Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2018, Az. XII ZB 112/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:070218BXIIZB112.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 112/17

vom

7.
Februar 2018

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1; [X.] Nr. 3201 Abs. 1 Nr. 1
a)
Maßstab für die Notwendigkeit von Kosten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne des §
91 Abs.
1 Satz
1 ZPO ist, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige [X.] die Kosten auslösende Maßnahme im damaligen Zeitpunkt als sachdienlich ansehen durfte. Abzustellen ist mithin auf die Sicht der [X.] in der konkreten prozessualen Situation und dann zu beurteilen, ob ein objektiver Betrachter aus diesem Blickwinkel die Sachdien-lichkeit bejahen würde. Die Notwendigkeit bestimmt sich daher aus der "verobjektivierten" [X.] der jeweiligen Prozesspartei und
nicht nach einem rein objektiven Maßstab (Fortführung des [X.]sbeschlusses vom 25.
Januar 2017
XII
ZB
447/16

FamRZ 2017, 643 und Abgrenzung zu [X.], 120 =
[X.], 900).
b)
Ist dem [X.]n mit dem Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts nach §
522 Abs.
2 ZPO eine Berufungserwiderungsfrist gesetzt und reicht der [X.] nach [X.] eine Berufungserwiderung ein, sind die hierdurch entstandenen Kos-ten erstattungsfähig im Sinne von §
91 Abs.
1 Satz
1 ZPO, wenn er sich bei der Einreichung in nicht vorwerfbarer Unkenntnis von der Rücknahme der Berufung befunden hat (Abgren-zung zu [X.], 120 =
[X.], 900).
c)
Ein Schriftsatz ist bereits eingereicht im Sinne des Ermäßigungstatbestands von Nr.
3201 Abs.
1 Nr.
1 VV [X.], wenn er so auf den Weg gebracht worden ist, dass sein Zugang aus-schließlich von der Tätigkeit Dritter, etwa eines Postbeförderungsunternehmens, abhängig ist.
[X.], Beschluss vom 7. Februar 2018 -
XII ZB 112/17 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 7.
Februar 2018 durch [X.], [X.]
[X.], Dr.
Botur und [X.] und die Richterin Dr.
Krüger
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 11.
Januar 2017 wird auf Kos-ten des [X.] zurückgewiesen.
Verfahrenswert: 469

Gründe:
A.
Die [X.]en streiten über die Frage der Erstattungsfähigkeit von Rechts-anwaltsgebühren nach einem in Unkenntnis der [X.] gestell-ten Sachantrag der [X.]n.
Nach Beendigung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft der [X.]en machte der Kläger gegen die Beklagte vermögensrechtliche Ausgleichsansprü-che geltend. Das [X.] wies seine Klage ab. Hiergegen legte der Kläger
Berufung ein, die er mit einem am 21.
Juli 2016 beim [X.] einge-gangenen Schriftsatz begründete. Diese Berufungsbegründung wurde der Be-klagtenvertreterin zusammen mit einem Beschluss des [X.]s vom 2.
August 2016 am 9.
August 2016 zugestellt. Mit diesem wies es auf seine Ab-sicht hin, die Berufung des [X.] durch einstimmigen Beschluss zurückzu-weisen. Außerdem setzte es eine Erwiderungsfrist von einem Monat. Mit am 1
2
-
3
-
16.
August 2016 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz erklärte der Kläger die Rücknahme der Berufung. Ihm wurden mit Beschluss vom glei-chen Tag die Kosten des Rechtsmittels auferlegt. Dieser Beschluss wurde der Prozessbevollmächtigten der [X.] am 22.
August 2016 zusammen mit dem klägerischen Rücknahmeschriftsatz zugestellt. Mit ebenfalls am 22.
August 2016 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz vom 19.
August 2016 beantragte die Prozessbevollmächtigte der [X.], die am 21.
Juni 2016 von der [X.] beauftragt worden war, die Berufung des [X.] zurückzuwei-sen.
Die Beklagte hat die Festsetzung der ihr im Berufungsverfahren entstan-denen Kosten gegen den Kläger in Höhe von insgesamt 1.524,15

die sich aus einer 1,6-Verfahrensgebühr in Höhe von 1.260,80

Post-
und [X.] in Höhe von 20

Umsatzsteuer, zusammensetzen.
Das
[X.] (Rechtspfleger) hat die vom Kläger an die Beklagte zu erstattenden Kosten unter Ansatz einer 1,1-Verfahrensgebühr auf insgesamt 1.055,29

