Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2007, Az. VII ZR 28/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 6. Dezember 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.]) Eine Klausel in [X.] des Auftraggebers, nach der der Auftragnehmer für den Fall, dass er mit der Fertigstellung des Bauvorhabens in Verzug gerät, eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag zu zahlen hat, benachteiligt den Auftragnehmer nicht allein deswegen unangemessen (Bestätigung von [X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 645). b) Eine Klausel in [X.] des Auftraggebers, die im [X.] an die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten [X.] folgende Regelung enthält: "Die Frist gilt als verbindlich und verlängert sich auch nicht durch witte-rungsbedingte Beeinträchtigungen. - 2 - Bei Überschreitung der Ausführungsfrist hat der Auftragnehmer eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag des Verzu-ges zu zahlen, höchstens jedoch 10 % der Schlussrechnungssumme." ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. [X.], Urteil vom 6. Dezember 2007 - [X.] - [X.] - 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2007 durch [X.], [X.] Kuffer und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Eick für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 21. April 2005 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der klagende Insolvenzverwalter verlangt von der Beklagten eine [X.] wegen [X.]. 1 Der Schuldner (im Folgenden: Kläger) beauftragte die Beklagte auf der Grundlage eines von seinem Architekten vorgehaltenen [X.] im Februar 2001 mit dem Abriss eines Einfamilienhauses und der schlüsselfertigen Erstellung einer Hotelanlage mit Wohnungen, Tiefgaragen und Stellplätzen zu einem Pauschalfestpreis von 4.550.000 [X.] Mehrwertsteuer (= 2.698.598,55 • brutto). Die Geltung der VOB/B war nachrangig vereinbart. Außerdem sah der Vertrag vor, dass es auf Wunsch des Auftraggebers zu [X.] - 4 - derungen der Vertragsleistungen kommen könne; diese könnten sich erhöhend oder mindernd auswirken. In § 3 heißt es: "Bauzeit und Sicherheiten Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Vorbereitungsarbeiten und die Bauarbeiten gem. beigefügtem Bauzeitenplan (Anlage 1) durchzuführen und bis zum 1. Februar 2002 fertigzustellen. An-schließend sind noch Restarbeiten und Reinigungsarbeiten zuläs-sig. Um eine Vermietung zu [X.] 2002 zu gewährleisten, muss ab 1. Februar 2002 die Möblierung durch den AG durchgeführt wer-den. Die Frist gilt als verbindlich und verlängert sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen. Bei Überschreitung der Ausführungsfrist hat der Auftragnehmer eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag des Verzuges zu zahlen, höchstens jedoch 10 % der [X.]." Der Kläger verlangt für den Zeitraum vom 1. März bis 11. April 2002 für insgesamt 33 1/3 Werktage eine Vertragsstrafe von 6.979,13 • [X.] [X.] je Werktag, insgesamt mithin 269.859,85 •. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, die Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begeh-ren in vollem Umfang weiter. 3 - 5 - Entscheidungsgründe: 4 Die Revision hat keinen Erfolg. 5 Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1641 ff. veröffentlicht ist, führt aus, die Vertragsstrafenvereinbarung halte einer Inhaltskontrolle nach § 9 [X.] nicht stand. Eine Vertragsstrafe von 0,3 % je Werktag (Montag bis Samstag) bedeute eine Vertragsstrafe von 0,34 % (richtig: 0,36 %) je Arbeitstag (Montag bis Freitag). Damit liege die Einsatzvertragsstrafe über den bisher in-soweit für zulässig erachteten Größenordnungen. Außerdem sei es bedenklich, dass für die Bemessung der Einsatzvertragsstrafe die Auftragssumme, für die Bestimmung der Obergrenze der Gesamtvertragsstrafe dagegen die [X.] maßgeblich sei. Dadurch verringere sich bei einer nachträgli-chen Absenkung des Auftragsvolumens der Zeitraum, innerhalb dessen die Vertragsstrafe vollständig bis zu ihrer Obergrenze verwirkt sei und der kalkula-torische Unternehmergewinn aufgezehrt werde ("Gewinnverzehrungszeit-raum"). 