Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.09.2022, Az. 3 StR 231/22

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen Beihilfe zu einem solchen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Nach den von der [X.] getroffenen Feststellungen handelte ein vormals Mitangeklagter regelmäßig mit Marihuana im [X.]. Er kaufte die Betäubungsmittel in [X.] ein, ließ sie nach [X.] transportieren und veräußerte sie gewinnbringend. Dabei bediente er sich dauerhaft der Unterstützung weiterer Personen, die für ihn in Kenntnis aller Umstände unter anderem Fahrzeuge anmieteten, als Kuriere fungierten oder beim Absatz der Drogen tätig waren. Zu diesen gehörte der Angeklagte. Er beteiligte sich in drei Fällen, in dem er dem vormals Mitangeklagten als Fahrer zur Verfügung stand oder sich um den Vertrieb der Betäubungsmittel kümmerte.

Im Fall 3 unter II.2.c) der Urteilsgründe (fortan: Fall 3) erwarb der vormals Mitangeklagte in [X.] 10 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 1,2 kg THC und ließ sie von einem Dritten über die Grenze nach [X.] verbringen. Entsprechend einer am Vortag getroffenen Abrede holte der Angeklagte ihn im [X.] an das Geschäft mit einem Mietwagen in [X.]     ab und fuhr ihn zu den Abnehmern nach [X.]. Das [X.] hat diese Tat als in Mittäterschaft begangenen Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30a Abs. 1 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB gewertet und mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten geahndet.

1. [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall 3 hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach den für die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe anzulegenden Maßstäben (s. etwa [X.], Beschluss vom 29. Juni 2022 - 3 StR 136/22, juris Rn. 5 f. mwN) stellt sich das Verhalten des Angeklagten äußerlich als untergeordnete Unterstützung einer fremden Tat dar, nicht als Tatbeitrag, der im Rahmen eines gleichrangigen, arbeitsteiligen Vorgehens von einem Mittäter erbracht wird. Es beschränkte sich darauf, den vormals Mitangeklagten aus [X.] abzuholen. An dem eigentlichen Marihuanahandel war der Angeklagte nicht beteiligt. Weder war er in die [X.] mit den Lieferanten, noch in die Entgegennahme und die Bezahlung des Rauschgifts eingebunden. Mit dem Absatz der in Fall 3 gegenständlichen Betäubungsmittel war er auch nicht befasst. Damit hatte er auf keinen Teilakt des [X.] maßgebenden Einfluss.

Rückschlüsse auf einen subjektiven Täter- oder Tatherrschaftswillen lassen die getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht zu. Eine Beteiligung des Angeklagten am Umsatz oder am zu erzielenden Gewinn des Geschäfts ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht (vgl. zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Transporttätigkeiten, etwa [X.], Beschlüsse vom 18. Mai 2021 - 1 StR 72/21, [X.]R BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 9 Rn. 4 mwN; vom 12. August 2014 - 4 StR 174/14, [X.], 225).

2. Die Feststellungen im Fall 3 tragen jedoch eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 1 BtMG, § 27 StGB. Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst. Es ist auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden könnten, die eine Mittäterschaft des Angeklagten tragen. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil er sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

3. Die Änderung des Schuldspruchs bringt die für den Fall 3 verhängte Einzel- und die Gesamtstrafe zu Fall. Die der Strafzumessung zugrundeliegenden Feststellungen sind von dem aufgezeigten [X.] nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).