Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.01.2016, Az. 6 AZR 742/14

Die Parteien streiten - soweit für die Revision noch von Bedeutung - über die Vergütung der im Rahmen des ärztlichen Bereitschaftsdienstes von der Klägerin von Juli bis Oktober 2007 sowie im Dezember 2007 geleisteten Arbeitsstunden.

Die Klägerin war bis zum 31. Dezember 2007 in dem von der [X.]n betriebenen Krankenhaus als Oberärztin beschäftigt. Gemäß § 3 des Dienstvertrags vom 20. April 1995 galten für das Arbeitsverhältnis die Arbeitsvertragsrichtlinien für Einrichtungen des [X.] - Fassung Ost - (künftig [X.]) einschließlich der jeweils in [X.] gesetzten Nachträge.

Zur Arbeitszeit sowie zum Bereitschaftsdienst bestimmten die [X.] in der für den streitbefangenen [X.]raum maßgeblichen Fassung vom 1. Juli 2007:

Die Klägerin leistete im streitbefangenen [X.]raum neben den Normaldiensten regelmäßig Bereitschaftsdienst. Dabei wurde allein mit den planmäßigen Diensten die Sollarbeitszeit nicht erreicht. Im Einzelnen erbrachte die Klägerin folgende Normaldienst- und Bereitschaftsdienststunden:

Die [X.] wertete die von der Klägerin geleisteten Bereitschaftsdienste gemäß Anlage 8 Abschn. [X.] 3 Buchst. a Stufe D und Buchst. b (1. bis 8. Bereitschaftsdienst) [X.] zu insgesamt 80 % als Arbeitszeit. Die so faktorisierte Arbeitszeit verwendete sie zur „Auffüllung der Soll-Arbeitszeit“ der Klägerin und vergütete die dafür eingesetzten Stunden mit 28,09 Euro brutto. Die verbleibenden Bereitschaftsdienststunden vergütete sie mit dem Überstundenentgelt von 34,87 Euro brutto je Stunde. Zur Feststellung des Saldos verwendete sie eine Excel-Tabelle, die von der Klägerin ausgefüllt wurde.

Die Klägerin begehrt im Revisionsverfahren noch die Differenz zum Überstundenentgelt für 319,25 bereits faktorisierte Bereitschaftsdienststunden, die die [X.] im [X.]raum von Juli bis Oktober 2007 sowie im Dezember 2007 zum Ausgleich für die im jeweiligen Kalendermonat fehlenden [X.] in Ansatz gebracht hat. Dies führt zu einer Teilforderung von insgesamt 2.164,52 Euro brutto. Darüber hinaus begehrt sie weitere 88,92 Euro brutto als Vergütung für 2,55 von ihr im Dezember 2007 geleistete Bereitschaftsdienststunden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die [X.] habe die „teuren“ Bereitschaftsdienststunden faktorisiert und zum Ausgleich der „günstigen“ Normalarbeitszeit genutzt, ohne die Differenz zur [X.] zu zahlen. Das führe bei Gewährung von Freizeitausgleich zu einer Doppelbenachteiligung. Die Bereitschaftsdienststunden würden faktorisiert und zudem nur mit dem normalen Stundensatz vergütet. Das sei von der Anlage 8 Abschn. [X.] 5 [X.] nicht gedeckt. Für eine Abgeltung von Bereitschaftsdienststunden durch Freizeitausgleich müsse dem Mitarbeiter im Vorfeld seiner Arbeitspflicht Arbeitsbefreiung gewährt werden. Freizeitausgleich könne nicht dadurch erfolgen, dass rückwirkend auf den zurückliegenden Kalendermonat Minusstunden verrechnet würden, die aus einer fehlenden Arbeitszuweisung entstanden seien. Dafür sei ein Arbeitszeitkonto erforderlich, das jedoch gerade nicht geführt worden sei.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - zuletzt beantragt,

Die [X.] hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags geltend gemacht, ihre Verfahrensweise sei von Anlage 8 Abschn. [X.] 5 [X.] gedeckt. Dabei handele es sich um eine Spezialregelung zu Anlage 8 Abschn. [X.] 4 [X.]. Letztlich habe der Dienstgeber das Wahlrecht, ob er geleistete [X.] faktorisiert mit der Überstundenvergütung entlohne oder auf die [X.]. Insoweit bestehe eine Ersetzungsbefugnis.

