Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2010, Az. X ZR 17/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am: [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 20. Juli 2010 durch [X.] Scharen, [X.], die Richterin Mühlens und [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 10. Oktober 2006 verkündete Urteil des 1. Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten des [X.]n zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der [X.] ist eingetragener Inhaber des [X.] 038 ([X.]), das am 17. Oktober 1992 angemeldet und am 23. Februar 1995 erteilt wurde. Das Streitpatent betrifft eine Anlage zum Erwärmen von [X.] und zum Abtöten von Legionellen in dem Brauchwasser. Es umfasst 26 Patentansprüche. 1 Patentanspruch 1 lautet wie folgt: 2 "Anlage zum Erwärmen von Brauchwasser und zum Abtöten von Legionellen in diesem Brauchwasser mit einer [X.] (18) zu einem ersten Wärmeüberträger (10) zum Vorwärmen des zugeführten Kaltwassers und zum Abkühlen des Brauchwassers, das über eine [X.] (9) aus einem auf [X.] erhitzten [X.] (1) und über eine [X.] (11) zu den [X.] (12) herangeführt wird, wobei der [X.] (1) aus einem [X.] (3), einer [X.] (4), einem [X.] (7) und einem Puffer (6) besteht, der in Förderrichtung des Brauchwassers über die [X.] (9) mit dem ersten Wärmeüberträger (10) verbun-den ist, dadurch gekennzeichnet, dass die [X.] (11) zu den Zapfstellen (12), über eine Zirkulati-onsleitung (13), eine Zirkulationspumpe (14), eine [X.] (15), über einen Rückflussverhinderer (16), einen [X.] (17), die [X.] (18) sowie - 4 - über eine Zugangsleitung (23) mit der [X.] (4) über den [X.] (3) und dem Puffer (6) zu einem Gesamtkreislauf (1, 2) verbunden ist." Der [X.] ist zudem Inhaber des [X.] 020, welches die Priorität des [X.] in Anspruch nimmt, dessen [X.] veröffentlicht wurde und das Wirkung auch für die [X.] hat. 3 Der [X.] hat die Klägerin aus dem Streitpatent wegen Patentverlet-zung vor dem [X.] verklagt. Gegen dessen [X.] hat der [X.] Berufung eingelegt, über die das [X.] noch nicht entschieden hat. 4 Die Klägerin hat das Streitpatent im Umfang des Patentanspruchs 1 mit einer Nichtigkeitsklage angegriffen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass das Streitpatent zwar im Umfang des Patentanspruchs 1 nach Art. II § 8 [X.] keine Wirkung mehr habe, weil der Schutzbereich des Anspruchs 1 vollständig in dem Schutzbereich des [X.] 020 enthal-ten sei. Dieses Ende der Wirkung des [X.] lasse jedoch nicht ihr Rechtsschutzbedürfnis entfallen, weil sie wegen Verletzung des [X.] in Anspruch genommen worden sei. In der Sache hat die Klägerin geltend ge-macht, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe, und sich dabei insbesondere auf die [X.] Offenlegungs-schrift 38 13 288 (Anlage [X.]) gestützt. 5 Das Patentgericht hat das Streitpatent im Umfang des Patentanspruchs 1 für nichtig erklärt. Es hat die Klage auch im Hinblick auf das [X.] - 5 - dürfnis der Klägerin als zulässig angesehen und zur Begründetheit im [X.] ausgeführt, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 im Hinblick auf die [X.] [X.] 38 13 288 und das allgemeine Wissen und Können des Durchschnittsfachmanns am Tag der Anmeldung nicht auf erfinde-rischer Tätigkeit beruhe. Gegen diese Entscheidung wendet sich der [X.] mit seiner Beru-fung. Er vertritt die Ansicht, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 des [X.] erfinderische Qualität habe. 7 Demgegenüber beantragt die Klägerin, die Berufung zurückzuweisen. 