Bundessozialgericht, Urteil vom 17.12.2013, Az. B 11 AL 11/12 R

[X.]er Kläger begehrt die Gewährung von [X.] ([X.]).

[X.]er Kläger ist Inhaber eines Betriebs für Holz- und Bautenschutz. Im [X.]ezember 2007 zeigte er der Beklagten einen voraussichtlichen Arbeitsausfall für die Monate Januar bis März 2008 an, von dem sieben Beschäftigte betroffen seien. Zu diesen Beschäftigten zählte auch der Arbeitnehmer [X.], dem der zuständige Rentenversicherungsträger bereits im November 2007 eine Leistung der medizinischen Rehabilitation in Form eines voraussichtlich dreiwöchigen Aufenthalts in einer stationären Einrichtung bewilligt hatte.

[X.]ie Beklagte teilte dem Kläger unter dem [X.] mit, die Voraussetzungen für die Gewährung von [X.] seien erfüllt und die Leistung werde den betroffenen Arbeitnehmern für die [X.] des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen, längstens bis 31.3.2008, bewilligt. Nachdem der Arbeitnehmer [X.] in der [X.] vom 12.2. bis 29.2.2008 ohne Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit an der bewilligten Rehabilitationsmaßnahme teilgenommen hatte, lehnte die Beklagte dem Kläger gegenüber auf dessen Anzeige für den Abrechnungsmonat Februar 2008 die Gewährung von [X.] für den Arbeitnehmer [X.] im [X.]raum ab 12.2.2008 ab (Bescheid vom 13.3.2008). [X.]er dagegen erhobene Widerspruch des [X.] blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 22.7.2008).

[X.]as Sozialgericht ([X.]) hat die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger [X.] auch für den Arbeitnehmer [X.] für die [X.] ab 12.2.2008 zu gewähren (Urteil vom 23.10.2008).

[X.]as [X.] ([X.]) hat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten die Berufung zugelassen (Beschluss vom 4.12.2009). Es hat sodann das Urteil des [X.] aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 15.3.2012). [X.]as [X.] hat ausgeführt, es bestehe kein Anspruch auf [X.], weil der Arbeitnehmer [X.] in der streitgegenständlichen [X.] wegen Teilnahme an der Rehabilitationsmaßnahme die persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt habe. Etwas anderes ergebe sich nicht aus § 172 Abs 1a Sozialgesetzbuch [X.]rittes Buch ([X.]B III) in der bis 31.3.2012 geltenden Fassung (aF), wonach die persönlichen Voraussetzungen auch erfüllt seien, wenn der Arbeitnehmer während des Bezugs von Kurzarbeitergeld ([X.]) arbeitsunfähig werde, solange Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall bestehe. [X.]enn bei [X.] sei während des Bezugs von [X.] keine Arbeitsunfähigkeit eingetreten und eine Gleichstellung von Arbeitsunfähigkeit mit der Teilnahme an einer Maßnahme der Rehabilitation sei nicht möglich.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 172 Abs 1a [X.]B III aF. Er macht insbesondere geltend, [X.] sei auch dann zu gewähren, wenn ein Beschäftigter an einer von einem Sozialversicherungsträger bewilligten Rehabilitationsmaßnahme teilnehme, weil er in diesem Falle wie ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung habe.

[X.]er Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] vom 15.3.2012 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 23.10.2008 zurückzuweisen.

[X.]ie Beklagte beantragt,
die Revision des [X.] zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des [X.] für zutreffend.

[X.]ie Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Bundessozialgerichts (B[X.]) durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz <[X.]G>, §§ 153, 165 [X.]G).

[X.]ie Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). [X.]as [X.] hat zu Recht entschieden, dass der vom Kläger als Prozessstandschafter (vgl [X.]-4300 § 323 [X.] 1) des Arbeitnehmers [X.] geltend gemachte Anspruch auf [X.] nicht besteht.