Die Vorinstanzen haben der Klage im zuletzt noch streitbefangenen Umfang stattgegeben. Das [X.] hat angenommen, aus Anlage 8 Abschn. [X.] 1 [X.] folge, dass der Dienstgeber Bereitschaftsdienst nur außerhalb der vertraglichen Sollarbeitszeit anordnen dürfe. Die [X.] sei deshalb verpflichtet gewesen, der Klägerin zunächst so viele „reguläre Dienste“ zuzuweisen, dass ihre vertragliche wöchentliche Sollarbeitszeit ausgefüllt gewesen sei. Soweit dies nicht geschehen sei, sei sie mit der Annahme der Dienste der Klägerin in Verzug geraten. Die Voraussetzungen für ein Jahresarbeitszeitkonto lägen nicht vor. Die betriebliche Praxis der [X.]n stelle sich als Missbrauch der Möglichkeit des Freizeitausgleichs dar.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.

Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 88,92 Euro brutto für 2,55 von der Klägerin im Dezember 2007 geleistete und von der Beklagten nicht vergütete Bereitschaftsdienststunden wendet. Im Übrigen ist die Revision begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Überstundenvergütung für die im Wege des [X.] auf die Sollarbeitszeit angerechneten Bereitschaftsdienststunden.

A. Die Revision ist nicht wegen einer fehlenden Vollmacht des Vertreters der Beklagten unzulässig.

I. Allerdings datiert die im Revisionsverfahren auf Rüge der Klägerin vorgelegte Vollmacht erst vom 19. Dezember 2014, während die Revision bereits am 17. November 2014 eingelegt worden ist. Die Frage, ob das Mandatsverhältnis nach der Entscheidung des [X.] von der Beklagten gekündigt worden ist oder ob es im [X.]punkt der Einlegung der Revision noch bestand, ist für die Zulässigkeit der Revision unerheblich. Sollte eine Kündigung des Mandatsverhältnisses erfolgt sein, wäre diese mangels Anzeige an das [X.] unter Bestellung eines neuen Prozessbevollmächtigten gegenüber dem Gericht nicht wirksam geworden (§ 87 Abs. 1 Alt. 2 ZPO). Eine etwaig fehlende Vertretungsmacht hätte allein im Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem rechtliche Bedeutung, nicht jedoch im Prozessrechtsverhältnis gegenüber dem Gericht (vgl. zum Ganzen: [X.] 8. Dezember 1981 - 7 [X.] -; BVerwG 20. November 2012 - 4 AV 2.12 - Rn. 9; vgl. auch [X.] 19. November 1996 - 3 [X.] - zu A 1 der Gründe).

II. Zudem wäre durch die Erteilung der Vollmacht vom 19. Dezember 2014 ein etwaiger Mangel der Vollmacht bei der Einlegung der Revision gemäß § 89 Abs. 2 ZPO durch Genehmigung der Beklagten mit [X.] geheilt worden. Wegen ihrer Rückwirkung braucht eine solche Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt ([X.] 10. Januar 1995 - [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]Z 128, 280). Die Genehmigung kann bis zu dem [X.]punkt erfolgen, in dem ein das Rechtsmittel als unzulässig [X.] vorliegt ([X.] 26. Januar 2006 - III [X.]/05 - Rn. 17, [X.]Z 166, 117).

B. Hinsichtlich einer Teilforderung von 88,92 Euro brutto als Entgelt für 2,55 Stunden, die die Klägerin im Wege des Bereitschaftsdienstes im Dezember 2007 geleistet hat, ist die Revision unzulässig und das angefochtene Urteil rechtskräftig geworden.

I. Die Rechtshängigkeit dieses Anspruchs ist nicht nach § 321 ZPO entfallen, obwohl das [X.] sich damit in den Gründen nicht auseinandergesetzt hat.

1. Zwar ist das Urteil auf Antrag zu ergänzen, wenn ein nach dem Tatbestand erhobener Haupt- oder Nebenanspruch ganz oder teilweise übergangen worden ist (§ 321 Abs. 1 ZPO). Wird der Antrag auf Urteilsergänzung nicht innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO gestellt, entfällt die Rechtshängigkeit des übergangenen Anspruchs ([X.] 15. November 2012 - 6 [X.] - Rn. 24). Eine Urteilsergänzung nach § 321 Abs. 1 ZPO ist aber nur möglich, wenn das Gericht über den Anspruch nicht entschieden hat. Hat es dagegen im Tenor über den Antrag positiv oder negativ erkannt, schweigen jedoch die Gründe dazu, warum dies geschehen ist, liegt kein Fall des § 321 ZPO vor ([X.] 17. November 1960 - 2 [X.] - zu III der Gründe; MüKoZPO/[X.] Aufl. § 321 Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.] 36. Aufl. § 321 Rn. 2). Allein der [X.] bestimmt das Maß der Zu- oder Aberkennung des geltend gemachten Anspruchs (vgl. [X.]. [X.] ArbGG 1953 § 67 Nr. 1).

2. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil, das der Klägerin auch das Entgelt für die 2,55 bisher nicht vergüteten Bereitschaftsdienststunden zugesprochen hatte, in vollem Umfang und uneingeschränkt zurückgewiesen. Es hat damit im Tenor auch über die 88,92 Euro brutto als Entgelt für diese Stunden entschieden, so dass für § 321 ZPO kein Raum ist. Der Rechtsfehler kann allein mit Rechtsmitteln, hier der Revision, geltend gemacht werden.

II. Die Revision greift zwar das Berufungsurteil in vollem Umfang an. Sie setzt sich jedoch mit ihrer Verurteilung zur Vergütung der 2,55 Bereitschaftsdienststunden aus Dezember 2007 nicht auseinander. Dieser Teilanspruch war ein eigenständiger Streitgegenstand, weil er einen anderen Lebenssachverhalt als die Zahlung des [X.] für Bereitschaftsdienststunden, die auf die Sollarbeitszeit angerechnet wurden, betraf. Zwischen diesen Streitgegenständen bestand auch keine rechtliche Abhängigkeit, die eine gesonderte Auseinandersetzung mit den Gründen der Abweisung der Klage entbehrlich gemacht hätte (vgl. [X.] 18. November 2010 - 6 [X.] - Rn. 34). Die Beklagte hätte diesen Anspruch daher gesondert angreifen müssen, um die Revision insoweit zulässig zu machen (st. Rspr., vgl. nur [X.] 29. Januar 2014 - 6 [X.] - Rn. 16). Allerdings kann vom Rechtsmittelführer nicht mehr an Begründung verlangt werden als vom Gericht seinerseits aufgewendet ([X.] 19. Dezember 2013 - 6 [X.]/12 - Rn. 11, [X.]E 147, 60). Für die Zulässigkeit der Revision hätte jedoch der Rechtsfehler zumindest aufgezeigt, dh. geltend gemacht werden müssen, dass ein Anspruch zugesprochen worden ist, ohne dass sich aus den Gründen ergibt, warum dies geschehen ist. Daran fehlt es.

C. Es kann dahinstehen, ob das [X.] bei seiner Begründung, warum es der Klage auf Zahlung der Überstundenvergütung für die von der Beklagten im Wege des [X.] auf die Sollarbeitszeit angerechneten Bereitschaftsdienststunden stattgegeben hat, die Grenzen des [X.] noch gewahrt hat. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre und deshalb die von der Revision der Sache nach angenommene Verletzung des § 308 Abs. 1 ZPO vorgelegen hätte, wäre dieser Verstoß dadurch geheilt worden, dass die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des [X.] zu eigen gemacht hat. Ohnehin kann der [X.] auf der Grundlage des festgestellten und unstreitigen Sachverhalts den Rechtsstreit abschließend entscheiden, so dass es auch bei einer Verletzung des § 308 Abs. 1 ZPO keiner Zurückverweisung an das [X.] bedürfte, sondern die Entscheidungskompetenz dem Revisionsgericht zukäme ([X.] 25. April 2013 - 6 [X.] - Rn. 13 f.).

D. Die Revision rügt aber im Ergebnis mit Erfolg, dass das [X.] bei seiner Auslegung der Anlage 8 Abschn. [X.] 1 [X.] das Wesen des durch Anlage 8 Abschn. [X.] 5 [X.] ausdrücklich eröffneten [X.] und die getroffene Entgeltregelung für die durch Freizeitausgleich abgegoltenen Bereitschaftsdienststunden in Anlage 8 Abschn. [X.] 10 [X.] nicht hinreichend beachtet hat. Es hat nicht erkannt, dass entgegen seiner Ansicht die Verfahrensweise der Beklagten keinen Missbrauch der Möglichkeit des [X.] darstellt, sondern Anlage 8 Abschn. [X.] 5 iVm. Abs. 10 [X.] die Möglichkeit eröffnet, Bereitschaftsdienststunden durch die Gewährung von Freizeitausgleich auf die Sollarbeitszeit anzurechnen und mit dem Entgelt nach § 14 Abs. 1 [X.] zu vergüten. Auf die weiteren [X.] der Revision kommt es deshalb ebenso wenig an wie darauf, ob die Klage schlüssig war.

I. Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes sehen als Voraussetzung für die Anordnung von Bereitschaftsdienst in der Regel vor, dass diese Arbeitsform „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ zu leisten ist (vgl. nur § 7 Abs. 3 [X.]/[X.], § 41 Nr. 4 Ziff. 2 Abs. 3 [X.], § 7 Abs. 4 [X.] (Länder), § 10 Abs. 1 [X.]/[X.] sowie § 9 Abs. 1 der für Ärztinnen und Ärzte geltenden Anlage 8a der aktuellen Fassung der [X.]). Dies geht auf das frühere Verständnis des Bereitschaftsdienstes als Ruhezeit (vgl. dazu [X.] 18. Februar 2003 - 1 [X.] - zu [X.] 3 b bb, [X.]E 105, 32) zurück. Mit der Formulierung „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ wurde verdeutlicht, dass Bereitschaftsdienst nicht als regelmäßige Arbeitszeit betrachtet wurde ([X.] 21. November 2006 - 9 [X.] - Rn. 23). Zugleich wurde eine Rechtsgrundlage für die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst geschaffen (vgl. [X.] 5. Juni 2003 - 6 [X.] [X.] 1 c bb der Gründe, [X.]E 106, 252). Angestoßen durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ([X.] 3. Oktober 2000 - C-303/98 - [[X.]] Slg. 2000, [X.]; 9. September 2003 - [X.]/02 - [Jaeger] Slg. 2003, [X.]; Einzelheiten s. [X.]/Gallner [X.] 2003/88/[X.]. 2 Rn. 8) ist jedoch nach der nunmehr geltenden Rechtslage Bereitschaftsdienst auch während seiner inaktiven [X.]en Arbeitszeit iSd. Arbeitszeitrechts ([X.]/Gallner aaO). Ob seitdem diese tarifliche Formulierung dahin zu verstehen ist, dass Bereitschaftsdienst nur zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit angeordnet werden darf (in diesem Sinne: [X.] [X.]/[X.] Stand 1. Januar 2013 § 41 Nr. 4 Rn. 14; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] § 7 [X.] Rn. 19; [X.] in [X.] [X.]/[X.] 3. Aufl. § 7 Rn. 36) oder ob lediglich bei Teilzeitbeschäftigten der Bereitschaftsdienst nur außerhalb der individuell vereinbarten Arbeitszeit angeordnet werden darf (in diesem Sinne wohl: [X.] 21. November 1991 - 6 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 69, 85; [X.] [X.]/[X.] Stand 1. Juni 2008 [X.]-AT § 7 Rn. 13), während im Übrigen damit nur zum Ausdruck gebracht werden soll, dass während des Bereitschaftsdienstes nicht dauerhaft die volle Arbeitsleistung erbracht werden muss ([X.] [X.]/[X.] aaO Rn. 14), muss der [X.] nicht entscheiden. Ebenso wenig muss er entscheiden, welche Bedeutung insoweit der teilweise - zT nur bei Einrichtung eines Arbeitszeitkontos - eröffneten Möglichkeit des [X.] (vgl. zB § 9 Abs. 2 Satz 5 [X.] (Länder), § 8 Abs. 6 Satz 3 [X.], § 41 Nr. 5 Ziff. 4 Abs. 6 Satz 6 [X.], § 12 Abs. 6 [X.]/[X.], § 10 Abs. 3 Satz 2 [X.], § 8.1 Abs. 7 [X.]-K) zukommt (vgl. für eine dadurch faktisch eröffnete Anrechnung von [X.] auf die regelmäßige Arbeitszeit [X.] [X.]/[X.] aaO Rn. 15; zur Möglichkeit der Gewährung des [X.] nach § 12 Abs. 4 Satz 1 [X.]/[X.] aF in der gesetzlichen Ruhezeit [X.] 22. Juli 2010 - 6 [X.] - [X.]E 135, 179).

II. Die Anlage 8 Abschn. [X.] 1 [X.] eröffnet die Möglichkeit der Anordnung von Bereitschaftsdienst dagegen nur „außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit“. Das macht durch die Abweichung von den für die Anordnung von Bereitschaftsdiensten üblichen tariflichen Bestimmungen des öffentlichen Dienstes, an denen sich die Anlage 8 im Übrigen orientiert, deutlich, dass im Geltungsbereich dieses Abschnitts Bereitschaftsdienst grundsätzlich nur zusätzlich zur vertraglich vereinbarten Sollarbeitszeit angeordnet werden kann, nicht aber anstatt der Sollarbeitszeit ([X.] 10. November 2008 - [X.]/[X.]-07 - zu II 2 b der Gründe; [X.] Erläuterung zu Anlage 8 A. zu Abs. 1; [X.]/[X.] Kommentar zu den Arbeitsvertragsrichtlinien des [X.] 4. Aufl. Stand Mai 2006 Anlage 8 Erläuterung 2). Das hat das [X.] im Ausgangspunkt richtig erkannt. Das führt jedoch entgegen seiner Ansicht (ebenso [X.] 10. November 2008 - [X.]/[X.]-07 - aaO; [X.]/[X.] aaO) nicht uneingeschränkt dazu, dass Bereitschaftsdienst nur angeordnet werden darf, wenn sichergestellt ist, dass die vertragliche Sollarbeitszeit ohne Bereitschaftsdienste erreicht wird. Das [X.] hat dabei die durch die [X.] eröffnete Möglichkeit des [X.] für geleistete Bereitschaftsdienststunden und die Entgeltregelung für die insoweit abgegoltenen Stunden in Anlage 8 Abschn. [X.] 5 und Abs. 10 [X.] nicht hinreichend berücksichtigt.