8 Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr.-Ing. W. aus [X.]ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung er-läutert und ergänzt hat. 9 Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung des [X.]n hat keinen Erfolg. 10 I. Die Nichtigkeitsklage ist zulässig. Nach der Rechtsprechung des Se-nats bedarf es für die Nichtigkeitsklage gegen ein [X.]s Patent auch dann keines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses, wenn das Patent wegen des Doppelschutzverbots nach Art. II § 8 Abs. 1 [X.] im Hinblick auf die [X.] Erteilung eines [X.]n Patents keine Wirkung mehr hat. Denn das Schutzrecht bleibt als solches auch nach Eintritt der Wirkungslosig-11 - 6 - keit bestehen, so dass ein Interesse der Allgemeinheit am Widerruf eines recht-lich (weiter) bestehenden Patents nicht verneint werden kann, wenn es unge-rechtfertigt erteilt worden ist, jedenfalls wenn der Kläger aus dem Patent in [X.] genommen wird (vgl. für das [X.]: Sen.Urt. v. 12.11.2002 - [X.], [X.]; Urt. v. 8.9.2009 - [X.]; vgl. auch für das Einspruchsverfahren: Beschl. v. 30.10.2007 - [X.], [X.], 279 [X.]. 15 - Kornfeinung). Dafür spricht auch, dass die Frage, in welchem Umfang das [X.] Patent i.S. von Art. II § 8 Abs. 1 [X.] dieselbe Erfindung schützt wie das [X.], erst das Ergebnis einer Sachprüfung ist, deren Beantwortung im Hinblick auf Ausführungen, [X.] die in den Patentansprüchen vorgeschlagenen [X.] nicht wortsinngemäß verwirklichen, nicht abstrakt, sondern nur im Verletzungsverfah-ren unter Berücksichtigung der konkreten Ausgestaltung dieser Ausführungen beurteilt werden kann (vgl. [X.], 133, 135; Benkard/Scharen, [X.], 10. Aufl., § 14 [X.] Rdn. 100 m.w.N.), so dass sich deren Beantwortung im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung im Einspruchs- oder [X.] verbietet. II. Das Streitpatent betrifft eine Anlage zum Erwärmen von Brauchwasser und zum Abtöten von Legionellen in diesem Brauchwasser 12 1. mit einer [X.] (18) zu einem ersten [X.] (10) zum Vorwärmen des zugeführten Kaltwassers und zum Abkühlen des Brauchwassers, 2. das über eine [X.] (9) aus einem auf [X.] erhitzten [X.] (1), - 7 - 2.1 und über eine [X.] (11) zu den Zapfstellen (12) herangeführt wird, 3. wobei der [X.] (1) 3.1 aus einem [X.] (3), 3.2 einer [X.] (4), 3.3 einem [X.] (7) 3.4 und einem Puffer (6) besteht, 4. der in Förderrichtung des Brauchwassers über die [X.] (9) mit dem ersten Wärmeüberträger (10) verbunden ist. Derartige Anlagen sind insbesondere aus Figur 4 der [X.]n [X.] 516 bekannt, auf die in der [X.] hingewiesen und die nachfolgend wiedergegeben wird: 13 - 8 - Die in Figur 4 gezeigte Anlage besteht aus einem Brauchwasser-Erwärmungskreislauf (2) und einem [X.] (3). In dem Brauchwasser-Erwärmungskreislauf wird das Kaltwasser über die Leitung (18) zu einem ersten Wärmeüberträger (10) geführt und dort vorgewärmt. Das vor-gewärmte Wasser wird in einen Desinfektionskreislauf weitergeleitet, der aus einer [X.] (14), einem zusätzlichen Wärmeüberträger (32), einem [X.] (23), einem Puffer (29) und einem [X.] (22) [X.] - 9 - steht. Aus dem Desinfektionskreislauf wird das Heißwasser während eines Zapfvorgangs über die Leitung (28), den Wärmeüberträger (19), der das [X.] wieder auf Gebrauchstemperatur abkühlt, und die Leitung (18/7) zum [X.] (3) mit den Zapfstellen (21) weitergeleitet. Wenngleich in derartigen