[X.] diesen Beschluss abgeändert und die vom Kläger an die Prozessbevollmächtigte der [X.], an die die Beklagte ihren Kostenerstat-tungsanspruch zwischenzeitlich abgetreten hatte, zu erstattenden Kosten an-tragsgemäß festgesetzt. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner zugelas-senen Rechtsbeschwerde.
3
4
-
4
-
B.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO statt-haft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
I.
Das [X.] hat seine in [X.], 300 veröffentlichte [X.] wie folgt begründet:
Bei den der [X.] durch Stellung des [X.] auf Zurückwei-sung der Berufung entstandenen Rechtsanwaltskosten handele es sich um notwendige Aufwendungen im Sinne von §
91 Abs.
1 Satz
1 ZPO. Soweit nach der Rechtsprechung des
[X.] im Rahmen der Prüfung der [X.] der geltend gemachten Kosten allein auf die objektive Sicht einer verständigen und wirtschaftlich vernünftigen [X.] abgestellt werde, die das Gebot sparsamer Prozessführung im Blick habe, sei dies nicht damit zu verein-baren, dass es auf die Unkenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der Beru-fungsrücknahme nicht ankommen solle. Denn die Kenntnis von dem Fortbeste-hen des Rechtsmittels sei dafür entscheidend, welche Maßnahmen die [X.] für sachdienlich zu halten habe. Da die mit einem Rechtsmittel überzogene [X.] einen Rechtsanwalt beauftragen dürfe und die entstandenen Kosten im Falle ihres Obsiegens vom Gegner erstattet verlangen könne, müssten diese Kosten im Grundsatz auch erstattungsfähig sein.
Es erscheine nicht gerechtfertigt, der [X.] das volle Kostenrisiko auch für den Fall aufzuerlegen, dass das [X.]

zu einem von ihr nicht beinflussbaren Zeitpunkt

zurückgenommen werde.
Die Ungewissheit, ob ein Rechtsmittel eventuell bereits zurückgenom-men sei, könne im Hinblick auf noch im Geschäftsgang befindliche oder erst in 5
6
7
8
-
5
-
Kürze eingehende Rücknahmeschriftsätze durch einen Anruf bei der Ge-schäftsstelle des Gerichts nicht zuverlässig beseitigt werden. Es erscheine auch nicht zumutbar, der
mit einem Rechtsmittel überzogenen [X.] die Pflicht auf-zuerlegen, sich vor der Fertigung eines Erwiderungsschriftsatzes bei dem Rechtsmittelführer oder dessen Prozessbevollmächtigten zu erkundigen, ob das Rechtsmittel zurückgenommen sei. Dies gelte umso
mehr, als es der [X.]führer selbst in der Hand habe, dem Gegner oder dessen Anwalt die Rücknahme des Rechtsmittels frühzeitig mitzuteilen. Die Rechtsprechung des [X.] sei auch nicht mit den Besonderheiten des Kostenfestset-zungsverfahrens zu rechtfertigen, da es sich bei der Feststellung, wann der [X.] Kenntnis von der Rücknahme des Rechtsmittels erlangt hat, nicht um eine schwierige, für das auf die formale Prüfung von Kostentatbe-ständen zugeschnittene Kostenfestsetzungsverfahren ungeeignete Rechtsfrage handele.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Das [X.] hat die der [X.]n durch den Antrag auf Zurückweisung der bereits begründeten Berufung entstandenen Kosten trotz der zuvor erfolgten [X.] zutreffend als erstattungsfähig im [X.] von §
91 ZPO angesehen.
1. Für die Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der [X.] in der Be-rufungsinstanz ist eine 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr.
3200 VV [X.] angefal-len, was