1. Nach Anlage 8 Abschn. [X.] 5 Satz 1 [X.] kann innerhalb der dort genannten Frist die nach Anlage 8 Abschn. [X.] 3 [X.] faktorisierte, im Wege des Bereitschaftsdienstes erbrachte Arbeitszeit durch entsprechende Arbeitsbefreiung (Freizeitausgleich) abgegolten werden. Freizeitausgleich wird dadurch gewährt, dass der Dienstgeber den Mitarbeiter von seiner vertraglichen Pflicht, Arbeitsleistungen zu erbringen, freistellt und so dessen Sollarbeitszeit reduziert. Der bei Ableistung von Bereitschaftsdiensten entstehende Entgeltanspruch wird dadurch erfüllt, dass der Dienstgeber gegenüber dem Mitarbeiter auf sein vertragliches Recht auf Leistung der geschuldeten Dienste in einem bestimmten Umfang verzichtet, der Entgeltanspruch für diese [X.] jedoch fortbesteht. Im Ergebnis wird die geleistete Bereitschaftsdienstzeit auf die Sollarbeitszeit angerechnet und - falls nicht abweichende Regelungen bestehen - entsprechend vergütet. Der Mitarbeiter erhält bezahlte Freizeit statt arbeiten zu müssen (vgl. [X.] 22. Juli 2010 - 6 [X.] - Rn. 12, [X.]E 135, 179; [X.]/[X.] NZA 2009, 697, 698). Die Leistung des Bereitschaftsdienstes tritt an die Stelle der an sich geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit ([X.]. [X.] TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 14 zu 2.). Freizeitausgleich führt damit wesensimmanent zur Absenkung der Sollarbeitszeit. Er soll die Einhaltung der Regelarbeitszeit erleichtern, wenn der Dienstgeber Bereitschaftsdienst anordnet (vgl. [X.] 22. Juli 2010 - 6 [X.] - Rn. 18, aaO). Das hat das [X.] übersehen und das berücksichtigt auch der Kirchengerichtshof der [X.] nicht, wenn er annimmt, die Regelung in Anlage 8 Abschn. [X.] 5 [X.] beziehe sich nur auf den Bereitschaftsdienst und die in ihm bei Bedarf aufgenommene Arbeit, nicht aber auf die Berechnung [gemeint sein dürfte „Verrechnung“] von Arbeitszeit im Bereitschaftsdienst mit der vertraglich vereinbarten Sollarbeitszeit ([X.] 10. November 2008 - [X.]/[X.]-07 - Rn. 49).

2. Die [X.] hat die Wechselwirkung von Freizeitausgleich und Absenkung der Sollarbeitszeit erkannt. Gemäß Anlage 8 Abschn. [X.] 10 [X.] sind für die [X.]en eines [X.] nur das Entgelt nach § 14 Abs. 1 [X.], also das Grundentgelt und der Kinderzuschlag, sowie die in [X.] festgelegten Zulagen zu zahlen. Diese Bestimmung verdrängt als lex specialis die Regelung in Anlage 8 Abschn. [X.] 4 [X.], wonach für Bereitschaftsdienststunden an sich das Überstundenentgelt zu zahlen ist. Die [X.] wollte dadurch offenkundig verhindern, dass sich das Entgelt auch dann erhöht, wenn Bereitschaftsdienst durch Freizeitausgleich abgegolten wird. Es soll nur das für das Erbringen der vertraglichen Sollarbeitszeit geschuldete Entgelt gezahlt werden. Dies bringt ihren [X.]en zum Ausdruck, [X.]en des [X.] zur Absenkung der Sollarbeitszeit zu verwenden, sie also insoweit auf die Sollarbeitszeit anzurechnen. Nur dann macht die Beschränkung der Entgeltzahlungspflicht auf das Entgelt nach § 14 Abs. 1 [X.] statt des nach Anlage 8 Abschn. [X.] 4 [X.] eigentlich für die faktorisierten Bereitschaftsdienststunden zu leistenden [X.] Sinn. Bereitschaftsdienst ist durch die Entgeltregelung in Anlage 8 Abschn. [X.] 10 [X.] bei Anordnung von Freizeitausgleich entgeltrechtlich dem Erfüllen der Sollarbeitszeit gleichgestellt.