Nach § 175 [X.] aF (vgl [X.] vom [X.], [X.] 926, seit 1.4.2012 § 101 [X.]) haben Arbeitnehmer in der [X.] vom 1.12. bis 31.3. (Schlechtwetterzeit) Anspruch auf [X.], wenn sie in einem Betrieb beschäftigt sind, der dem Baugewerbe oder einem anderen Wirtschaftszweig angehört, der von saisonbedingtem Arbeitsausfall betroffen ist ([X.] 1), der Arbeitsausfall erheblich ist ([X.] 2), die betrieblichen Voraussetzungen sowie die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind ([X.] 3) und der Arbeitsausfall der [X.] angezeigt worden ist ([X.] 4).

Es bedarf keiner Erörterung, ob die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 175 Abs 1 [X.] 1, 2 und 4 [X.] aF und ob die betrieblichen Voraussetzungen (§ 175 Abs 1 [X.] 3 [X.] aF iVm § 171 [X.] aF) vorliegen; denn ein Anspruch scheitert im streitgegenständlichen [X.]raum daran, dass die persönlichen Voraussetzungen (§ 175 Abs 1 [X.] 3 [X.] aF iVm § 172 [X.] aF) nicht erfüllt sind. Eine bindende Entscheidung über die Erfüllung der persönlichen Anspruchsvoraussetzungen (vgl BSG, Urteil vom [X.] - B 7 [X.] 29/09 R - Juris) liegt nicht vor, weil die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom [X.] lediglich mitgeteilt hat, sie bewillige den betroffenen Arbeitnehmern die Leistung "für die [X.] des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen, längstens bis 31.03.2008", worin keine Anerkennung der den Arbeitnehmer [X.] betreffenden persönlichen Voraussetzungen auch für den hier streitigen [X.]raum gesehen werden kann.

[X.]ie persönlichen Voraussetzungen sind nach § 172 Abs 1 [X.] aF (seit 1.4.2012 § 98 Abs 1 [X.]) insbesondere dann erfüllt, wenn der Arbeitnehmer nach Beginn des [X.] eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt (näher dazu [X.] in [X.]/ Schmidt-[X.]e Caluwe/Coseriu, [X.], 5. Aufl 2013, § 98 Rd[X.] 11 ff). [X.] Tatbestandsmerkmal des § 172 Abs 1 [X.] aF ist aber auch der durch die Kurzarbeit bedingte individuelle Arbeitsausfall mit [X.] (vgl [X.] in [X.], [X.], § 172 Rd[X.] 4, Stand Einzelkommentierung Juli 2010). Von einem solchen individuellen Arbeitsausfall war der Arbeitnehmer [X.] im streitgegenständlichen [X.]raum nicht betroffen. Prägende Ursache für den Arbeitsausfall in der [X.] ab 12.2.2008 war vielmehr die Teilnahme des Arbeitnehmers an der ihm bereits im November 2007 durch den Rentenversicherungsträger bewilligten Rehabilitationsmaßnahme. [X.]ie Voraussetzungen des § 172 Abs 1 [X.] aF sind deshalb nicht erfüllt.

Unter den gegebenen Umständen ergibt sich eine Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen auch nicht aus § 172 Abs 1a [X.] aF (seit 1.4.2012 § 98 Abs 2 [X.]). Nach dieser Vorschrift sind die persönlichen Voraussetzungen auch erfüllt, wenn der Arbeitnehmer während des Bezugs von [X.] arbeitsunfähig wird, solange Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall besteht oder ohne den Arbeitsausfall bestehen würde. Nach den [X.] und den Senat bindenden Feststellungen des [X.] (§ 163 SGG) war der Arbeitnehmer [X.] während der Teilnahme an der Rehabilitationsmaßnahme nicht arbeitsunfähig. Es fehlt also bereits an dem Erfordernis des Eintritts von Arbeitsunfähigkeit während des Bezugs von [X.].

