 7 Abs. 1 Satz 4 [X.]) und damit jährlichen Restwerten des Anlagevermögens. Ebenso erfolgt der Kapitalkostenabzug als Kehrseite des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] jahresscharf.
b) Sinn und Zweck der Regelungen sprechen ebenfalls dafür, den [X.] nicht auf Investitionskosten der zweiten [X.] anzuwenden.
aa) Mit der Neuregelung sollte zukünftig der [X.]verzug für die kostenscharfe Refinanzierung von Investitionen in [X.] beseitigt werden (vgl. Entwurf der Bundesregierung für die Zweite Verordnung zur Änderung der [X.], [X.]. 296/16, [X.] f.). Dabei war mit "zukünftig" der [X.]punkt des vorgesehenen Systemwechsels, also der Beginn der dritten [X.], gemeint. Der bisherige [X.] bei der Finanzierung von Investitionen sollte durch das neue System eines jährlichen [X.] abgelöst werden ([X.]. 296/16, [X.], 23). Der [X.] (§ 10 [X.]) und die Regelungen für (neue) genehmigte [X.]n (§ 23 [X.]) sind auf [X.] dementsprechend erst ab der dritten [X.] nicht mehr anwendbar (§ 34 Abs. 7 Satz 1 [X.]). Dies spricht gegen die Annahme, mit der Verordnung sei eine Anwendung der Neuregelung des [X.] schon auf in der zweiten [X.] entstandenen Aufwand für Investitionen beabsichtigt.
bb) Die Neuregelung geht vielmehr davon aus, dass die Refinanzierung der Investitionen aus der zweiten [X.] grundsätzlich über die Erlösobergrenzenbudgets und deren Anpassungen in den ersten beiden [X.] sowie die künftige Anerkennung der Kapitalkosten gesichert ist. Einer Nachholung von Abschreibungen und Verzinsung aus früheren Jahren bedarf es im System des [X.] nicht.
Die Kapitalkosten für Investitionen in [X.], die während einer laufenden [X.] nach einem Basisjahr erfolgen, fließen auf Antrag durch Anpassung der Erlösobergrenze in diese jeweils laufende [X.] ein. So können die Netzbetreiber für Investitionen in den Jahren 2020 (dem Basisjahr für die vierte [X.]) bis 2022 nach § 10a [X.] einen [X.] während der dann noch laufenden dritten [X.] beantragen. Dem steht nicht entgegen, dass 2020 selbst ein Basisjahr ist, denn "Basisjahr der anzupassenden Erlösobergrenze" (§ 10a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]) ist während der dritten [X.] - und damit auch für die Jahre 2020 bis 2022 - das Jahr 2015. Investitionen aus 2021 und 2022 werden darüber hinaus mit ihren ab 2023 erwarteten Kapitalkosten beim [X.] während der vierten [X.] berücksichtigt, da sie für das Ausgangsniveau des [X.] dieser [X.] unberücksichtigt geblieben sind.
Ein Ansatz in Vorjahren entstandener Kapitalkosten (erst) in späteren Jahren würde demgegenüber zu einer Verzerrung bei der zeitlichen Zuordnung von Kapitalkosten führen. Dies stünde in Widerspruch zur Absicht des Verordnungsgebers, jährlich eine Refinanzierung ohne [X.]verzug zu ermöglichen ([X.]. 296/16, [X.]; vgl. für den Kapitalkostenabzug § 6 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.]). Zudem liefe die Antragsfrist nach § 4 Abs. 4 Satz 2 [X.] weitgehend leer, könnten Kapitalkosten aus Vorjahren in Folgejahren angesetzt werden.
