Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.09.2012, Az. 4 AZR 5/11

Die Parteien streiten über [X.] des Klägers nach dem zwischen dem [X.] ([X.]) und der [X.] ([X.]) am 29. November 2007 geschlossenen Tarifvertrag über Mindestlöhne für die Branche Briefdienstleistungen (TV Mindestlohn Briefdienstleistungen).

Der Kläger ist bei der Beklagten als Postzusteller beschäftigt. Die Beklagte bietet [X.] an und besitzt eine Lizenz der Bundesnetzagentur zur gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen. Sie ist nicht Mitglied des Arbeitgeberverbands Postdienste.

Am 11. September 2007 beantragten der [X.] und die Gewerkschaft [X.] beim [X.] die Allgemeinverbindlicherklärung eines an diesem Tag geschlossenen Tarifvertrages zur Regelung der Mindestlöhne in der Branche Postdienste. Das [X.] leitete ein Verfahren zum Erlass einer Rechtsverordnung nach § 1 Abs. 3a des Gesetzes über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen - Arbeitnehmer-Entsendegesetz (zuletzt in der Fassung vom 21. Dezember 2007, mit der die Branche der Briefdienstleistungen mit denjenigen Betrieben oder selbständigen [X.] in das Gesetz aufgenommen wurde, in denen überwiegend gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördert werden; im Folgenden [X.]) ein. Im [X.] vom 8. November 2007 wurden der Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages für die Branche Postdienste und der Entwurf einer Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für Briefdienstleistungen - verbunden mit einer Stellungnahmefrist - bekannt gemacht. Der zugrundeliegende Tarifvertrag vom 11. September 2007 wurde dann von den Tarifvertragsparteien am 29. November 2007 unter Ausschluss der Nachwirkung aufgehoben. Sie schlossen am selben Tag den hier streitgegenständlichen TV Mindestlohn Briefdienstleistungen und beantragten beim [X.] seine Allgemeinverbindlicherklärung. Den daraufhin angepassten Verordnungsentwurf leitete das [X.] nur denjenigen mit Gelegenheit zur Stellungnahme zu, die sich bereits auf die Bekanntmachung vom 8. November 2007 geäußert hatten. Eine neue Bekanntmachung erfolgte nicht. Am 28. Dezember 2007 wurde die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen ([X.], [X.] vom 29. Dezember 2007 Nr. 242 S. 8410) erlassen, in der die wesentlichen Rechtsnormen des [X.], ua. die [X.] für Briefzusteller in den alten Bundesländern in Höhe von 9,80 Euro pro Stunde, für alle nicht an ihn gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in seinem Geltungsbereich für verbindlich erklärt wurde.

Für 139,09 erbrachte Arbeitsstunden im Januar 2008 zahlte die Beklagte dem Kläger pro Stunde 7,50 Euro brutto.

Mit seiner Klage macht der Kläger die zu dem von ihm begehrten [X.] von 9,80 Euro bestehende - zwischen den Parteien in der Höhe unstreitige - Differenz für den Monat Januar 2008 geltend. Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe nach dem [X.] iVm. der [X.] der höhere Stundenlohn zu. Die [X.] sei unabhängig davon, ob bei ihrem Erlass Verfahrensfehler aufgetreten seien, nicht nichtig und bis zu ihrem Außerkrafttreten am 30. April 2010 mangels Aufhebung durch den Verordnungsgeber anzuwenden. Das Verfahren zum Erlass der [X.] weise auch keine Verfahrensmängel auf. Selbst wenn ein Verstoß gegen die [X.] des § 1 Abs. 3a Satz 2 [X.] aF gegeben sei, führe dies nicht zu einer Nichtigkeit der Rechtsverordnung, da es sich nicht um einen evidenten Verfahrensfehler handele. Die Verordnung sei auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen und dies ua. darauf gestützt, dass das nach § 1 Abs. 3a Satz 2 [X.] aF vorgeschriebene Verfahren wegen fehlender Anhörung der unter den Geltungsbereich der [X.] fallenden Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht eingehalten worden sei, was zur Nichtigkeit der Rechtsverordnung führe.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat auf die Berufung der Beklagten die Klage zu Recht abgewiesen.

I. Die Klage ist unbegründet, der geforderte Differenzbetrag steht dem Kläger nicht zu. Für den Monat Januar 2008 besteht kein Anspruch auf einen Stundenlohn in Höhe von 9,80 Euro brutto nach § 3 Abs. 2 Buchst. [X.]. Auch wenn das Arbeitsverhältnis der Parteien vom Geltungsbereich des [X.] erfasst wurde, was zwischen den Parteien unstreitig ist, mangelt es zu dessen Geltung an der erforderlichen Tarifgebundenheit der Beklagten.

1. Der [X.] gilt für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.]). Die Beklagte ist nicht Mitglied im Arbeitgeberverband Postdienste.

2. Er gilt im Streitzeitraum auch nicht gemäß § 5 Abs. 4 [X.], da er nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden ist.