Anlagen Legionellen abgetötet werden und ein energiewirtschaftlicher Betrieb ermöglicht wird, ist nach den weiteren Ausfüh-rungen in der [X.] durch Untersuchungen festgestellt worden, dass sich Legionellen im Zirkulationswasser-Kreislauf, der vor allem aus der [X.] zu den Zapfstellen, einer Zirkulationspumpe und einer [X.] besteht, nicht vermeiden lassen. Die Ursache für die Bildung der Legionellen besteht den Untersuchungen zufolge trotz Beschickung des [X.] mit bereits desinfiziertem Wasser im Wesentlichen darin, dass bei der Erstbefüllung der Anlage mit Kalt-wasser Legionellen in den Zirkulationswasser-Kreislauf eingeschleust werden, aus welchem sie sich insbesondere bei großen Anlagen, wie sie etwa in [X.], [X.], Hotels oder Kasernen vorhanden sind, mit den übli-chen Mitteln thermischer Desinfektion nicht mehr beseitigen lassen. 15 Das Streitpatent geht danach von dem Problem aus, eine Anlage zu schaffen, mit welcher bei weiterhin energiewirtschaftlichem Betrieb auch die in den Zirkulationswasser-Kreislauf gelangten Legionellen abgetötet oder zumin-dest erheblich reduziert werden können. 16 Das soll nach Patentanspruch 1 des [X.] durch eine Anlage er-reicht werden, bei welcher die einleitend genannten Merkmale mit folgenden weiteren Merkmalen kombiniert werden: 17 - 10 - 5. Die [X.] (11) zu den Zapfstellen (12) ist 5.1 über eine Zirkulationsleitung (13), 5.2 eine Zirkulationspumpe (14), 5.3 eine [X.] (15), 5.4 über einen Rückflussverhinderer (16), 5.5 einen [X.] (17), 5.6 die [X.] (18) 5.7 sowie über eine Zugangsleitung (23), 6. mit der [X.] (4), 6.1 über den [X.] (3), 6.2 und dem Puffer (6) 6.3 zu einem Gesamtkreislauf (1, 2) verbunden. Die erfindungsgemäße Anlage zum Erwärmen von Brauchwasser und zum Abtöten von Legionellen in diesem Brauchwasser weist zunächst eine [X.] (18) zu einem ersten Wärmeüberträger (10) auf. Der [X.] (10) dient dem Vorwärmen des Kaltwassers und der Abkühlung des Brauchwassers, welches über eine [X.] (9) aus ei-nem auf [X.] erhitzten [X.] (1) stammt (Merkmal 1.1), wie aus der nachfolgend wiedergegebenen Figur 1 des [X.] hervorgeht, welche die Lehre aus Patentanspruch 1 beispielhaft veranschaulicht: 18 - 11 - Der [X.] (1) besteht aus einem [X.] (3), einer [X.] (4), einem [X.] (7) und einem Puffer (6) ([X.] 3). Die [X.] ist vorgesehen, um das Wasser im [X.] (1) umzuwälzen. Mit dem [X.] (3) kann das im [X.] (1) umgewälzte Wasser auf eine Temperatur erhitzt werden, die eine thermische Desinfektion ermöglicht. Der Puffer (6) dient als Reaktionsort zur Durchführung der Legionellen-Desinfektion ([X.], [X.]. 3, [X.] 16 ff.). In dem [X.] (1) kann das Abtöten der Legionellen im zugeführten Brauchwasser mithin dadurch sichergestellt werden, dass der [X.] (3) das von der [X.] (6) umgewälzte Wasser auf [X.] erhitzt (Merkmal 2) und die 19 - 12 - Größe des Puffers (6) so ausgelegt ist, dass die erforderliche Reaktionszeit eingehalten wird. Beispielsweise erfordert nach den Angaben der Streitpatent-schrift eine [X.] von 65° C eine Reaktionszeit von [X.] 15 Minuten und eine [X.] von 70° C eine Reaktions-zeit von mindestens 4 Minuten ([X.], [X.]. 3, [X.] 65 ff.). Der Desinfektionskreislauf ist in Förderrichtung des Brauchwassers über die [X.] (9) mit dem ersten Wärmeüberträger (10) verbunden (Merkmal 4), so dass das auf [X.] erhitzte, des-infizierte Brauchwasser auf Brauchtemperatur abgekühlt werden kann, während gleichzeitig das Kaltwasser vorgewärmt werden kann (Merkmal 1). Das derart auf Brauchwassertemperatur eingestellte Brauchwasser kann sodann über die [X.] (11) zu den Zapfstellen herangeführt werden (Merkmal 2.1). 