Um den Systemübergang zu erleichtern, ist der Kapitalkostenabzug für Investitionen aus den Jahren 2007 bis (im Gassektor) 2015 während der dritten [X.] durch § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] ausgesetzt worden ([X.]. 296/16, [X.]). Danach sollen Investitionen von [X.]n aus der zweiten [X.] dem alten Regulierungssystem unterfallen. Eine Differenzierung zwischen Investitionen bis zum Basisjahr der dritten [X.] und solchen aus der [X.] nach dem Basisjahr (aber vor Beginn der dritten [X.]) wurde nicht vorgenommen.
cc) Die unbestimmte zeitliche Angabe, "zukünftig" könnten Investitionen ohne [X.]verzug kostenscharf refinanziert werden ([X.]. 296/16, [X.] f.), präzisiert die Verordnung dahingehend, dass bereits Investitionen der [X.] in den Jahren 2016 und 2017 für die Bemessungsgrundlage des [X.] berücksichtigt werden. Hätte die bis zum Inkrafttreten der Neuregelung bestehende Rechtslage fortgegolten, hätten die Kosten für 2016 und 2017 aktivierte [X.], soweit sie nicht beim [X.] oder als genehmigte [X.] berücksichtigt werden konnten, hingegen weder 2016 noch 2017 oder während der Dauer der dritten [X.] (2018 bis 2022) angesetzt werden können, da diese Investitionen nicht in die Bemessungsgrundlage des [X.] für die dritte [X.] (2015) einfließen konnten. Eine Berücksichtigung wäre erst mit Beginn der vierten [X.] (2023 bis 2027) möglich gewesen. Durch die Neuregelung werden die Kapitalkosten für 2016 und 2017 aktivierte [X.] jedoch bereits ab 2018 mit den in diesem Jahr entstehenden Kosten berücksichtigt. Soweit nach bisherigem Recht die Gewährung eines [X.]s in Betracht gekommen wäre, übernimmt der [X.] dessen Funktion in der dritten [X.].
dd) Nach Sinn und Zweck der Neuregelung ist es auch nicht deshalb geboten, den [X.] auf während der zweiten [X.] in den Jahren 2016 und 2017 entstandene Investitionskosten anzuwenden, weil für in diesen Jahren aktivierte [X.] ab der vierten [X.] keine positiven Sockeleffekte mehr entstehen können. Das bisherige Finanzierungssystem der [X.] sah keine anlagenscharfe Erstattung von Kapitalkosten vor, so dass positive Sockeleffekte nach der Umstellung auf das System des [X.], mit dem eine investitionsscharfe Kostenerstattung beabsichtigt war, nicht beizubehalten waren.
(1) Nach altem Recht entstand für den Netzbetreiber zwar bei jeder Investition zunächst ein negativer Sockeleffekt, weil bis zu ihrer Berücksichtigung in der Erlösobergrenze ein [X.]verzug eintrat, der bei in einem Basisjahr aktivierten Wirtschaftsgütern zwei Jahre (nämlich bis zum Beginn der folgenden [X.]), im Extremfall - wie unter Rn. 22 beschrieben - aber bis zu sieben Jahre betrug. Erst in der Folgezeit kam dem Netzbetreiber insoweit der positive Sockeleffekt zugute. Dieser entstand generell zum einen dadurch, dass für die kalkulatorische Verzinsung (und die kalkulatorische Gewerbesteuer) während der gesamten Dauer einer [X.] die Restwerte im Basisjahr maßgeblich waren, obwohl tatsächlich eine Abschmelzung der Restwerte eintrat. Zum anderen blieb der Ansatz der kalkulatorischen Abschreibung eines Wirtschaftsgutes (nebst Verzinsung) selbst dann für die gesamte Dauer der [X.] erhalten, wenn die tatsächliche Nutzungsdauer dieses Wirtschaftsgutes vor Ablauf der [X.] endete ("goldenes Ende"). Die Rechtsbeschwerde will daraus ableiten, dass jedes Investitionsgut beide Phasen durchlaufen müsse, denn ein Abschneiden der positiven Sockeleffekte führe zu einer rechtswidrigen Finanzierungslücke.