letztlich zu Recht

weder das [X.] noch die Rechtsbe-schwerde in Zweifel ziehen. Die Verfahrensgebühr ist nicht nach Nr.
3201 Abs.
1 Nr.
1 VV [X.] wegen vorzeitiger Beendigung des Auftrags auf 1,1 er-9
10
-
6
-
mäßigt. Hierfür hätte der Auftrag der Prozessbevollmächtigten der [X.] endigen müssen, bevor sie ihren den Sachantrag enthaltenden Schriftsatz ein-gereicht hatte. Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall.
a) Der Auftrag konnte in zeitlicher Hinsicht nicht endigen, bevor die Be-klagtenvertreterin die Möglichkeit hatte, von der [X.] Kenntnis zu erlangen (vgl. [X.] 2013, 98, 100; [X.] in Göttlich/Mümmler [X.] 6.
Aufl. "Verfahrensgebühr"
Anm.
4.3; [X.]/Müller-Rabe [X.] 23.
Aufl. VV
3101 Rn.
12 mwN; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 7.
Aufl. Nr.
3101 VV Rn.
8). Nach den Feststellungen des [X.]s war dies der 22.
August 2016, an dem der [X.]vertreterin die [X.] mit dem Kostenbeschluss des [X.]s zugestellt worden ist. Nicht [X.] ist hingegen die Uhrzeit dieser Zustellung sowie die Uhrzeit, zu der

ebenfalls am 22.
August 2016

der Schriftsatz der [X.]vertreterin bei Gericht eingegangen ist. Mithin ist möglich, dass dieser Eingang zeitlich nach der Zustellung erfolgt ist.
b) Das kann hier jedoch dahinstehen. Der Ermäßigungstatbestand in Nr.
3201 Abs.
1 Nr.
1 VV [X.] greift nur ein, wenn der Schriftsatz noch nicht eingereicht im Sinne dieser Bestimmung gewesen wäre. Für ein solches Ein-reichen
ist es aber ausreichend, wenn der Schriftsatz so auf den Weg ge-
bracht wird, dass sein Zugang ausschließlich von der Tätigkeit Dritter, etwa eines
Postbeförderungsunternehmens, abhängig ist (vgl. AnwK-[X.]/Onderka/N.
[X.] 8.
Aufl. VV
3101 Rn.
24; [X.]/[X.]/Schons [X.] 2.
Aufl. VV
3101 Rn.
13
f.; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 7.
Aufl. [X.] Nr.
3101 VV Rn.
12; aA [X.]/Müller-Rabe [X.] 23.
Aufl. VV
3101 Rn.
17; Hartmann
Kostengesetze 47.
Aufl. VV
3101 Rn.
12; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 10.
Aufl. VV
3101 Rn.
10; [X.] in [X.]/Braun/[X.] Praxis des Vergütungsrechts 2.
Aufl. Teil
8 Rn.
164; [X.] in Göttlich/Mümmler [X.] 11
12
-
7
-
6.
Aufl. "Verfahrensgebühr"
Anm.
4.5; [X.], 1030, 1031 zu §
32 [X.]; anders wohl auch [X.] Beschluss vom 25.
August 2009

6
W
70/08

juris Rn.
14).
Allerdings weist der Wortlaut der Norm ("") eher dahin, dass der Eingang bei Gericht erfolgt sein muss. Denn den zivilprozessualen Vorschriften, die sich

wie etwa §§
105 Abs.
3 Halbsatz
1, 128 Abs.
2 Satz
2, 130
a Abs.
3, 541 Abs.
1 Satz
1 oder 566 Abs.
2 Satz
1 ZPO

dieses Wortlauts bedienen, liegt ersichtlich dieser Bedeutungsgehalt zugrunde. Der Gesetzgeber wollte mit der Ausnahme zur Regel des §
15 Abs.
4 [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.] 7.
Aufl. [X.] Nr.
3101
VV
Rn.
1) jedoch solche Fälle nicht erfassen,
in denen der Rechtsanwalt mit der Stellung eines [X.] besondere Ver-antwortung und damit auch ein erhöhtes Haftungsrisiko übernimmt
(vgl. [X.]. 15/1971 S.
211
f.). Ob es tatsächlich zu einer solchen Risikoüber-nahme gekommen ist, kann aber wegen der erforderlichen Kenntnis des Rechtsanwalts von der Beendigung des Auftrags und der daraus folgenden Möglichkeit, dass die nicht ermäßigte Verfahrensgebühr auch noch nach [X.] verdient werden kann, nicht ausschlaggebend sein. Vielmehr muss es darauf ankommen, ob der Rechtsanwalt alles aus seiner Sicht Not-wendige unternommen hat. Mit der Übergabe an ein Postbeförderungsunter-nehmen ist das zu bejahen, weil ihm dann die
Einflussnahme darauf, ob und wann der Schriftsatz bei Gericht eingeht, genommen ist. [X.] man das anders, würde das Vergütungsrisiko des Rechtsanwalts im Ergebnis auch von der Aus-wahl des gewählten Übermittlungsweges