6 I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 7 - 6 - Die Vertragsstrafenvereinbarung ist unwirksam. Sie benachteiligt die [X.] unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 [X.]. Dies folgt allerdings nicht aus der Höhe des Tagessatzes von 0,3 % pro Werktag (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.] ZR 73/98, [X.], 645 = [X.] 1999, 188). Die Klausel sieht jedoch unter bestimmten Voraussetzungen eine verschuldensun-abhängige Vertragsstrafe vor (1.) und verstößt zudem gegen das [X.] (2.). 8 1. Die Vereinbarung in [X.], dass eine Vertragsstrafe unabhängig von dem Verschulden des Verwendungsgegners verwirkt werden kann, benachteiligt diesen unangemessen, § 9 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 24. April 1991 - [X.]I ZR 180/90, NJW-RR 1991, 1013, 1015; [X.], Urteil vom 26. September 1996 - [X.] ZR 318/95, [X.], 123 = [X.] 1997, 33). Dies trifft hier zu. 9 [X.] erklärt in Absatz 3 den [X.] vom 1. Februar 2002 für verbindlich und bestimmt, dass die [X.] sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen verlän-gert. In unmittelbarem Zusammenhang hiermit wird in Absatz 4 die Verwirkung der Vertragsstrafe geregelt. Da diese Absätze nicht voneinander getrennt wer-den können und daher die Regelung über die Verbindlichkeit der Fertigstel-lungsfrist in Absatz 3 auch als Einschränkung des [X.] der Vertragsstrafe zu verstehen ist, ist von einer Auslegung dahin auszugehen, dass die Vertragsstrafe auch dann verwirkt ist, wenn die Beklagte eine Über-schreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins aufgrund witterungsbeding-ter Beeinträchtigungen nicht zu vertreten hat. Daran ändert nichts, dass die [X.] nur für Zeiten des "Verzuges" zu zahlen ist und ergänzend die VOB/B und damit deren § 11 Nr. 2 vereinbart ist (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.] ZR 432/00, [X.] 149, 283, 287; Urteil vom 8. Juli 10 - 7 - 2004 - [X.] ZR 231/03, [X.], 1611, 1612 = NZBau 2004, 613 = [X.] 2004, 790). Denn dem kommt gegenüber der speziellen Regelung, dass sich die Fertigstellungsfrist "auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigun-gen" verlängert, keine entscheidende Bedeutung zu. 11 2. Die Klausel verstößt zudem gegen das Transparenzgebot. 12 a) Treu und Glauben verpflichten den Verwender Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners [X.] klar und durchschaubar darzustellen, damit dieser sich bei [X.] hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden kann. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. [X.] verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsge-bot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2005 - [X.]I ZR 48/05, [X.] 165, 12, 21 f. m.w.N.). b) Diesen Anforderungen wird die [X.] nicht gerecht, weil der Begriff der Auftragssumme, nach dem die [X.] werden soll, im Kontext der Klausel mehrere Deutungen zulässt und daher zu unbestimmt ist. 13 Unter "Auftragssumme" kann zunächst die nach der Abwicklung des [X.] geschuldete Vergütung zu verstehen sein (vgl. [X.]/[X.], [X.] des Baurechts, 2. Aufl., 7. Teil, Rdn. 90; [X.], [X.] 1999, 62, 63). [X.] ist in der [X.] der "Auftragssumme" die "Schlussrech-nungssumme" als weitere Bezugsgröße gegenübergestellt. Unter diesen [X.] - ständen kann die "Auftragssumme" auch als ein Wert verstanden werden, der sich nach der von den Parteien vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Vergütung der Beklagten bemisst. Daher ist die Bemessungsgrundlage für den Tagessatz der Vertragsstrafe nicht eindeutig bestimmt. Denn es bestehen hier zwei verschiedene gleichwertige Möglichkeiten, den Begriff "Auftragssumme" auszulegen. Diese Unklarheit führt dazu, dass die Rechte und Pflichten der [X.]n in der Klausel nicht so klar und präzise wie nötig umschrieben sind. Dressler Kuffer [X.] [X.] Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.08.2004 - 6 O 69/02 - OLG [X.], Entscheidung vom 21.04.2005 - 5 U 154/04 -