(2) Der Verordnungsgeber hat bei Einführung der Anreizregulierung den Netzbetreibern aber auch außerhalb des Instruments des [X.]s (§ 10 [X.]) und der [X.] oder der genehmigten [X.] (§ 23 [X.]) ein Budget zur Finanzierung laufender Investitionen zur Verfügung gestellt. Dieses Budget ergab sich insbesondere daraus, dass bei Einführung der Anreizregulierung bereits bestehende Altanlagen in die Erlösobergrenze eingestellt wurden. Die Altanlagen generierten mit Beginn der Anreizregulierung die beschriebenen positiven Sockeleffekte, denen keine vergleichbaren negativen Effekte vorausgegangen waren. Das sich hieraus ergebende Budget ebenso wie Finanzmittel aus dem bis zum 31. Dezember 2013 (vgl. § 34 Abs. 4 [X.] in der bis zum 16. September 2016 geltenden Fassung) gewährten, pauschalierten [X.] nach § 25 [X.] standen für eine Finanzierung laufender Investitionen zur Verfügung. Aufgrund der anderweitigen Finanzierung der Investitionen in der ersten und zweiten [X.] bestand danach grundsätzlich keine Notwendigkeit, nach einem Systemwechsel positive Sockeleffekte zu ermöglichen oder zu erhalten. Andernfalls wäre den [X.]n - im Widerspruch zu der gesetzlichen Vorgabe einer kostenorientierten Entgeltbildung - über einen [X.]raum von bis zu sieben Jahren die Vorfinanzierung von Investitionen aufgebürdet worden, zu denen sie gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] rechtlich verpflichtet sein konnten.
(3) Ein System, das keine positiven Sockeleffekte ermöglicht oder erhält, verstößt nicht gegen das Gebot der Kostenorientierung in § 21a Abs. 4 Satz 5 [X.] [X.]. § 21 Abs. 2 [X.] oder das unionsrechtliche Gebot zur Erhaltung der Lebensfähigkeit der Netze in Art. 41 Abs. 6 Buchst. a der [X.]. Es stellt auch keinen rechtlich relevanten Eingriff in geschützte Investitionen oder Renditeerwartungen dar, solange gewährleistet ist, dass die Netzbetreiber - bei einer typisierenden Gesamtbetrachtung - ihre Kosten refinanzieren können und das eingesetzte Kapital angemessen verzinst wird ([X.], Beschluss vom 14. Juli 2015 - [X.] 6/14, [X.], 463 Rn. 37 - [X.] Gastransport GmbH). Weitergehende Anforderungen lassen sich dem höherrangigen Recht nicht entnehmen. Demgegenüber steht die Sichtweise, der Verordnungsgeber hätte den Netzbetreibern die positiven Sockel sämtlicher Altanlagen überlassen, in Widerspruch zum Regulierungsziel einer preisgünstigen Versorgung der Allgemeinheit mit Energie (§ 1 Abs. 1 [X.]). Irrelevant ist dabei, ob ein Netzbetreiber das ihm durch die Erlösobergrenze bewilligte Budget tatsächlich für Investitionen eingesetzt hat.
(4) Der Verordnungsgeber hat, gestützt auf den Evaluierungsbericht der [X.] nach § 33 [X.] vom 21. Januar 2015 (S.156 ff., insb. [X.], 165 und [X.]70 f. und [X.]), der Neuregelung dementsprechend die Annahme zugrunde gelegt, die Refinanzierung der Investitionen während der ersten beiden [X.] sei durch die dortigen Finanzierungsinstrumente auskömmlich gewesen ([X.]. 296/16, 20 f. und 49; vgl. auch Sondergutachten der [X.]: Energie 2017: Gezielt vorgehen, Stückwerk vermeiden, BT-Drucks. 18/13680, [X.]. 394 ff.). Er hat bei dieser Einschätzung nicht zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestitionen unterschieden und konnte sich auch insoweit auf die [X.] stützen, als diese im Bereich der Erweiterungsinvestitionen zwar Verbesserungsmöglichkeiten gesehen, aber auch dort keinen dringenden umfassenden Handlungsbedarf erkannt hat (vgl. Evaluierungsbericht nach § 33 [X.], [X.]). Die Notwendigkeit eines Systemwechsels hat der Verordnungsgeber mit einem erhöhten Investitionsbedarf im Zusammenhang mit der Energiewende begründet ([X.]. 296/16, [X.], 20), der mit den bisherigen [X.] nicht mehr hinreichend gedeckt erschien; hinzu trat das Bestreben, die nur pauschal wirkenden Budgets aus der Erlösobergrenze und dem [X.], die folglich zu Über- und Unterdeckungen führten, auf ein kostenscharf wirkendes System umzustellen ([X.]. 296/16, [X.]).