per Briefpost, Fax oder als elektroni-sches Dokument

abhängen. Das wäre jedoch weder sachgerecht noch ist er-kennbar, dass es vom Gesetzgeber gewollt ist.
Schließlich ist eine höchstrichterliche Rechtsprechung, die dieser Ausle-gung von Nr.
3201 Abs.
1 Nr.
1 VV [X.] entgegensteht, nicht ersichtlich. Soweit 13
14
-
8
-
dieser Ermäßigungstatbestand Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen war, lag dem jeweils nicht die Fallgestaltung zugrunde, dass der Schriftsatz auf den Weg gebracht, aber noch nicht bei Gericht eingegangen war, als der Rechtsanwalt
von der Beendigung des Auftrags Kenntnis erhalten konnte (vgl. etwa [X.] Beschlüsse vom 8.
November 2017

VII
ZB
81/16

MDR 2018, 58; vom 30.
September 2014

XI
ZB
21/13

ZfSch 2015, 347 und vom 24.
Juni 2010

VII
ZB
6/09

NJW 2010, 3170; [X.] 2013, 98).
c) Der von der Prozessbevollmächtigten der [X.] am 19.
August 2016 gefertigte Schriftsatz wurde per Post an das [X.] gesandt. Er muss daher vor dem 22.
August 2016 so auf den Weg gebracht worden sein, dass sein Eingang bei Gericht ausschließlich von der Tätigkeit Dritter, nämlich des Postbeförderungsunternehmens, abhing. Mithin erfolgte die Einreichung des Schriftsatzes vor Beendigung des Auftrags durch Kenntnisnahme von der [X.].
2. Die 1,6-Verfahrensgebühr ist
auch in vollem Umfang erstattungsfähig gemäß §
91 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Satz
1 ZPO.
a) Nach §
91 Abs.
1 Satz
1 ZPO hat die unterliegende [X.]

und im Fall des §
516 Abs.
3 ZPO der Berufungskläger

die dem Gegner erwachsenen Kosten zu tragen, soweit
diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Für die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden [X.] regelt §
91 Abs.
2 Satz
1 Halbsatz
1 ZPO, dass diese in allen Prozessen zu erstatten sind. Die Vorschrift bildet insofern eine Ausnahme, als sie für ihren Anwendungsbereich von der grundsätzlich gebotenen Prüfung der Notwendigkeit entstandener Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entbindet. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten stets als 15
16
17
-
9
-
zweckentsprechend verursachte
Kosten ([X.]sbeschluss vom 2.
November 2011

XII
ZB
458/10

FamRZ 2012, 110 Rn.
35 mwN; [X.] Beschlüsse vom 20.
Mai 2014

VI
ZB
9/13

NJW 2014, 2285 Rn.
9
mwN und vom 15.
Oktober 2013

XI
ZB
2/13

NJW 2014, 557 Rn.
11; [X.] 2013, 98, 100).
b) Ob hieraus folgt, dass deshalb nicht nur die Beauftragung eines Rechtsanwalts der Überprüfung ihrer Notwendigkeit entzogen ist, sondern auch die einzelne Maßnahme des Rechtsanwalts, wird unterschiedlich beurteilt (Letz-teres bejahend etwa [X.]/[X.] ZPO 7.
Aufl. §
91 Rn.
40; wohl auch [X.] 2013, 98, 100; [X.]
ZPO/[X.] [Stand: 1.
Dezember 2017] §
91 Rn.
164; [X.]/[X.] 5.
Aufl. §
91 Rn.
59; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 38.
Aufl. §
91 Rn.
19; aA [X.] NJW
2016, 1675 Rn.
22; Musielak/[X.]/[X.] ZPO 14.
Aufl. §
91 Rn.
11; offensichtlich auch [X.], 120 =
[X.], 900 Rn.
8
ff.).
Einigkeit besteht allerdings darin, dass die Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren jedenfalls dort ihre Grenze findet, wo für die Tätigkeit des Rechtsanwalts ausnahmsweise kein Anlass bestand (vgl. etwa [X.]sbe-schluss vom 1.
April 2009