Entgegen der Auffassung des [X.] verbietet sich eine analoge Anwendung des § 172 Abs 1a [X.] aF auf den vorliegenden Fall der Teilnahme eines nicht arbeitsunfähigen Arbeitnehmers an einer vom Rentenversicherungsträger bewilligten Rehabilitationsmaßnahme. [X.]em Wortlaut der Vorschrift, ihrer Entstehungsgeschichte und dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ist vielmehr zu entnehmen, dass sich § 172 Abs 1a [X.] ausschließlich auf das Verhältnis von [X.] und Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der Zuständigkeitsverteilung zwischen Arbeitslosen- und Krankenversicherung bezieht und dass insoweit eine Regelungslücke, zu deren Ausfüllung die Gerichte berufen sein könnten (vgl etwa [X.], 285 = [X.] 4-4300 § 335 [X.] 2, Rd[X.] 25 ff; [X.], 94 = [X.] 4-4300 § 132 [X.] 4, Rd[X.] 17), nicht zu erkennen ist.

[X.]er Einführung des § 172 Abs 1a [X.] aF durch das [X.] vom 14.12.2001 ([X.] 3443) lag die Absicht zugrunde, "entsprechend der bisherigen Praxis" die Risikoverteilung zwischen der [X.] ([X.]) und den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung zu regeln und damit Rechtssicherheit zu schaffen (vgl BT-[X.]rucks 14/6944 [X.], zu [X.] 53). [X.]ie vor Inkrafttreten der Regelung bestehende Praxis ging davon aus, in Anknüpfung an den früheren § 65 Abs 4 Arbeitsförderungsgesetz ([X.]) den Anspruch auf [X.] nicht als ausgeschlossen anzusehen, wenn der Arbeitnehmer während des Bezugs der Leistung arbeitsunfähig wurde (vgl BT-[X.]rucks 13/4941 [X.], zu § 172 Abs 2; [X.] in [X.], [X.], Stand Einzelkommentierung Juli 2010, § 172 Rd[X.] 63; [X.] in [X.]/ Schmidt-[X.]e Caluwe/Coseriu, [X.], 5. Aufl 2013, § 98 Rd[X.] 44; zu § 65 Abs 4 [X.] vgl BT-[X.]rucks 8/4022 [X.]). Bereits hieraus folgt, dass der Gesetzgeber mit § 172 Abs 1a [X.] aF allein die Risikoverteilung zwischen der [X.] und den Krankenkassen in Fällen des Eintritts von Arbeitsunfähigkeit klären wollte.

[X.]arüber hinaus ist zu beachten, dass § 172 Abs 1a [X.] aF mit § 172 Abs 2 [X.] aF, wonach der Anspruch auf [X.] während des Bezugs von Krankengeld ([X.]) ausgeschlossen ist, und mit den Bestimmungen zum [X.] in §§ 44 Abs 1 und 47b Abs 3 und [X.] ([X.]) unter Einbeziehung der Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes ([X.]) korrespondiert. Nach diesen Vorschriften kommt es insbesondere darauf an, ob der Versicherte während des Bezugs von [X.] arbeitsunfähig erkrankt oder ob die Arbeitsunfähigkeit bereits eingetreten ist, bevor die Voraussetzungen für den Bezug von [X.] nach dem [X.] erfüllt sind (näher dazu [X.] in [X.]/Schmidt-[X.]e Caluwe/Coseriu, [X.], 5. Aufl 2013, § 98 Rd[X.] 46 ff). [X.]a der Anspruch auf [X.] - abgesehen von Fällen stationärer Behandlung auf Kosten der Krankenkasse - immer das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit voraussetzt (§ 44 Abs 1 [X.]), kommt bei einer nicht mit festgestellter Arbeitsunfähigkeit einhergehenden Rehabilitationsmaßnahme, die vom Rentenversicherungsträger bewilligt worden ist, ein konkurrierender Anspruch auf [X.] von vornherein nicht in Betracht. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass eine Regelungslücke vorliegen könnte.