Waren Investitionen der zweiten [X.] ausreichend finanziert, besteht keine Veranlassung, Investitionsaufwand von 2016 und 2017 in die Neuregelung einzubeziehen. Soweit gegen die Neuregelung eingewandt wird, der Verordnungsgeber habe verkannt, dass die bisherige Budgetfinanzierung entgegen seiner Annahme jedenfalls für Investitionen aus 2016 und 2017 unzulänglich war, was eine Einbeziehung der Kapitalkosten aus diesen Jahren in den [X.] 2018 erforderlich mache, könnte dies allenfalls eine analoge Anwendung der Regelungen zum [X.] begründen (dazu unter 2.1.).
c) Systematische Erwägungen legen gleichfalls nicht nahe, den [X.] für Investitionskosten der zweiten [X.] zu gewähren. Würde man die Neuregelung auf Kapitalkosten 2016 und 2017 anwenden, ergäben sich - wenn auch geringfügige - Überschneidungen mit dem [X.], etwa für das [X.], sofern eine Änderung der maßgeblichen Parameter in der ersten Jahreshälfte 2016 eingetreten wäre (§ 10 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.]. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 [X.]), oder mit genehmigten [X.]n, die im ersten Quartal 2016 für 2017 beantragt wurden (§ 23 Abs. 6 [X.]. Abs. 3 Satz 1 [X.]). Ein solches Nebeneinander widerspricht dem Ziel eines klaren Systemwechsels und wird für die dritte [X.] nicht nur durch § 34 Abs. 6 [X.], sondern auch durch die weiteren Übergangsbestimmungen verhindert (Auslaufen des [X.]s; Regelungen zur beschränkten Fortgeltung genehmigter [X.]n nur für die dritte [X.], § 34 Abs. 7 und Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.]).
2. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 10a [X.] auf Kapitalkosten aus den Jahren 2016 und 2017 kommt nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke.
a) Der Verordnungsgeber hat sich zwar im Rahmen der Neuregelung nicht ausdrücklich mit Investitionen nach dem relevanten Basisjahr, aber vor Beginn der dritten [X.] beschäftigt. Er ging aber davon aus, die Refinanzierung der Investitionen der ersten und der Ende 2017 endenden zweiten [X.] sei mit den dort gewährten [X.] typischerweise gewährleistet ([X.]. 296/16, [X.] f. und 49). Dies zeigt, dass er eine Nachholung in 2016 und 2017 angefallener Investitionskosten im [X.] 2018 bewusst abgelehnt hat.