XII
ZB
12/07

FamRZ 2009, 1047 Rn.
9; [X.] Be-schluss vom 23.
Oktober 2013 -
V
ZB
143/12 -
FamRZ 2014, 196 Rn.
8; [X.]Z 166, 117 =
NJW 2006, 2260 Rn.
20; [X.] 2013, 98, 100; [X.] ZPO/[X.] [Stand: 1.
Dezember
2017] §
91 Rn.
164; [X.]/[X.] 5.
Aufl. §
91 Rn.
60). Denn jede Prozesspartei ist verpflichtet, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Fall ihres Obsiegens vom Gegner erstattet ver-langen
will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer be-rechtigten
Belange vereinbaren lässt. Diese Verpflichtung zur Kostenschonung folgt aus dem Prozessrechtsverhältnis und beherrscht als Ausfluss von Treu und Glauben das gesamte Kostenrecht ([X.]sbeschluss vom 2.
Mai 2007

XII
ZB
156/06

NJW 2007, 2257 Rn.
12
f.; [X.] Beschluss vom 15.
Oktober 18
19
-
10
-
2013

XI
ZB
2/13

NJW 2014, 557 Rn.
13; vgl. auch [X.] NJW 1990, 3072
f.; [X.]/[X.] 5.
Aufl. §
91 Rn.
60; [X.] ZPO/[X.]
[Stand: 1.
Dezember 2017] §
91 Rn.
165).
c) Für die Beantwortung der Frage, ob trotz der vor Einreichung des Schriftsatzes erfolgten [X.] die volle 1,6-Verfahrensgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren als erstattungsfähig anzusehen ist, kann offen bleiben, ob eine Prüfung
am strengeren Maßstab des §
91 Abs.
1 Satz
1 ZPO oder "lediglich"
anhand der Grundsätze von Treu und Glauben zu erfolgen hat. Denn aufgrund der Unkenntnis der [X.]seite von der [X.] bei Vornahme der Kosten auslösenden Maßnahme ist die Erstattungsfähig-keit jedenfalls gegeben, weil die Einreichung des Schriftsatzes der [X.] zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig im Sinne des §
91 Abs.
1 Satz
1 ZPO war.
aa) Allerdings hat der III.
Zivilsenat des [X.] mit Be-schluss vom 25.
Februar 2016 ausgeführt, die Kosten für die Einreichung eines Schriftsatzes, mit dem die Zurückweisung des

bereits begründeten

[X.]s beantragt wird, seien nicht nach §
91 ZPO erstattungsfähig, wenn der Schriftsatz erst nach Rücknahme der Berufung bei Gericht eingeht. Er stelle dann nämlich keine zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung objektiv [X.] Maßnahme dar. Auf die (verschuldete oder unverschuldete) Un-kenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der [X.] komme es nicht an. Denn die subjektive Unkenntnis des [X.]s sei nicht [X.], die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine objektiv nicht erforderliche Handlung zu begründen ([X.], 120 =
[X.], 900 Rn.
9
f. mwN; ebenso [X.] Beschluss vom 25.
August 2009

6
W
70/08

juris Rn.
14
f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 426, 427; [X.]
ZPO/[X.] [Stand: 1.
Dezember 2017] §
91 Rn.
165.4; [X.]/[X.] ZPO 7.
Aufl. §
91 20
21
-
11
-
Rn.
13; [X.]Muthorst ZPO 23.
Aufl. §
91 Rn.
48; vgl. auch [X.] Be-schluss vom 23.
November 2006