3. In der Gesamtschau der Regelungen in Anlage 8 Abschn. [X.] 1, Abs. 3, Abs. 5 und Abs. 10 [X.] hat die Beschränkung der Befugnis des Dienstgebers zur Anordnung von Bereitschaftsdiensten auf die [X.] „außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit“ in Anlage 8 Abschn. [X.] 1 [X.] nur die Bedeutung, dass der Dienstgeber auch im Wege des [X.] dem Mitarbeiter nicht so viele Bereitschaftsdienste und so wenig Normaldienste zuweisen darf, dass der Mitarbeiter infolge der Faktorisierung nach Anlage 8 Abschn. [X.] 3 iVm. Abs. 5 [X.] die vertragliche Sollarbeitszeit nicht mehr erreichen kann. [X.] stellt Anlage 8 Abschn. [X.] 1 [X.] damit sicher, dass es durch das Anordnen von Bereitschaftsdienst nicht zu einem Unterschreiten des vertraglich geschuldeten Entgelts und damit nicht zu einer Annahmeverzugssituation kommt. Das ist insbesondere für Bereitschaftsdienste der [X.] von Belang, die gemäß Anlage 8 Abschn. [X.] 3 und Abs. 5 [X.] für die Vergütung zu höchstens 60 % als Arbeitszeit zu werten sind. Wiese der Dienstgeber in einem solchen Fall dem Mitarbeiter wöchentlich 48 Stunden Bereitschaftsdienst zu, würden von den im Monat zu leistenden 207,1 Stunden höchstens 60 % und damit 124,24 Stunden erbracht und zu vergüten sein. Das schließt Anlage 8 Abschn. [X.] 1 [X.] aus.

4. Mit dieser Auslegung verliert Anlage 8 Abschn. [X.] 1 [X.] nicht seinen Sinn. Gewährt der Dienstgeber keinen Freizeitausgleich, reduziert Abs. 1 die Anzahl der von ihm anzuordnenden Bereitschaftsdienste, weil zunächst die Sollarbeitszeit durch Normaldienste erreicht sein muss und Bereitschaftsdienst nur zusätzlich dazu angeordnet werden darf, wobei die arbeitszeitrechtlichen Höchstgrenzen einzuhalten sind. [X.] der Dienstgeber in einem darüber hinausgehenden Umfang Bereitschaftsdienste anordnen, zwingt ihn die Regelung in Anlage 8 Abschn. [X.] 1 iVm. Abs. 5 [X.] dazu, für Bereitschaftsdienste Freizeitausgleich zu gewähren, was die Reduzierung der Sollarbeitszeit und damit der Möglichkeit, den Mitarbeiter zu Normaldiensten einzuteilen, zur Folge hat. Zudem bietet die Anlage 8 Abschn. A [X.] durch die Entgeltregelung in Abs. 10 dem Dienstgeber einen zusätzlichen Anreiz, Freizeitausgleich zu gewähren. In jedem Fall führt Abs. 1 damit zu einer Verringerung der zeitlichen Inanspruchnahme der Mitarbeiter in der Summe von Normal- und Bereitschaftsdiensten und erfüllt darum den damit offenkundig verfolgten arbeitsschutzrechtlichen Zweck, die Arbeitszeiten zu begrenzen und die Mitarbeiter vor Überlastung zu schützen (vgl. zu diesem Zweck [X.] 16. Oktober 2013 - 10 [X.] - Rn. 58).