20 Die Verbindung der [X.] (11) über eine Zir-kulationsleitung (13), eine Zirkulationspumpe (14), eine [X.] (15), einen Rückflussverhinderer (16), einen Wassermengen-begrenzer (17), die [X.] (18) und eine Zugangsleitung (23) mit der [X.] (4) über den [X.] (3) und den Puffer (6) zu einem Gesamtkreislauf ([X.]n 5 und 6) ermöglicht es bei hinreichender Dauer der [X.], dass das im Gesamtkreislauf (1, 2) befindliche [X.] dem [X.] (3) durch die [X.] (4) zur Erwärmung auf [X.] zugeführt wird und im Puffer (6) solange verbleibt, dass die Reaktion erfolgen kann, die zur Abtötung von im Brauchwasser befind-lichen Legionellen erforderlich ist (vgl. [X.], [X.]. 2, [X.] 4 ff.). Zudem hat eine solche Anordnung den Vorteil, dass die zur Desinfektion erforderlichen 21 - 13 - hohen Temperaturen auf einen örtlich sehr begrenzten Bereich beschränkt werden können ([X.], [X.]. 1, [X.] 65 ff.). Der [X.] (1) der in Patentanspruch 1 geschütz-ten Anlage weist aus der maßgeblichen Sicht des Durchschnittsfachmanns, bei dem es sich um einen Diplom-Ingenieur (FH) der Fachrichtung Versorgungs-technik, Verfahrenstechnik oder Maschinenbau mit Erfahrung im Bereich der technischen Gebäudeausrüstung, Schwerpunkt Heizungs- und Sanitärtechnik (vgl. Urteil des Patentgerichts, [X.]; Sachverständigengutachten, S. 4) handelt, nicht zwingend eine Verbindungsleitung (30) auf, die das [X.]eichervolumen (7) mit der [X.] (4) verbindet, so dass bei [X.] die über die Förderleis-tung der Zirkulationspumpe (4) hinausgehende Förderleistung der [X.] (4) das im [X.] (5) befindliche [X.]eichervolumen (7) ansau-gen kann, mit der Folge, dass dieses wieder im [X.] (1) auf [X.] erhitzt werden kann. Eine solche Ausgestaltung ist zwar in der oben wiedergegebenen Figur 1 des [X.] gezeigt und wird in der Beschreibung erläutert ([X.], [X.]. 8, [X.] 22 ff.). Dabei handelt es sich jedoch lediglich um eine "vorteilhafte Weiterbildung der Erfin-dung" ([X.], aaO), welche in der genannten Anordnung erst Ge-genstand des Patentanspruchs 3 ist, der seinerseits unter anderem auf [X.] zurückverweist. Für die Lehre aus Patentanspruch 1 ergibt sich [X.], dass es zwar eine Verbindungsleitung zwischen dem [X.] bzw. dem Puffer und der [X.] bzw. dem [X.] geben muss, weil es sich sonst nicht um einen Desinfektionswasser-"Kreislauf" han-deln würde, die Ausgestaltung der Verbindungsleitung ansonsten aber nicht weiter bestimmt ist. 22 - 14 - Der [X.] hat in der mündlichen Verhandlung die Ansicht vertreten, den Merkmalen 2 und 5.6 im Rahmen der Gesamtlehre aus Patentanspruch 1 des [X.] sei zu entnehmen, dass bei [X.] das von der [X.] über die [X.] herangeführte Brauchwasser über die [X.] geleitet werde, damit es weiter zum ersten Wärmeüberträger gelangen könne. Dadurch stelle sich der positive Ef-fekt ein, dass das auf dem Weg durch die [X.] bzw. die [X.] teilweise erkaltete Wasser im ersten Wärmeüberträger das über die [X.] herangeführte, von dem [X.] auf [X.] erhitzte Brauchwasser abkühlen könne und gleichzeitig vorgewärmt werde. 