I
ZB
39/06

NJW-RR 2007, 1575 Rn.
17 zur Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung).
bb) Zu §
80 Satz
1 FamFG hat der [X.] hingegen bereits entschieden, dass auch solche Kosten erstattungsfähig sind, die der Antrags-
oder [X.]gegner in nicht vorwerfbarer Unkenntnis von der Rücknahme des Antrags oder Rechtsmittels verursacht hat. Denn wie bei §
162 Abs.
1 VwGO sind auch im Rahmen dieser Vorschrift Aufwendungen als notwendig einzustufen, wenn ein verständiger und wirtschaftlich vernünftiger Beteiligter die Kosten [X.] Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme als sachdienlich ansehen durfte, wobei der Grundsatz sparsamer Verfahrensführung gilt. Maßstab für die Erstat-tungsfähigkeit ist mithin kein rein objektiver. Vielmehr ist die Frage, ob vom An-trags-
oder [X.] trotz bereits erfolgter Rücknahme verursachte Kosten notwendige Aufwendungen im Sinne des §
80 Satz
1 FamFG sind, nicht
aufgrund der objektiven Verfahrenssituation, sondern von diesem "verobjekti-vierten"
Standpunkt aus zu beantworten ([X.]sbeschluss vom 25.
Januar 2017

XII
ZB
447/16

FamRZ 2017, 643 Rn.
22
f. mwN).
cc) Nichts anderes gilt im Rahmen des §
91 Abs.
1 Satz
1 ZPO (so auch etwa [X.] 2013, 98, 99
f.; OLG Stuttgart Rpfleger 2017, 364, 365; [X.] 2015, 98, 99
f.; [X.] FamRZ 2013, 1159; [X.]
FamRZ 2015, 1227, 1228; [X.] 2013, 441, 442; [X.] AGS 2010, 515, 516; [X.]/[X.] 5.
Aufl. §
91 Rn.
114; [X.]/[X.] ZPO 32.
Aufl. §
91 Rn.
13 "Berufung"; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 38.
Aufl. §
91 ZPO Rn.
21; [X.] ZfS 2016, 287; [X.] [X.], 381).
22
23
-
12
-
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist

ebenso wie bei §§
162 Abs.
1 VwGO, 80 Satz
1 FamFG

Maßstab für die Notwendig-keit von Kosten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne des §
91 Abs.
1 Satz
1 ZPO, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige [X.]
die Kosten auslösende Maßnahme im damaligen Zeitpunkt als sachdien-lich ansehen durfte (vgl. etwa [X.]sbeschluss vom 26.
Februar 2014

XII
ZB
499/11

FamRZ 2014, 747 Rn.
9; [X.] Beschlüsse vom 8.
November 2017

VII
ZB
81/16

MDR 2018, 58 Rn.
9; vom 6.
November 2014

I
ZB
38/14

NJW-RR 2015, 761 Rn.
9; vom 4.
April 2006

VI
ZB
66/04

VersR 2006, 1089 Rn.
6; [X.]Z 166, 117 =
NJW 2006, 2260 Rn.
20 und vom 20.
Oktober 2005

VII
ZB
53/05

NJW
2006, 446 Rn.
12; vgl. auch [X.]Z
209, 120 =
NJW 2016, 2751 Rn.
8). Abzustellen ist mithin auf die Sicht der [X.] in der konkreten prozessualen Situation und dann zu beurteilen, ob ein objektiver Betrachter aus diesem Blickwinkel die Sachdienlichkeit bejahen würde. Hierfür maßgeblich ist der jeweilige Informationsstand der [X.], weil sie nur auf dieser Grundlage die Entscheidung für oder gegen eine Maßnahme treffen kann, nicht aber ein sich hiervon ggf. unterscheidender, alle Informationen umfassender Wissensstand des die Sachdienlichkeit ex post Beurteilenden. Ob eine Maß-nahme notwendig im Sinne des §
91 Abs.
1 Satz
1 ZPO war, bestimmt sich [X.] aus der "verobjektivierten"
[X.] der jeweiligen Prozesspartei und nicht nach einem rein objektiven Maßstab (vgl. [X.] 2015, 98, 100; [X.]/[X.] 5.
Aufl. §
91 Rn.
114; [X.], 503, 504; [X.] ZfS 2016, 287). Nichts anderes ergibt sich aus der [X.] des I.
Zivilsenats des [X.] zu Kosten für eine [X.], die nach Rücknahme des Antrags auf einstweilige Verfügung eingereicht wurde. Soweit darin ein rein objektiver Maßstab zugrunde gelegt wurde ([X.] Beschluss vom 23.
November 2006