b) Eine analoge Anwendung kann ferner nicht damit begründet werden, der Verordnungsgeber habe verkannt, dass die bisherige Finanzierung über Budgets auch bei Berücksichtigung der Sockel aus Altanlagen unzulänglich gewesen sei, weshalb die Gewährung und Beibehaltung positiver Sockeleffekte auch über die dritte [X.] hinaus erforderlich sei. Soweit dafür auf die Begründung des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats für eine Verlängerung der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] auf die vierte [X.] ([X.]. 296/1/16, [X.]2 f.) Bezug genommen wird, betrifft die Äußerung des [X.] schon nicht den [X.], sondern allein den Kapitalkostenabzug. Zudem konnte sich der Wirtschaftsausschuss mit seiner Forderung nicht durchsetzen. Der Bundesrat hat die Bundesregierung lediglich gebeten zu prüfen, ob die vorgesehene, auf die dritte [X.] beschränkte Regelung ausreichend sei, eine vollständige Refinanzierung effizienter Investitionen zu gewährleisten, oder ob sie auf die vierte [X.] auszudehnen sei ([X.]. 296/16 (Beschluss), [X.]8). Damit sollte die Behauptung der Netzbetreiber überprüft werden, eine Refinanzierung von Investitionen der Jahre 2007 bis 2016, dem relevanten Basisjahr im Strombereich, sei nicht gewährleistet. Diese Behauptung, die in Widerspruch zur Verordnungsbegründung steht, macht sich der Bundesrat in seiner Prüfbitte nicht zu eigen. Auch das zeigt, dass von einer planwidrigen Regelungslücke keine Rede sein kann. Vielmehr hat der Verordnungsgeber insoweit bewusst - und vorbehaltlich einer späteren Überprüfung - von einer Regelung abgesehen.
3. Zu Recht hat das Beschwerdegericht beim [X.] für das [X.] den für die dritte [X.] festgesetzten Eigenkapitalzinssatz angewandt.
a) Die Rechtsbeschwerde meint, nach dem eindeutigen Wortlaut des § 10a Abs. 7 Satz 2 [X.] in der bis zum 21. März 2019 geltenden Fassung (im Folgenden: § 10a Abs. 7 Satz 2 [X.] aF) seien die nach § 7 Abs. 6 [X.] im Basisjahr geltenden kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze für Neuanlagen anzusetzen, so dass der im maßgeblichen Basisjahr 2015 geltende (höhere) Zinssatz der zweiten [X.] zur Anwendung komme.
b) Dies trifft nicht zu.
aa) Gemäß § 10a Abs. 7 Satz 2 [X.] aF haben Betreiber eines Gasverteilernetzes für den kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatz die nach § 7 Abs. 6 [X.] im Basisjahr geltenden kalkulatorischen Eigenkapitalzinssätze von Neuanlagen anzusetzen. Zwar "gilt" in einem bestimmten Basisjahr selbst immer der Eigenkapitalzinssatz der [X.], zu der es zählt. Der nach § 7 Abs. 6 [X.] geltende, ebenso von der Norm in Bezug genommene Eigenkapitalzinssatz ist aber der jeweils von der Regulierungsbehörde vor Beginn einer [X.] für deren Dauer festgelegte Eigenkapitalzinssatz. Bei dem begehrten [X.] für das [X.] ist dies der für die dritte [X.] festgesetzte Eigenkapitalzinssatz. Damit ist nach dem Wortlaut des § 10a Abs. 7 Satz 2 [X.] aF der in Bezug genommene Eigenkapitalzinssatz nicht eindeutig. Im vorliegenden Fall könnte damit entweder der im Basisjahr der dritten [X.] geltende Eigenkapitalzinssatz der zweiten [X.] gemeint sein oder der nach § 7 Abs. 6 [X.] für die Dauer der dritten [X.] festgesetzte Eigenkapitalzinssatz.
bb) In der Systematik der Anreizregulierung zeichnet der [X.] gemäß § 10a [X.] jährliche Steigerungen der Kapitalkosten nach, die sich als Erhöhung der für die [X.] bewilligten Erlösobergrenze auswirken, während der [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] die Erlösobergrenze wegen verringerter Kapitalkosten senkt. Es wäre sachlich nicht zu begründen, würden für diese funktionell verbundenen Instrumente unterschiedliche Eigenkapitalzinssätze gelten. Sowohl für die Bestimmung der Erlösobergrenze einer [X.] als auch für den während ihrer Geltung erfolgenden [X.] gilt aber zweifelsfrei der Eigenkapitalzinssatz, der für diese [X.] festgesetzt wurde.
