Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2017, Az. 2 StR 364/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:030517B2STR364.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/16
vom
3. Mai
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.],
zu Ziffer 1. a) und 3. auf dessen Antrag,
und des Beschwerdefüh-rers
am 3. Mai
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4.
März 2016, soweit es ihn betrifft,
a)
im Schuldspruch dahingehend klargestellt, dass der Ange-klagte des unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge in zehn Fällen, hiervon in zwei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist;
b)
im Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung
sowie
c) im Ausspruch über den Verfall des Wertersatzes, insoweit mit den zugehörigen Feststellungen,
aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels des Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Land-gerichts zurückverwiesen.
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3.
Die weitergehende Revision wird
verworfen.

Gründe:

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen, hiervon in zwei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge, sowie der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer [X.] ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Ferner hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen und wegen eines Betrages in Höhe von 80.000

Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zu der aus dem [X.] ersichtlichen Schuldspruchkorrektur (I.)
und zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs (II.).

I.
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge führt zu der aus dem [X.] ersichtlichen Schuldspruchkorrektur. Im Übrigen erweist sich die Revision als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
1.
Ausweislich des in das [X.]
aufgenommenen Urteilstenors
wurde der Angeklagte
S.

unerlaubten Handeltreibens mit
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Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen, hiervon in drei
Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Mengegesprochen. [X.] lautete die
dem Protokoll angefügte Urteilsformel dahin, dass der An-geklagte unter anderem der [X.] in zwei
Fällen begangenen unerlaub-ten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. Eine Berichtigung des am 3. Mai 2016 fertiggestellten [X.] ist nicht erfolgt. Bei Widersprüchen zwischen der in das Hauptverhandlungspro-tokoll aufgenommenen und der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Urteils-formel ist die Formel im [X.] maßgeblich ([X.]/[X.] StPO 60.
Aufl. §
268 Rn.
18 mwN).
Damit ist der Angeklagte der [X.] in drei
Fällen begangenen unerlaubten Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Die Feststellungen tragen, worauf der [X.] in seiner Zuschrift zu [X.] hat, jedoch nur die Annahme von zwei im Verhältnis der Tateinheit zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ste-henden Fällen
der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln. Der [X.] war daher entsprechend abzuändern.
2.
Im Übrigen
ist die Revision des Angeklagten gegen den Schuldspruch unbegründet. Dies gilt auch für die tatrichterliche Bewertung, der Angeklagte habe sich

auch

im [X.] 5 der Urteilsgründe der mittäterschaftlichen [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
schuldig gemacht.

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a) Den Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln erfüllt, wer ohne Erlaubnis nach §
3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG Betäubungsmittel
über die [X.] Hoheitsgrenze ins Inland verbringt ([X.], Urteil vom 22.
Juli 1992

3
StR 35/92, [X.]St 38, 315, 317
f.). Nach ständiger Rechtsprechung [X.] der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln kein [X.] Verbringen der Betäubungsmittel in die [X.]. Als Täter einer Betäubungsmitteleinfuhr kommt deshalb nicht nur derjeni-ge in Betracht, der das Rauschgift eigenhändig ins Inland verbringt. Mittäter kann auch sein, wer die Betäubungsmittel
von anderen Personen über die [X.] Hoheitsgrenze bringen lässt ([X.],
Beschluss vom 8.
November 1989

3 StR 377/89, [X.], 130). Die bloße Veranlassung der Einfuhr genügt für die Annahme mittäterschaftlicher Einfuhr freilich nicht. Erforderlich ist viel-mehr, dass der Betroffene einen Tatbeitrag erbringt, der sich bei wertender Be-trachtung nicht bloß als Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der zur
Tatbestandsverwirklichung führenden Tätigkeit aller Mitwirkenden darstellt, und die Tathandlung der anderen als Ergänzung des eigenen [X.] erscheinen lässt (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 15. März 2017

2 StR 23/16; vgl. [X.],
[X.] vom 8.
November 1989

3
StR 377/89, [X.], 130).
Wesentliche, in eine wertende Gesamtbetrachtung einzubeziehende Gesichtspunkte sind dabei der Grad seines Tatinteresses, der Umfang der Tatbeteiligung, die [X.] oder der Wille zur Tatherrschaft. Bezugspunkt dieser wertenden
Be-urteilung ist dabei der [X.] selbst ([X.], Urteil vom 15.
März 2017

2 StR 23/16; [X.], Beschluss vom 2.
Juni 2015

4
StR 144/15, [X.]R BtMG §
30 Abs.
1 Nr.
4; Beschluss vom 25.
Februar 2015

4
StR 16/15, [X.], 346; Beschluss vom 27.
Mai 2014

3
StR 137/14, [X.], 633; Beschluss vom 11.
Juli 1991

1
StR 357/91, [X.]St 38, 32, 33 mwN). Der Hintermann, der in seinem Interesse die unerlaubte Einfuhr der mit seinem
Geld erworbenen oder zu bezahlenden Betäubungsmittel veranlasst, kann danach je nach [X.]
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lage Mittäter, Anstifter
oder Gehilfe sein
([X.],
Urteil vom 22.
Juli 1992

3
StR 35/92,
[X.]St 38, 315, 319; [X.], Beschluss vom 31.
März 1992

4
StR 112/92,
NStZ 1992, 339).
b) Gemessen hieran ist die Annahme mittäterschaftlicher Einfuhr im [X.]
5.
der Urteilsgründe nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hatte sich am Vortag gemeinsam mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten U.