I
ZB
39/06

NJW-RR 2007, 1575 Rn.
17), 24
-
13
-
tragen die Ausführungen die Entscheidung nicht, weil die [X.] bereits vor der Rücknahme angefallen waren.
Von diesem Maßstab löst sich die Auffassung, die die Erstattungsfähig-keit allein daran scheitern lassen will, dass es der Kosten auslösenden Maß-nahme

wegen der zuvor erfolgten [X.]

objektiv nicht be-durfte, ohne danach zu fragen, ob der [X.] hiervon wusste oder zumindest wissen musste. Sie führt im Ergebnis dazu, dass eine [X.] verneint wird, obwohl die Prozesspartei auf der Grundlage aller ihr zur Verfügung stehenden

und ohne Berücksichtigung unverschuldet fehlender

Informationen zu einer bei objektiver, also nicht subjektiv gefärbter Prüfung zu-treffenden Beurteilung der Sachdienlichkeit einer Maßnahme gelangt ist. Dies ist auch dem Regelungskonzept des §
91 ZPO systemfremd.
(2) Die entgegenstehende Auffassung zieht letztlich

wenn auch unaus-gesprochen

zur Begründung des Fehlens der Erstattungsfähigkeit ein [X.] der Prozesspartei heran. Mit der Erwägung, diese könne eine beste-hende Ungewissheit über eine eventuelle [X.] durch (telefo-nische) Nachfrage beim Prozessgericht (so [X.], 120 =
[X.], 900 Rn.
10) bzw. beim Prozessbevollmächtigten des Rechtsmittelführers (so die Rechtsbeschwerde) klären, wird ihr indirekt zum Vorwurf gemacht, eine sol-che
Nachfrage unterlassen zu haben.
Das kann jedoch aus zwei Gründen nicht überzeugen. Erstens fehlt es für eine derartige Obliegenheit des [X.]s an einer Rechtsgrund-lage. Und zweitens erscheint eine solche Vorgehensweise in mehrerlei Hinsicht wenig praxistauglich. Der Prozessbevollmächtigte des [X.]s müsste

um nicht Leistungen zu erbringen, die im Kostenfestsetzungsverfahren nicht erstattungsfähig sind

regelmäßig schon vor Übernahme des Mandats 25
26
27
-
14
-
und dann nochmals vor Absendung des Schriftsatzes nachfragen (vgl. [X.] ZfS 2016, 287, 288). Die Auskunft des Gerichts

so sie denn zu erhalten sein sollte (vgl. etwa [X.], 503, 504)

würde immer die Unsicherheit beinhalten, dass die [X.] bereits bei Gericht eingegangen ist, dem Auskunftsgeber aber noch nicht vorliegt, oder zwischen der Auskunft und dem Eingang des eigenen Schriftsatzes das Gericht erreicht (vgl. [X.] ZfS 2016, 287, 288). Schließlich würde es eine erhebliche, nicht gerechtfertigte Zusatzbelastung bei Gerichten und Anwaltskanzleien bedeuten, wenn der Pro-zessbevollmächtigte regelmäßig vor Mandatsübernahme und Schriftsatzeinrei-chung Nachfrage halten müsste (vgl. [X.], 503, 504). Genau hier-zu wäre er aber verpflichtet, wenn er Gefahr liefe, ohne diese Nachfrage Kosten zu verursachen, die sein Mandant jedenfalls im Kostenfestsetzungsverfahren nicht mit Erfolg geltend machen könnte.
(3) Eine Rechtfertigung dafür, der kostenbewusst handelnden obsiegen-den [X.] die Erstattung von
angefallenen

und ihrem Rechtsanwalt geschul-deten

Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren zu versagen und sie auf den häufig rechtlich nicht tragfähigen Weg der Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs (vgl. dazu etwa [X.] Beschluss vom 7.
Mai 2014

