Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 05.08.2014, Az. 9 AZR 878/12

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf einen Tag bezahlte Freistellung von der Arbeit.

Die nicht gesetzlich krankenversicherte Klägerin ist bei der [X.] beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden [X.] die Regelungen des [X.] in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung.

Nachdem die Klägerin bereits an vier Arbeitstagen (19. bis 22. April) im Kalenderjahr 2010 wegen einer Erkrankung ihres [X.], der zu diesem [X.]punkt das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, unter Fortzahlung des Entgelts von der Arbeit freigestellt war, beantragte sie mit Schreiben vom 18. Mai 2010 für die [X.] vom 18. bis zum 21. Mai 2010 erneut eine bezahlte Freistellung, da ihre Tochter, die ebenfalls das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, schwer erkrankt war. Sie wies gegenüber der [X.] durch ärztliche Bescheinigung die Notwendigkeit der vorläufigen Pflege nach. Eine andere Person stand nicht sofort zur Pflege zur Verfügung. Die Klägerin wurde von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung für den beantragten [X.]raum freigestellt. Die Beklagte zahlte zunächst die Vergütung für vier Tage Freistellung, zog dann aber später vom Entgeltanspruch der Klägerin 660,83 Euro brutto ab.

§ 29 [X.] lautet auszugsweise wie folgt:

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppelbuchst. [X.] [X.] Vergütung für einen weiteren Arbeitstag im [X.]raum vom 18. bis zum 21. Mai 2010 zu.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Obergrenze von fünf Freistellungstagen im Kalenderjahr gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.] gelte nur für unterschiedliche Freistellungstatbestände. Da die Erkrankung beider Kinder der Klägerin unter § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppelbuchst. [X.] [X.] fiel, gelte die Obergrenze von fünf Freistellungstagen pro Kalenderjahr.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Klägerin verfolgt mit der vom Senat zugelassenen Revision ihren Zahlungsanspruch weiter.

A. [X.]ie zulässige Revision der Klägerin ist begründet. [X.]ie Beklagte war nicht berechtigt, vom Entgeltanspruch der Klägerin einen Betrag in Höhe von 165,21 Euro brutto in Abzug zu bringen. [X.]er Klägerin stand wegen der Erkrankung ihrer Tochter ein Tag bezahlte Freistellung im Mai 2010 zu.

I. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] iVm. Satz 2 [X.] hat ein Beschäftigter Anspruch, bis zu vier Arbeitstage im Kalenderjahr unter Fortzahlung des Entgelts von der Arbeit freigestellt zu werden, wenn ein Kind unter zwölf Jahren schwer erkrankt, aufgrund der Erkrankung kein Anspruch auf Krankengeld nach § 45 [X.] besteht, eine andere Person zur Pflege und Betreuung nicht sofort zur Verfügung steht und die Notwendigkeit der Anwesenheit des Beschäftigten zur vorläufigen Pflege ärztlich bescheinigt wird.

1. [X.]iese Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. [X.]ie Klägerin war nicht gesetzlich krankenversichert. Sie hatte deshalb keinen Anspruch auf Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes gemäß § 45 [X.]. Ihre noch nicht zwölf Jahre alte Tochter erkrankte schwer. [X.]ie Klägerin wies durch ärztliche Bescheinigung die Notwendigkeit ihrer Anwesenheit zur vorläufigen Pflege nach. Eine andere Person stand zur Pflege oder Betreuung nicht zur Verfügung.

2. [X.]as [X.] hat zu Unrecht angenommen, dass der Klägerin kein weiterer Arbeitstag bezahlte Freistellung zustehe, da der tarifliche Anspruch bereits durch vier Tage bezahlte Freistellung im April 2010 wegen der Erkrankung des ebenfalls noch nicht zwölfjährigen [X.] der Klägerin verbraucht sei. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] [X.] komme bei Erkrankung mehrerer Kinder unter zwölf Jahren im selben Kalenderjahr eine bezahlte Freistellung von der Arbeit im Umfang von insgesamt höchstens vier Arbeitstagen in Betracht.