5. Aus der Anmerkung Nr. 1 zu Anlage 8 Abschn. [X.] 1 und Abschn. [X.] 1 [X.] folgt nichts anderes. Danach beginnt der „im [X.] an die dienstplanmäßige Arbeitszeit angeordnete“ Bereitschaftsdienst nach Beendigung der [X.]. Dabei ist die zur Beendigung einer begonnenen Tätigkeit, die nicht unterbrochen werden kann, erforderliche [X.] als [X.] zu werten. Diese Regelung hat allein Bedeutung für die Abgrenzung von [X.] und Bereitschaftsdienst bei Tätigkeiten, die vom Normaldienst in die [X.] des Bereitschaftsdienstes hineinreichen. Abweichend von der früheren Regelung in § 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 1 [X.], die vorsah, dass sich der Angestellte auf Anordnung des Dienstgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Dienstgeber bestimmten Stelle aufzuhalten hatte, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen (Bereitschaftsdienst), verlangt die Anmerkung Nr. 1 mit dem Abschluss der noch zur [X.] der angeordneten [X.] begonnenen Tätigkeit eine Zäsur zwischen [X.] und Bereitschaftsdienst (vgl. zur abweichenden Rechtslage nach dem [X.] [X.] 25. April 2007 - 6 [X.] - Rn. 19, [X.]E 122, 225). Insoweit enthält die Anlage 8 [X.] in Anmerkung Nr. 1 eine eigenständige Regelung, die dem Dienstgeber die Möglichkeit verwehrt, die während des [X.] nicht beendete Tätigkeit im Bereitschaftsdienst beenden zu lassen. Die hierfür anfallenden [X.]en gelten als [X.] ([X.]/[X.] [X.]-Kommentar 5. Aufl. Stand Januar 2011 Anlage 8 Erläuterung 2). Weiter gehende Bedeutung kommt dieser Anmerkung nicht zu.

E. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

I. Die von der Beklagten vorgenommene Gewährung des [X.] im Wege der Saldierung ist entgegen der Auffassung des [X.] und der Klägerin von Anlage 8 Abschn. [X.] 5 [X.] gedeckt.

1. Freizeitausgleich muss entgegen der Annahme der Klägerin nicht zwingend im Vorfeld der Arbeitspflicht gewährt werden. Freizeit ist im arbeitsrechtlichen Sinn lediglich das Gegenteil von Arbeitszeit ([X.] 22. Juli 2010 - 6 [X.] - Rn. 20, [X.]E 135, 179). „Ausgleich“ bedeutet Ersatz, Gegenleistung, Gegenwert, Äquivalent ([X.] Das Synonymwörterbuch 5. Aufl.) bzw. Bezahlung ([X.] Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.). Das von der Klägerin dem Begriff „Freizeitausgleich“ entnommene zukunftsbezogene Element gibt es nicht. Eine der danach von Anlage 8 Abschn. [X.] 5 [X.] gedeckten Möglichkeiten zur Gewährung des [X.] ist die Saldierung. Dabei werden zunächst die Stunden der Normaldienste einerseits und der Bereitschaftsdienste andererseits erbracht und separat addiert. Am Ende des festgelegten [X.]raums wird ein etwaiges Minus bei der durch die Normaldienste geleisteten Sollarbeitszeit durch die nach Anlage 8 Abschn. [X.] 3 iVm. Abs. 5 [X.] faktorisierten Bereitschaftsdienststunden abgedeckt und die Bereitschaftsdienststunden auf diese Weise abgegolten, die verbleibenden Stunden werden ausbezahlt (vgl. [X.] 22. Juli 2010 - 6 [X.] - Rn. 19, aaO; [X.]/[X.] NZA 2009, 697, 699). In dieser Weise ist die Beklagte vorgegangen und hat dabei den in Anlage 8 Abschn. [X.] 5 [X.] festgelegten Ausgleichszeitraum beachtet.

2. Anders als das [X.] annimmt, bedurfte es auch keiner ausdrücklichen Anordnung, an welchen Tagen für wie viele Stunden Freizeitausgleich gewährt wird. Anlage 8 Abschn. [X.] 5 [X.] gibt dem Dienstgeber ein Wahlrecht, ob er den Bereitschaftsdienst vergütet, wobei er in diesem Fall bei der Anordnung die Beschränkung des Abs. 1 der Anlage 8 Abschn. A [X.] beachten muss, oder ob er dafür Freizeitausgleich gewährt. Insoweit kommt ihm eine Ersetzungsbefugnis zu (vgl. [X.] 22. Juli 2010 - 6 [X.] - Rn. 11, [X.]E 135, 179; [X.]. [X.] TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 14 zu 2.). Zur Ausübung dieser Ersetzungsbefugnis ist lediglich eine Erklärung erforderlich, durch die er auf sein vertragliches Recht auf Leistung der geschuldeten Dienste in einem bestimmten Umfang verzichtet und damit die entsprechende Dienstleistungspflicht zum Erlöschen bringt (vgl. [X.] 12. Dezember 1990 - 4 [X.] -). Umfang und [X.]punkt der Arbeitsbefreiung ergaben sich aus der von der Klägerin auszufüllenden Excel-Tabelle. Das genügt den Anforderungen der Anlage 8 Abschn. [X.] 5 [X.] (vgl. [X.] 7. Dezember 1989 - 6 [X.] - zu II 2 a der Gründe).