23 Der Auslegung des [X.]n kann nicht beigetreten werden. Die [X.] und 6, insbesondere Merkmal 5.6, sehen allein vor, dass die [X.] zu den Zapfstellen bzw. die [X.] über die [X.] mit der [X.] über den [X.] und den Puffer zu einem Gesamtkreislauf verbunden ist. Den Merkmalen ist hingegen nicht zu entnehmen, dass das Brauchwasser, welches bei [X.] von den Zapfstellen über die [X.] heran-geführt wird, weiter durch die [X.] zum ersten Wärmeüberträger strömen soll, damit es dort das über die [X.] dem [X.] zugeführte Brauchwasser abkühlen und sich gleichzeitig vor-wärmen kann. Auch aus Merkmal 1 ergibt sich für den Fachmann lediglich, dass die [X.] mit dem ersten Wärmeüberträger verbunden ist, damit - im Verbrauchsfall - zugeführtes Kaltwasser vorgewärmt und vom Puffer kommendes Brauchwasser auf Brauchtemperatur abgekühlt wird. Hingegen verhält sich das Merkmal nicht zum Zustand bei [X.], wenn kein [X.] - 15 - ser in den Gesamtkreislauf gelangt und ausschließlich Brauchwasser im Ge-samtkreislauf zirkuliert. Dieses Verständnis verfestigt sich, wenn Patentanspruch 8 und das in Figur 1 gezeigte Ausführungsbeispiel mit zur Auslegung herangezogen werden. Denn darin ist eine Anlage beschrieben bzw. wiedergegeben, bei der aufgrund der Anordnung eines [X.] (20) in der Kaltwasserzu-leitung (18) das über die [X.] (15) von den Zapfstellen (12) herangeführte Brauchwasser auch an dem Wärmeüberträger (10) vorbei zur Zugangsleitung weitergeleitet werden kann. Das ergibt sich daraus, dass das Kaltwassermengen-Regelventil (20) als Dreiwegeventil ausgebildet ist, [X.] erster Weg (20a) mit dem Zufluss der [X.] (18), dessen zwei-ter Weg (20b) über eine Zwischenleitung (21) mit dem ersten Wärmeüberträger (10) und aus diesem (10) heraus über eine Verbindungsleitung (22) wie der [X.] (20c) mit der Zugangsleitung (23) zum [X.] (5) [X.] ist. Das von den Zapfstellen (12) über die [X.] (15) herangeführte Brauchwasser muss also bei [X.] nicht notwendigerweise über den ersten und den zweiten Weg (20a und 20b) geführt werden, sondern kann alternativ auch über den ersten und den dritten Weg (20a und 20c) an dem Wärmeüberträger (10) vorbei geleitet werden. Da sich Patentanspruch 8 u.a. auf Patentanspruch 1 zurückbezieht, bestätigt sich somit, dass Patentanspruch 1 nicht entnommen werden kann, dass bei [X.] das über die [X.] herangeführte Wasser durch die Kalt-wasserzuleitung strömt, damit es zu dem ersten Wärmeüberträger gelangen und dort zur Abkühlung des über die [X.] herange-führten Brauchwassers verwendet werden kann. 25 - 16 - Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das in Figur 1 gezeigte Kaltwassermengen-Regelventil (20) von einem [X.] (24) regelbar ist, der in der [X.] (11) zu den Zapfstellen (12) an-geordnet ist ([X.], [X.]. 8, [X.] 5 ff.). Denn zum einen ist ein solcher [X.] nicht mehr Gegenstand von Patentanspruch 8, sondern wird erst in Patentanspruch 9 beschrieben, so dass die vorstehende, sich auf Pa-tentanspruch 8 beziehende Argumentation davon unberührt bleibt. Zum ande-ren ist auch weder in Patentanspruch 9 noch in der Beschreibung des in Figur 1 gezeigten Ausführungsbeispiels beschrieben, dass das Kaltwasser-Regelventil (20) auch bei [X.] über den [X.] (24) geregelt wird. 26 Auch sonst wird an keiner Stelle der [X.] erwähnt oder in einer der zahlreichen Figuren gezeigt, dass die [X.] Bestandteil des Gesamtkreislaufs ist, damit bei [X.] über die [X.] kommendes Brauchwasser im ersten Wärmeüberträger das über die [X.] herangeführte Brauchwasser abkühlen kann. Wie der gerichtliche Sachverständige in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, ergibt sich ein solches Verständnis schließlich nicht aus Überlegungen, die auf dem allgemeinen Wissen und Können des Fachmanns am Anmeldetag be-ruhen. 