a) In der Kommentarliteratur wird die Auffassung des [X.]s überwiegend geteilt ([X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand Juli 2014 § 29 Rn. 46; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Juni 2014 § 29 Rn. 79 Beispielsfall 4; Sponer/Steinherr [X.] Stand Juli 2014 § 29 Rn. 51 Beispielsfall 2b; [X.]/Hock [X.] Lexikon Verwaltung Bd. 1 Stichwort: Arbeitsbefreiung bei Fortzahlung des Entgelts S. 8 Beispielsfall 1). [X.]anach wird angenommen, dass im Kalenderjahr insgesamt immer nur die in den jeweiligen [X.]oppelbuchstaben genannte Anzahl an [X.]n zur Verfügung steht, gleichgültig wie viele [X.] nach dem jeweiligen [X.]oppelbuchstaben bestehen. Es stelle je nach Familien- und Haushaltsumfang die deutlich risikoreichere Variante dar anzunehmen, dass auch bei mehrmaligem Vorliegen ein und desselben [X.] die in den einzelnen [X.]oppelbuchstaben aufgeführte Obergrenze nicht gelten solle (vgl. [X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.]O).

[X.]ie [X.]eckelung in § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.] auf fünf [X.] im Kalenderjahr wird überwiegend nur auf die Fälle bezogen, in denen [X.] nach unterschiedlichen [X.]oppelbuchstaben vorliegen. Nur dann sei eine Addition der in den einzelnen [X.]oppelbuchstaben aufgeführten [X.] bis zur Grenze des § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.] möglich ([X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck Rn. 45 Beispielsfall 3; Sponer/Steinherr Rn. 51 Beispielsfall 4b; [X.]/Hock S. 9 Beispielsfall 3).

Lediglich vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass im Falle der schweren Erkrankung mehrerer Kinder unter zwölf Jahren in einem Kalenderjahr - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - ein Anspruch auf insgesamt fünf [X.] bestehe (Müller in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.] [X.] Stand Januar 2014 § 29 Rn. 16).

b) § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] [X.] stellt entgegen der Auffassung des [X.]s keine Belastungsobergrenze bei schwerer Erkrankung mehrerer Kinder dar. [X.]ies folgt aus der Begrenzung auf fünf Arbeitstage im Kalenderjahr nach § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.].

[X.]) Nach dem [X.] ist es allerdings nicht eindeutig, dass die in [X.]oppelbuchstabe [X.] genannte Obergrenze von vier Arbeitstagen im Kalenderjahr auch bei mehrmaligem Vorliegen des [X.] insgesamt gelten soll und § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.] nur bei Hinzutreten eines anderen [X.] Anwendung findet. Eindeutig wäre der Wortlaut nur dann, wenn die vom [X.] vorgeschlagene Formulierung gewählt worden wäre („bis zu vier Arbeitstage im Kalenderjahr je Kind“).

[X.]) Sinn und Zweck der Tarifnorm sowie die systematische Auslegung sprechen jedoch für eine weitere bezahlte Freistellung bis zur Grenze des § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.] im Falle der Erkrankung mehrerer unter [X.]oppelbuchstabe [X.] fallender Kinder.

(1) § 29 [X.] benennt in seinem Absatz 1 verschiedene Anlässe, die als Fälle nach § 616 BGB gelten, in denen Beschäftigte unter Fortzahlung des Entgelts in dem angegebenen Ausmaß von der Arbeit freigestellt werden. Zu diesen Fällen zählt nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] [X.] die schwere Erkrankung eines Kindes, das das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat. [X.]er Anspruch besteht nur für nicht gesetzlich Versicherte. § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] [X.] verfolgt danach, ebenso wie die inhaltsgleiche Vorgängerregelung in § 52 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] [X.], als nachrangige Regelung den Zweck, einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung in den Fällen zu gewähren, in denen der Arbeitnehmer nicht finanziell durch die Vorschriften des [X.] abgesichert ist, etwa weil er privat versichert ist (so zu § 52 [X.]: [X.] in Ramdohr [X.]as Tarifrecht der Angestellten im öffentlichen [X.]ienst Stand Januar 2007 Rn. 22). Insoweit will die Norm eine Lücke schließen. [X.]ies wird nicht zuletzt daran deutlich, dass die sonstigen Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] [X.] den in § 45 Abs. 1 [X.] genannten Voraussetzungen weitestgehend entsprechen (Zwölfjahresgrenze, Erfordernis einer ärztlichen Bescheinigung, Fehlen einer anderweitigen Betreuungsperson).