und dem
gesondert verfolgten T.

nach V.

begeben und bei seinem Lieferanten zwei
Kilogramm Marihuana bestellt, um es in der Folgezeit gewinnbringend weiter-zuveräußern. Auf Weisung des Angeklagten holten U.

und T.

das Rausch-
gift am Folgetag
bei dem Lieferanten in V.

ab, zahlten den vereinbarten
Kaufpreis und transportierten das Rauschgift in ihrem Fahrzeug zur niederlän-disch-[X.]n Grenze. Kurz vor Erreichen der Grenze übergaben beide das Rauschgift an einen Kurier, der das Rauschgift übernahm
und es in seinem Fahrzeug über die Grenze nach [X.] verbrachte. Vor diesem Hinter-grund begegnet die Annahme des [X.], der Angeklagte sei Mittäter der Einfuhr gewesen, weil er das Rauschgift persönlich bestellt, die Abholung des Rauschgifts am Folgetag veranlasst
und damit bestimmenden Einfluss auf Zeit-punkt und Modalitäten der Einfuhr genommen hat,
(noch)
keinen durchgreifen-den rechtlichen Bedenken.

II.
1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a)
Das [X.] hat die Einziehung der
beiden im Eigentum des [X.] stehenden Kraftfahrzeuge [X.] sowie [X.], die der Angeklagte zur Tatbegehung genutzt
hat, rechtsfehlerfrei auf §
74 Abs.
1, 7
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Abs.
2 Nr.
1 StGB gestützt. Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat straf-ähnlichen Charakter und stellt damit eine [X.] dar (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
März 2013

2 StR 43/13, [X.], 565; [X.], Beschluss vom 16.
Februar 2012

3
StR 470/11, [X.], 169; Fischer StGB 64.
Aufl. §
74 Rn.
2). Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehen-der Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, so ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhän-genden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen ([X.], aaO; [X.], Beschluss vom 27.
September 2011

3
StR 296/11, [X.], 370; [X.] vom 20.
Juli 2011

5
StR 234/11, [X.], 726; Beschluss vom 20.
September 1988

5
StR 418/88, [X.]R StGB §
46 Abs.
1 Schuldausgleich 16; Urteil vom 12.
Oktober 1993

1
StR 585/93, [X.], 76).
b) Dies hat das [X.] nicht erkennbar bedacht.
Den Wert der [X.], bei denen es sich ersichtlich
um solche von
nicht
unerheblichem Wert handelt,
hat es offen gelassen
und im Rahmen der Strafzumessung nicht berücksichtigt. Der [X.] kann deshalb nicht ausschließen, dass das [X.], hätte es die oben dargelegten Grundsätze beachtet, die von dem [X.] Einzelstrafen und damit auch die Gesamtstrafe milder be-messen hätte.
2. Der Wegfall des Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung der an sich [X.], denn diese stehen mit der [X.] der Strafe in einem untrennbaren
inneren Zusammenhang ([X.], [X.] vom 16. Februar 2012

3
StR 470/11, [X.], 169, 170).
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3. Die den aufgehobenen Strafaussprüchen jeweils zugrunde liegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können daher bestehen bleiben. Ergänzende, hierzu nicht
in Widerspruch tretende [X.] sind möglich.

III.
Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes über einen Geldbetrag in Höhe von 80.000

Bestand haben.

e-klagten aus den Taten [X.] in Höhe von 105.600

in seinem Vermögen vorhanden
ist.
Es hat deshalb e-fallvorschrift des §

Verfall in Höhe des Gesamtbetrags anzuordnen
und hat den Wertersatzverfall daher auf 80.000

beschränkt. Eine weitergehende Abmilderung wegen unbilliger
Härte

hat es abgelehnt.
Dies
hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat keine Feststellungen zu den Einkommens-
und Vermögensverhältnissen des Ange-klagten getroffen. Soweit es im Rahmen der Ermessensentscheidung nach §

en
der relativ umfassenden Über-dies in Ermangelung näherer Darlegungen hierzu in den schriftlichen [X.] nicht nachvollziehbar. Dem angefochtenen Urteil ist

auch in seinem Gesamtzusammenhang

nicht zu entnehmen, in welchem Umfang noch [X.] aus den Taten [X.] im Vermögen des Angeklagten vorhanden und 12
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somit die Ausübung tatrichterlichen Ermessens überhaupt erst eröffnet ist (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Juli 2015

4 [X.], [X.], 307).
Vor dem Hintergrund dieser unzureichenden Feststellungen und Wertun-gen vermag der [X.] weder zu prüfen, ob das [X.] von seinem Er-messen rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht noch
ob es
eine unbillige Härte zu-treffend ausgeschlossen hat. Zwar ist

worauf das [X.] zutreffend hin-gewiesen hat

im Sinne dieser Vorschrift erst gegeben, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das
Über-maßverbot verletzen würde. Bezugspunkt dieser Prüfung ist die Frage, wie sich die Verfallsanordnung auf das davon betroffene Vermögen auswirken würde. In Ansehung des Fehlens jeglicher Darlegungen hierzu vermag der [X.] nicht zu prüfen, ob das Tatgericht das genannte Merkmal rechtsfehlerfrei ausgelegt hat.
Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung.
Krehl

Eschelbach

Zeng

Bartel

Grube

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