II. Es kann dahinstehen, ob die Verfahrensweise der Beklagten mit der Verpflichtung, gemäß § 9b Abs. 1 [X.] ein Jahresarbeitszeitkonto einzurichten, in Einklang steht. Anlage 8 Abschn. [X.] 5 [X.] lässt einen Freizeitausgleich nicht nur dann zu, wenn ein Jahresarbeitszeitkonto eingerichtet ist. Dies hätte einer entsprechenden unzweideutigen Anordnung bedurft (vgl. [X.] 17. Dezember 2009 - 6 [X.] - Rn. 15). An einer solchen Anordnung fehlt es.

III. Entgegen der Ansicht des [X.] und der Klägerin ist dieser durch die Verfahrensweise der Beklagten kein „Doppelnachteil“ entstanden, weil die Bereitschaftsdienststunden zum einen faktorisiert und zum anderen nur mit dem normalen Stundensatz vergütet wurden. Es ist auch zu keinem von Anlage 8 Abschn. A [X.] nicht gedeckten „Einkommensverlust“ gekommen. Das [X.] hat übersehen, dass Anlage 8 Abschn. A [X.] Bereitschaftsdienststunden nicht nur, wie von ihm angenommen, in Abs. 3 zum Zwecke der Entgeltberechnung, sondern in Abs. 5 auch zum Zwecke des [X.] faktorisiert. Dies begegnet keinen entgeltrechtlichen Bedenken. Eine besondere Entgeltregelung für unterschiedliche Formen der Arbeit wie [X.], Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft kann nicht nur durch Tarifvertrag, sondern auch durch Arbeitsvertrag und damit wie vorliegend durch zum Bestandteil des Arbeitsvertrags gewordene kirchliche Arbeitsrechtsregelungen getroffen werden (vgl. [X.] 12. Dezember 2012 - 5 [X.] 877/12 - Rn. 23). Dabei ist eine Faktorisierung wie die in Anlage 8 Abschn. [X.] 3 iVm. Abs. 5 [X.] erfolgte entgeltrechtlich rechtswirksam, weil während [X.] in der Regel ein Wechsel von Arbeits- und Ruhephasen vorliegt. Diese geringere Arbeitsintensität rechtfertigt die im Ergebnis durch die Faktorisierung abgesenkte Vergütung (vgl. [X.] 16. Oktober 2013 - 10 [X.] - Rn. 58; 17. Juli 2008 - 6 [X.] 505/07 - Rn. 20; [X.]. [X.] TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 14 zu 2.). Das gilt auch, soweit Anlage 8 Abschn. A [X.] für den Fall des [X.] in Abs. 10 als lex specialis zu Abs. 4 die Vergütung der faktorisierten Bereitschaftsdienststunden lediglich mit dem für die Sollarbeitszeit geschuldeten Entgelt und nicht mit dem Überstundenentgelt regelt. Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation ebenso wie das [X.], dass sie durch den Freizeitausgleich weniger Normaldienste als zur Erfüllung der Sollarbeitszeit erforderlich hat leisten müssen. Eine Rechtsgrundlage für den von der Klägerin reklamierten Anspruch, alle geleisteten Bereitschaftsdienste in vollem Umfang mit dem Überstundenentgelt nach Anlage 8 Abschn. [X.] 4 [X.] ausgezahlt zu bekommen und den Dienstgeber zu zwingen, von einem Freizeitausgleich abzusehen, besteht nicht. Anlage 8 Abschn. A [X.] gewährt den davon erfassten Mitarbeitern weder einen Rechtsanspruch auf Freizeitausgleich noch einen Anspruch auf Zahlung des [X.] für die geleisteten Bereitschaftsdienste, sondern überlässt es dem Dienstgeber, sein ihm insoweit zukommendes Wahlrecht in die eine oder die andere Richtung auszuüben, soweit er die ihm durch Anlage 8 Abschn. [X.] 1 [X.] auferlegten Beschränkungen beachtet (vgl. [X.] 7. Dezember 1989 - 6 [X.] - zu II 2 a der Gründe; [X.]/[X.] NZA 2009, 697, 700).

F. Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif. Der umfangreiche neue Tatsachenvortrag der Revision dazu, ob die Klägerin die im streitbefangenen [X.]raum für den Freizeitausgleich herangezogenen Bereitschaftsdienststunden im [X.] an die Normaldienste geleistet hat, ist unbeachtlich. Einer Zurückverweisung an das [X.] zur Aufklärung dieses von der Klägerin streitig gestellten Sachverhalts bedarf es deshalb nicht.

G. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.