[X.]ie Unmöglichkeit einer analogen Anwendung des § 172 Abs 1a [X.] aF auf die vorliegende Fallgestaltung wird dadurch bestätigt, dass Versicherte, die von einem Träger der Rentenversicherung Leistungen zur medizinischen Rehabilitation erhalten, nach Maßgabe der Vorschriften des [X.] ([X.]I) und des [X.] ([X.]) einen grundsätzlich vom Rentenversicherungsträger zu erfüllenden Anspruch auf Übergangsgeld haben (§§ 20, 21 [X.]I, § 45 Abs 1 [X.] 3 [X.], §§ 46 ff [X.]). [X.]en tatsächlichen Feststellungen des [X.] ist zu entnehmen, dass beim Arbeitnehmer [X.] in der [X.] der Teilnahme an der Rehabilitationsmaßnahme die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Übergangsgeld erfüllt waren. Würde aber in einem [X.]raum, in dem Anspruch auf Übergangsgeld besteht, [X.] zugunsten des Arbeitnehmers in entsprechender Anwendung von § 172 Abs 1a [X.] aF gezahlt, wäre dieses als Erwerbseinkommen iS des § 52 Abs 1 [X.] 1 [X.] anzusehen (vgl [X.] in Bihn/[X.], [X.], 1. Aufl 2006, § 52 Rd[X.] 8; [X.] in [X.] [X.], § 52 Rd[X.] 13, Stand Einzelkommentierung Februar 2010) und würde zur Anrechnung auf das Übergangsgeld und damit zur Entlastung des Rentenversicherungsträgers führen. Eine derartige Funktion kann § 172 Abs 1a [X.] aF, der sich - wie ausgeführt - nur auf die Risikoverteilung zwischen der [X.] und den Trägern der Krankenversicherung bezieht, nicht zukommen.

Entgegen dem Vorbringen der Revision ist auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung keine Gleichstellung von Arbeitsunfähigkeit und Teilnahme an einer Maßnahme der Rehabilitation deshalb geboten, weil der Arbeitnehmer [X.] während der Teilnahme an der Maßnahme grundsätzlich wie ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hatte (§§ 9, 3 [X.]). Eine solche Gleichstellung scheidet bereits im Hinblick auf die erörterte Unterschiedlichkeit der Konstellationen - einerseits Abgrenzung [X.]/[X.], andererseits Verhältnis [X.]/Übergangsgeld - aus.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Verneinung einer analogen Anwendung des § 172 Abs 1a [X.] aF zu unangemessenen Folgen für den Arbeitnehmer oder den Arbeitgeber führt. [X.]er Arbeitnehmer wird offensichtlich nicht benachteiligt, weil er den Anspruch auf Entgeltfortzahlung und, soweit nach Anrechnung gemäß § 52 Abs 1 [X.] 1 [X.] noch ein überschießender Betrag verbleibt, den Anspruch auf Übergangsgeld gegen den Rentenversicherungsträger hat. Beim Arbeitgeber ist zunächst zu beachten, dass sich die Höhe der Entgeltfortzahlung während der Kurzarbeit nach Maßgabe von § 4 Abs 3 [X.] entsprechend der Arbeitszeitverkürzung mindert und bei Einstellung der Arbeit sogar völlig entfallen kann (vgl zur Vorgängerregelung [X.]G AP [X.] 6 zu § 2 [X.] = [X.]B 1977, 262). Soweit allerdings vom Arbeitgeber Entgelt fortzuzahlen ist, kann dies nicht als unangemessen angesehen werden. [X.]enn nach den getroffenen Feststellungen hatte der Rentenversicherungsträger die [X.] bereits bewilligt, bevor der Arbeitgeber die voraussichtliche Arbeitszeitreduzierung angezeigt hat. [X.]as Risiko des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer während der Teilnahme an der Rehabilitationsmaßnahme Entgeltfortzahlung leisten zu müssen, hatte sich also bereits unabhängig von der Kurzarbeit verwirklicht.

[X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.