Für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze einer [X.] verweist § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung und damit auf § 7 [X.]. Nach § 7 Abs. 6 Satz 1 und 2 [X.] legt die Regulierungsbehörde die Eigenkapitalzinssätze vor Beginn der [X.] für deren Dauer fest. Damit trifft § 7 Abs. 6 [X.] für die anzuwendenden Zinssätze eine Sonderregelung, die der allgemeinen, auf Daten des [X.] abstellenden Vorschrift in § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorgeht. Folglich ist in der dritten [X.] zur Bestimmung der Erlösobergrenzen der Eigenkapitalzinssatz der dritten [X.] auf die im Basisjahr erhobenen Werte des Anlagevermögens anzuwenden.
Für den [X.] gilt nichts anderes. Bei der Ermittlung des [X.] ist gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.] die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen. Diese bestimmt sich nach § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.]. Anlage 2a Abs. 3 [X.] auf Grundlage des Bestands der betriebsnotwendigen [X.] des [X.] nach § 6 Abs. 1 und 2 [X.] in einem bestimmten Jahr der jeweiligen [X.]. Nach Anlage 2a Abs. 4 Nr. 9 [X.] ist der Eigenkapitalzinssatz des [X.] im Basisjahr anzuwenden. Dies ist, wie soeben unter Rn. 38 gezeigt, vorliegend der Zinssatz der dritten [X.].
cc) Auch Sinn und Zweck der Vorschrift zwingen zu dieser Auslegung, da die Auslegung der Rechtsbeschwerde zu sachwidrigen Ergebnissen führen würde. Investitionen aus der zweiten [X.], die bereits Eingang in das Ausgangsniveau für die folgende Periode gefunden haben (also Investitionen, die bis 2015 aktiviert worden sind), würden als Eigenkapital während der dritten [X.] mit den Zinssätzen der dritten [X.] verzinst, zeitlich spätere Investitionen der zweiten [X.] und solche, die erst im Laufe der dritten [X.] vorgenommen werden, würden dagegen nach den Regelungen des [X.] noch mit den günstigeren Zinssätzen der zweiten [X.] verzinst. Ein sachlicher Grund dafür ist nicht erkennbar.
dd) Diesen Befund bestätigt schließlich die seit 22. März 2019 geltende Neufassung des § 10a Abs. 7 Satz 2 und 3 [X.], durch die die Wörter "im Basisjahr" durch die Wörter "der jeweiligen [X.]" ersetzt worden sind. Damit war lediglich eine redaktionelle Klarstellung bezweckt (vgl. Verordnungsentwurf der Bundesregierung zur Berechnung der Offshore-Netzumlage und zu Anpassungen im Regulierungsrecht, [X.]. 13/19, S. 21).
4. Zu Recht hat die [X.] für den kalkulatorischen Ansatz der Gewerbesteuer nach § 10a Abs. 8 Satz 1 [X.] nur das Produkt aus der mit 40 % gewichteten Verzinsungsbasis mit dem Eigenkapitalzinssatz berücksichtigt. Die Rechtsbeschwerde räumt ein, dass sich diese Handhabung aus § 10a Abs. 8 Satz 1 [X.] ergibt. Sie sieht in der Regelung der Verordnung jedoch einen Verstoß gegen höherrangiges Recht, da der Netzbetreiber einen Anspruch auf eine auskömmliche Verzinsung auch jenseits einer Eigenkapitalquote von 40 % habe und die gegenteilige Regelung somit in Widerspruch mit § 21a Abs. 4 Satz 5 [X.]. § 21 Abs. 2 [X.] stehe. Dies trifft nicht zu.
a) Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass der Verordnungsgeber berechtigt ist, bei seinen Regelungen zu berücksichtigen, dass eine Eigenkapitalquote von mehr als 40 % nicht schützenswert ist, weil sie bei Betreibern von Strom- und Gasnetzen Indiz für einen unzureichenden Wettbewerb ist ([X.], Beschlüsse vom 14. August 2008 - [X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn. 39 ff., insb. 41 - [X.]; [X.]/[X.] 2701 Rn. 15 - [X.]; vom 18. Februar 2014 - [X.] 71/12, [X.] 2014, 317 Rn. 24 - [X.]I; vom 8. Oktober 2019 - [X.] 58/18, juris Rn. 35 - Normativer Regulierungsrahmen). Der Verordnungsgeber war daher nicht gehindert, auch im Rahmen des [X.] die Quote des berücksichtigungsfähigen Eigenkapitals auf 40 % zu begrenzen. Folglich durfte er für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ebenfalls eine Eigenkapitalquote von 40 % zugrunde legen.