§ 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] [X.] ist gemäß dieser [X.] im Kontext des § 45 [X.] auszulegen. § 45 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist im Bereich der gesetzlich Versicherten für die hier zu entscheidende Frage aber eindeutig. [X.]anach besteht ein Anspruch auf Krankengeld „in jedem Kalenderjahr für jedes Kind längstens für 10 Arbeitstage“, wobei der Anspruch nach § 45 Abs. 2 Satz 2 [X.] grundsätzlich auf 25 Arbeitstage je Kalenderjahr begrenzt ist. Angesichts der beschriebenen Funktion der tariflichen Regelung erscheint eine entsprechende Auslegung von § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] [X.] angezeigt.

(2) [X.]ie gegenteilige Ansicht gelangt zu wertungswidersprüchlichen Ergebnissen.

Wird ein Beschäftigter an vier Arbeitstagen wegen der Erkrankung seines elf Jahre alten Kindes bezahlt von der Arbeit freigestellt, würde sie einen zusätzlichen bezahlten [X.] verneinen, wenn zum Beispiel ein weiteres neun Jahre altes Kind später im Kalenderjahr schwer erkrankt. Andererseits würde sie - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - einen zusätzlichen bezahlten [X.] zubilligen, wenn das zweite Kind das zwölfte Lebensjahr vollendet hätte. [X.]enn das zuletzt genannte Kind wäre nun ein Angehöriger im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] [X.]. [X.]ie speziellere Vorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.]oppelbuchst. [X.] [X.] wäre aufgrund des Alters des Kindes nicht mehr einschlägig (Sponer/Steinherr § 29 Rn. 50; [X.] in Burger [X.]/TV-L 2. Aufl. § 29 Rn. 11; [X.] UBWV 2012, 267, 269). Ein solches Ergebnis wäre jedoch nicht mit der in der Vorschrift zum Ausdruck kommenden Wertung vereinbar und damit gerade in Bezug auf die Binnensystematik von § 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [X.] widersprüchlich. [X.]ie wesentlich umfangreichere Freistellungsmöglichkeit nach [X.]oppelbuchstabe [X.] (bis zu vier Arbeitstage) im Vergleich zu den unter [X.]oppelbuchstabe [X.] zu subsumierenden Fällen (ein Arbeitstag) zeigt deutlich, dass die Tarifvertragsparteien bei Kindern unter zwölf Jahren einen erhöhten Betreuungsbedarf und damit eine gesteigerte Schutzwürdigkeit im Vergleich zu anderen Angehörigen - etwa älteren Kindern - erkannt haben. [X.]amit wären die konträren Ergebnisse in den beiden [X.] aber nicht zu vereinbaren.

(3) Letztlich ist die hier vertretene Ansicht auch nicht die „deutlich risikoreichere Variante“, wie das [X.] in Übereinstimmung mit einem Teil der Literatur meint ([X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 29 Rn. 46). Zunächst einmal dürfte es eine Frage des Standpunkts sein, ob das Risiko, zahlen zu müssen, erhöht oder das Risiko, bezahlt zu werden, verringert wird. Zudem kann selbst nach dem Standpunkt des Arbeitgebers bei einer Erhöhung der Obergrenze von vier auf fünf Arbeitstage gemäß der [X.] in § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.] von einer deutlichen Risikovergrößerung keine Rede sein.

Eine solche Risikoerhöhung könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn neben der Anerkennung eines Anspruchs auf bis zu vier Tage bezahlte Freistellung für jedes Kind auch die [X.] ausgeschlossen würde, wie dies durch das Rundschreiben des [X.] vom 25. August 2008 ([X.]. [X.] 5 - 220 210 - 2/29) für den Bereich des [X.] geschehen ist („Ferner bin ich damit einverstanden, dass § 29 Abs. 1 Satz 3 [X.] [Begrenzung der Arbeitsbefreiung auf insgesamt fünf Arbeitstage im Kalenderjahr] keine Anwendung findet.“). Hierbei handelt es sich in der Tat um eine Abweichung vom Tarifvertrag und damit um eine übertarifliche Regelung.

II. [X.]er Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB.

B. [X.]ie Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.