V
ZB
102/13

NJW 2014, 3247 Rn.
15
mwN) zu verweisen, ist nicht erkennbar. Im Falle des Rechtsmittels hat der Rechtsmittelführer die [X.] dafür gesetzt, dass der [X.] Maßnahmen zu seiner Rechtsverteidigung ergriffen hat. Durfte er diese in der konkreten Situation für sachdienlich halten, dann sind ihm die Kosten dafür zu erstatten. Schließlich hat er es nicht in der Hand, ob und wann der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel zurücknimmt. Dem Rechtsmittelführer wiederum ist es unbenommen, den Rechtsanwalt des [X.]s oder

sofern sich für diesen noch kein Rechtsanwalt bestellt hat

den [X.] selbst möglichst umgehend über die [X.] zu informieren (vgl. [X.] FamRZ 28
-
15
-
2015, 1227, 1228). Dass dadurch, wie die Rechtsbeschwerde befürchtet, gegen das Umgehungsverbot des §
12 Abs.
1 [X.] verstoßen werden könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu [X.]/Scharmer/[X.] Berufs-
und Fachan-waltsordnung 6.
Aufl. §
12 [X.] Rn.
7; [X.] 7.
Aufl. §
12 [X.] Rn.
13; Zuck in [X.]/Wolf/Göcken [X.] Berufsrecht §
12 [X.] Rn.
12).
Mit einem solchen Verständnis des Begriffs der Notwendigkeit wird das Kostenfestsetzungsverfahren auch nicht überfrachtet (vgl. [X.]sbeschluss vom 25.
Januar 2017

XII
ZB
447/16

FamRZ 2017, 643 Rn.
26). Zwar ist richtig, dass dieses Verfahren auf eine formale Prüfung der Kostentatbestände und auf die Klärung einfacher Rechtsfragen des Kostenrechts zugeschnitten und daher eine typisierende Betrachtungsweise geboten ist ([X.], 120 =
[X.], 900 Rn.
11). Ob die [X.]seite von der [X.]rücknahme im maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis hatte, ist jedoch zum ei-nen Tatsachen-
und nicht Rechtsfrage und zum anderen in aller Regel

so auch hier

ohne Schwierigkeiten aus der Akte feststellbar.
(4) Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf Anfrage des [X.]s mitgeteilt, seine im Beschluss vom 25.
Februar 2016 niedergelegte Rechtsauf-fassung sei wohl teilweise missverstanden worden. Er habe weder auf einen rein objektiven Maßstab noch gar auf ein Verschulden der Prozesspartei abge-stellt. Entscheidend sei, ob die konkrete Maßnahme aus der Perspektive einer vernünftigen und sparsamen [X.] als objektiv geeignet erscheine. Im ent-schiedenen Fall habe es daran gefehlt, weil das Berufungsgericht dem Beru-fungskläger im Rahmen eines [X.] nach §
522 Abs.
2 ZPO die [X.] anheimgestellt hatte, ohne dem Berufungsgegner eine Frist zur Erwiderung nach §
521 Abs.
2 Satz
1 ZPO zu setzen. Der hier zu ent-scheidende Fall liege wegen der dem [X.] gesetzten Frist zur Berufungs-29
30
-
16
-
erwiderung anders, so dass auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des III.
Zivilsenats die Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltskosten zu bejahen sei.
Mit Blick auf diese Antwort fehlt es daher an einer Abweichung in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage, so dass für eine Vorlage an den Gro-ßen [X.] für Zivilsachen gemäß §
132 Abs.
2, Abs.
3 Satz
1 GVG kein Raum ist (vgl. dazu [X.]sbeschluss [X.]Z 154, 205 =
NJW 2003, 1588, 1594).
(5) Das [X.] hat rechtlich beanstandungsfrei festgestellt, dass die [X.]seite von der [X.] keine Kenntnis hatte und auch nicht haben musste, als die Berufungserwiderung auf den Postweg [X.] wurde.
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17
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dd) Schließlich steht der Erstattungsfähigkeit der 1,6-Verfahrensgebühr nicht der der [X.] bekannte Hinweis des Berufungsgerichts nach §
522 Abs.
2 Satz
2 ZPO entgegen. Dies gilt hier schon deshalb, weil das Berufungs-gericht der [X.] mit der Übersendung des [X.] eine Frist zur Berufungserwiderung nach §
521 Abs.
2 Satz
1 ZPO gesetzt hatte.

Dose

[X.]

Botur

[X.]

Krüger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.11.2016 -
1 O 13/16 -

OLG [X.], Entscheidung vom 11.01.2017 -
2 W 1/17 -

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