b) Die Regelung führt nicht dazu, dass Netzbetreiber, die über eine höhere Eigenkapitalquote verfügen, insoweit im Rahmen des [X.] keine Verzinsung erhalten. Für das über 40 % hinausgehende Eigenkapital bestimmt sich der Zinssatz vielmehr gemäß § 7 Abs. 7 [X.] (§ 10a Abs. 7 Satz 3 [X.]). Allerdings ist der effektiv erzielbare Zinssatz deshalb geschmälert, weil der Gewerbeertrag aus Eigenkapital insgesamt, also auch soweit dieses eine Quote von 40 % übersteigt, zwar der Gewerbesteuer unterliegt, für den übersteigenden, als Fremdkapital behandelten Betrag aber keine (kalkulatorische) Gewerbesteuer angesetzt wird. Der Verordnungsgeber war indes nicht verpflichtet, eine höhere Gewerbesteuerbelastung zu berücksichtigen. Er hat zur Berechnung des [X.] bewusst ein pauschales System gewählt, das sich von den spezifischen Umständen des betroffenen [X.]s löst. Dadurch wird eine unternehmensspezifische Kostenprüfung vermieden und eine einheitliche Verzinsung aller Investitionen während des Laufs einer [X.] gewährt ([X.]. 296/16, [X.]), ohne individuelle Effizienzvorgaben nach § 16 [X.] zu berücksichtigen. Die Anwendung eines solchen pauschalen Systems begegnet keinen rechtlichen Bedenken, zumal der Verordnungsgeber zugunsten der [X.] die höchste noch anerkennenswerte Eigenkapitalquote unterstellt. In diesem System ist es folgerichtig, hinsichtlich der [X.] keine (kalkulatorische) Gewerbesteuer anzusetzen. Erreichen in einem solchen Fall Netzbetreiber, die einen höheren Eigenkapitalanteil aufweisen, nicht die volle Verzinsung, ist dies Ausfluss des unbedenklichen, pauschalierenden kalkulatorischen Systems (vgl. [X.], [X.]/[X.] 2395 Rn. 72, 75 - [X.]; vom 14. August 2008 - [X.] 36/07, [X.], 337 Rn. 83, 86 - [X.]; vom 10. November 2015 - [X.] 26/14, [X.], 70 Rn. 44, 46 - [X.]; vom 25. April 2017 - [X.] 57/15, [X.], 340 Rn. 60 - [X.] Verteilungsnetzgesellschaft mbH).
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 [X.], die Festsetzung des [X.] auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.
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Schoppmeyer |
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Linder |
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Meta
05.05.2020
Bundesgerichtshof Kartellsenat
Beschluss
Sachgebiet: False
vorgehend OLG Düsseldorf, 7. März 2019, Az: VI-3 Kart 121/17 (V), Beschluss
§ 10a Abs 1 S 1 ARegV, § 10a Abs 1 S 3 ARegV, § 10a Abs 2 S 1 Nr 1 ARegV
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.05.2020, Az. EnVR 26/19 (REWIS RS 2020, 992)
Papierfundstellen: REWIS RS 2020, 992
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
EnVR 59/19 (Bundesgerichtshof)
Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze - Kapitalkostenaufschlag I
3 Kart 121/17 (V) (Oberlandesgericht Düsseldorf)
3 Kart 166/17 (Oberlandesgericht Düsseldorf)
3 Kart 165/17 (V) (Oberlandesgericht Düsseldorf)
VI-5 Kart 49/18 (V) (Oberlandesgericht Düsseldorf)
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