3. Der [X.] gilt im Streitzeitraum auch nicht iVm. der [X.] für das Arbeitsverhältnis der Parteien. Die [X.] ist wegen Verletzung der gemäß § 1 Abs. 3a Satz 2 [X.] aF vorgegebenen Beteiligungsrechte unwirksam.

a) Dabei geht der Kläger zu Recht davon aus, dass es auf das Urteil des [X.] vom 28. Januar 2010 (- 8 [X.] 19.09 - BVerwGE 136, 54 = EzA [X.] § 1 Nr. 13) nicht entscheidend ankommt. Das [X.] hat in seinem Urteil zwar die [X.] als unwirksam angesehen. Diese Auffassung war jedoch lediglich ein Begründungselement bei der Entscheidung über den Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, nämlich über das Feststellungsbegehren, dass die dortigen Kläger durch die [X.] in ihren Rechten verletzt seien. Eine dazu ergangene Entscheidung entfaltet keine Rechtskraftwirkung über die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger hinaus. Sie bindet auch nicht die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit (vgl. zur Bindungswirkung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bereits [X.] 26. Oktober 2009 - 3 [X.] ZPO § 148 Nr. 9 = EzA ZPO 2002 § 148 Nr. 1).

b) Die [X.], deren Wirksamkeit als Vorfrage in jedem arbeitsgerichtlichen Verfahren, in dem es entscheidungserheblich darauf ankommt, zu prüfen ist, ist unwirksam. Das [X.] leidet an einem wesentlichen Verfahrensfehler. Dies hat der Fünfte Senat des [X.] bereits mit Urteil vom 18. April 2012 (- 5 [X.] - [X.] 2002 § 138 Nr. 6) entschieden. Dem schließt sich der Vierte Senat an.

aa) § 1 Abs. 3a Satz 2 [X.] aF sah vor, dass das [X.] vor Erlass der Rechtsverordnung den in den Geltungsbereich der Rechtsverordnung fallenden Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie den Parteien des Tarifvertrages Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben hatte. Dieses Recht zur Stellungnahme soll ausweislich der Gesetzesbegründung gewährleisten, dass der Verordnungsgeber die Interessen aller Betroffenen in das [X.] einbezieht und in dem späteren [X.] widerstreitende Interessen gewichtet und wertet (vgl. Begründung der Beschlussempfehlung des [X.] und [X.]. 14/151 S. 33). Dafür spricht auch die Gesetzessystematik. Mit § 1 Abs. 3a [X.] aF sollte das bis dahin für eine Ausweitung der Geltung eines Tarifvertrages allein zur Verfügung stehende Instrument der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 [X.] um die Möglichkeit der Tariferstreckung kraft Rechtsverordnung ergänzt werden. Da die Voraussetzungen einer Allgemeinverbindlicherklärung mit den Erfordernissen des Einvernehmens mit einem aus jeweils drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bestehenden Ausschuss, der Repräsentativität (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]) und des öffentlichen Interesses (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]) weitaus höhere Anforderungen stellen als das Verfahren nach § 1 Abs. 3a [X.] aF, kommt dem Recht zur Stellungnahme nach § 1 Abs. 3a Satz 2 [X.] aF als Ausgleich ein besonderes Gewicht zu ([X.] 18. April 2012 - 5 [X.] - Rn. 24 [X.], [X.] 2002 § 138 Nr. 6).

Die danach erforderliche Möglichkeit zur Stellungnahme zu dem - die Änderung im Geltungsbereich des [X.] vom 29. November 2007 gegenüber dem vom 11. September 2007 nachverfolgenden - geänderten Entwurf der Rechtsverordnung wurde nicht eröffnet. Eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger unterblieb.

bb) Die mit dem Tarifvertrag vom 29. November 2007 erfolgte Änderung war wesentlich. Der Geltungsbereich des ursprünglichen Tarifvertrages sollte alle Betriebe erfassen, die gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördern, ohne dass es auf den Anteil dieser Tätigkeit an der Gesamttätigkeit angekommen wäre. Dagegen sah der Tarifvertrag vom 29. November 2007 eine Beschränkung auf Betriebe und selbstständige [X.] vor, die überwiegend gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördern. Durch diese Änderung des Geltungsbereichs drohte eine erhebliche Verschärfung der Wettbewerbssituation der Hauptkonkurrenten der [X.]. Dies betraf weniger den Wettbewerb zur [X.] selbst, als den Wettbewerb der Hauptkonkurrenten untereinander. Während ursprünglich jedes Unternehmen, das Briefsendungen beförderte, einen Mindestlohn zu zahlen gehabt hätte, waren durch den Tarifvertrag vom 29. November 2007 Unternehmen, deren Betriebe bzw. selbstständige [X.] nicht überwiegend Briefsendungen befördern, von der Pflicht zur Zahlung eines Mindestlohns befreit, was deren Wettbewerbssituation verbessern konnte. Dazu nur diejenigen (erneut) anzuhören, die bereits Stellung genommen hatten, reicht unter keinem der vom Kläger genannten Gesichtspunkte aus. Auch wenn die Tarifvertragsparteien und der Verordnungsgeber mit den erfolgten Änderungen lediglich Entscheidungen des Gesetzgebers bei der zeitgleichen Änderung des [X.] nachvollziehen wollten, ändert dies nichts an der Notwendigkeit, allen Betroffenen die erneute Gelegenheit zur Stellungnahme zu eröffnen, insbesondere auch denjenigen Arbeitgebern, die möglicherweise unter der ursprünglichen Wettbewerbssituation auf eine Stellungnahme verzichtet hatten ([X.] 18. April 2012 - 5 [X.] - Rn. 26 f., [X.] 2002 § 138 Nr. 6).

cc) Ein Fehler im [X.] ist jedenfalls dann wesentlich, wenn ein Verfahrenserfordernis, das der Gesetzgeber im Interesse sachrichtiger Normierungen statuiert hat, in funktionserheblicher Weise verletzt wurde. Ein Verstoß gegen [X.] und Beteiligungsrechte führt daher in solchen Fällen regelmäßig zur Ungültigkeit der Verordnung ([X.] 18. April 2012 - 5 [X.] - Rn. 28, [X.] 2002 § 138 Nr. 6 unter Verweis auf [X.] 12. Oktober 2010 - 2 [X.] - Rn. 126 ff. [X.], [X.]E 127, 293; BVerwG 28. Januar 2010 - 8 [X.] 19.09 - Rn. 68, BVerwGE 136, 54 = EzA [X.] § 1 Nr. 13).

Gerade wegen der durch den eingeschränkten Geltungsbereich möglichen Veränderung der wettbewerbsrechtlichen Ausgangssituation der Wettbewerber der [X.] ist nicht auszuschließen, dass im Rahmen eines erneuten Anhörungsverfahrens gewichtige Argumente vorgebracht worden wären, die der Verordnungsgeber nicht hätte unberücksichtigt lassen dürfen ([X.] 18. April 2012 - 5 [X.] - Rn. 29, [X.] 2002 § 138 Nr. 6).

c) Die Nichtaufhebung der [X.] durch den Verordnungsgeber führt - entgegen der Auffassung des [X.] - nicht zu deren weiterer Anwendung. Ob eine Rechtsverordnung durch ihre Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist, beurteilt grundsätzlich das zuständige Fachgericht im Rahmen einer Inzidenterkontrolle. Das Verwerfungsmonopol des [X.] nach Art. 100 Abs. 1 GG gilt für Rechtsverordnungen nicht. Einer förmlichen Aufhebung der unwirksamen [X.] bedurfte es nicht ([X.] 18. April 2012 - 5 [X.] - Rn. 30, [X.] 2002 § 138 Nr. 6 unter Verweis auf [X.] 1. März 1978 - 1 [X.] - [X.]E 48, 40; [X.] 26. Oktober 2009 - 3 [X.] - Rn. 15, [X.] ZPO § 148 Nr. 9 = EzA ZPO 2002 § 148 Nr. 1 und BVerwG 28. Juni 2000 - 11 [X.] 13.99 - zu 2 b der Gründe, BVerwGE 111, 276).

4. Soweit das [X.] seine Entscheidung auch darauf gestützt hat, der Kläger könne sich nicht auf den Tatbestand des Lohnwuchers berufen, ist klarzustellen, dass insoweit ein von Amts wegen zu beachtender Verstoß gegen den [X.] (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) vorliegt. Der [X.] ist nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei etwas zugesprochen wird, ohne dass sie dies beantragt hat, sondern auch dann, wenn ihr ein Anspruch aberkannt wird, den sie nicht zur Entscheidung gestellt hat ([X.] 18. Mai 2011 - 4 [X.] - Rn. 13 [X.], [X.] [X.] § 3 Verbandsaustritt Nr. 15 = EzA [X.] § 3 Verbandsaustritt Nr. 4; 24. Februar 2010 - 4 [X.] - Rn. 28 [X.], [X.] ZPO § 551 Nr. 68; 16. Dezember 1970 - 4 [X.] - [X.]E 23, 146; [X.] 29. November 1990 - I ZR 45/89 - zu I 2 a der Gründe [X.], NJW 1991, 1683).

Der Kläger hat seine Klage in den Vorinstanzen nicht auf diesen Streitgegenstand gestützt. Das [X.] hätte nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO deshalb nicht über diesen - möglichen - Anspruch entscheiden dürfen.

Mit der Berichtigung wird, ohne dass es insoweit eines förmlichen Entscheidungsausspruchs bedarf ([X.] 18. Mai 2011 - 4 [X.] - Rn. 17 [X.], [X.] [X.] § 3 Verbandsaustritt Nr. 15 = EzA [X.] § 3 Verbandsaustritt Nr. 4; 24. Februar 2010 - 4 [X.] - Rn. 29 [X.], [X.] ZPO § 551 Nr. 68), eine sonst eintretende Rechtskraft (vgl. [X.] 18. Mai 2011 - 4 [X.] - Rn. 17 [X.], aaO unter Hinweis auf [X.] 28. Mai 1998 - I [X.] - zu II 2 a der Gründe, NJW 1999, 287) hinsichtlich des von dem Kläger nicht geltend gemachten, aber gleichwohl beschiedenen Anspruchs verhindert.