27 Im Ergebnis ist daher dem Patentgericht zuzustimmen, welches die [X.] der [X.] mit der [X.] als im Hinblick auf das der Erfindung zugrunde liegende Problem beliebige und dem-nach in das Ermessen des Fachmanns gestellte Maßnahme angesehen hat (vgl. Urt. v. 10.10.2006, Umdruck, [X.]), was im Übrigen von dem gerichtlichen Sachverständigen auch in seinem Gutachten ausgeführt (Gutachten, S. 25) und in seiner Anhörung bestätigt worden ist. 28 - 17 - Der [X.] (17), welcher Teil der [X.] (11) zu den Zapfstellen (12) ist, dient der Steuerung der Zir-kulations-Wassermenge, die aus der [X.] dem Desin-fektionswasserkreislauf zugeführt wird, so dass eine konstante Desinfektions-temperatur durch die [X.] und den [X.] sichergestellt werden kann (vgl. [X.], [X.]. 2, [X.] 41 ff.). Der gleichfalls als Bestandteil der [X.] (11) vorgesehene Rückflussverhinderer (16) soll im Gesamtkreislauf eine eindeutige Strömungsrichtung gewährleisten ([X.], [X.]. 2, [X.] 55 f.). 29 III. [X.] ist nicht pa-tentfähig (§ 1 Abs. 1 [X.]). 30 1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist zwar neu (§ 3 [X.]). 31 Die [X.] [X.] 38 13 288 (Anlage [X.]), aus dem die nachfolgend wiedergegebene Zeichnung stammt: 32 - 18 - offenbart gemäß Merkmal 1 eine [X.], mit einer Kalt-wasserzuleitung (Kaltwasserzufluss 6) zu einem ersten Wärmeüberträger (zwei-ter Wärmetauscher 1) zum Vorwärmen des zugeführten Kaltwassers und zum Abkühlen des (über den [X.]) zugeführten ("auf etwa 70° C er-wärmten") Brauchwassers (Anlage [X.], [X.]. 2, [X.] 18 ff.). Das Brauchwasser wird auch entsprechend den Merkmalen 2 und 2.1 über eine [X.] aus dem [X.] (4) und über eine [X.] der Mischbatterie (5) zu den Zapfstellen herangeführt (vgl. Anlage [X.], [X.]. 2, [X.] 43 ff.). Der obere Bereich des [X.]s (4) ist ein Puffer im Sinne des Merkmals 3.4. Denn in der Entgegenhaltung wird erläutert, dass das [X.]eicher-volumen oberhalb des [X.] (15) so groß ist, dass auch bei einer [X.] [X.] die Verweildauer des auf die bestimmte Tem-peratur erwärmten Warmwassers zum Abtöten der Legionellen gewährleistet ist (Anlage [X.], [X.]. 4, [X.] 29 ff.). Der Bereich oberhalb des [X.] (15) im [X.] (4) dient also als Reaktionsort zur Durchführung der [X.] - 19 - len-Desinfektion und erfüllt damit die Aufgabe des erfindungsgemäßen Puffers. Der Teil unterhalb des [X.] (15) dient demgegenüber als [X.] gemäß Merkmal 3.3. Schließlich weist die gezeigte Anlage, wie in den Merkmalen 3.1 und 3.2 vorgesehen, einen [X.] (erster [X.]) auf, welcher das Wasser auf [X.] (Anlage [X.], [X.]. 2, [X.] 28 ff.: "etwa 65° bis 70° C") erhitzt, und verfügt über eine [X.] (Warmwasser-[X.] 13). Der [X.], die [X.], der [X.] und der Puffer der offenbarten Anlage sind auch Bestandteile eines [X.] im Sinne der Lehre aus Patentanspruch 1 des [X.]. Denn das von dem ersten Wärmeüberträger (zweiter Wärmetauscher 1) vorgewärmte Kaltwasser und das über die Mischbatterie zirkulierende Brauchwasser werden über eine Zugangsleitung von der [X.] (Wärme-[X.] 13) [X.] zum [X.] (erster Wärmetauscher 2) gefördert, der das [X.] auf [X.] erhitzt. Anschließend wird das Wasser zum Puffer (oberer Bereich des [X.]s 4) weitergeleitet, in dem es so lan-ge verweilt, dass die Desinfektionsreaktion zur Abtötung der [X.] kann. 34 Damit ist ein Desinfektionskreislauf im Sinne der Lehre aus [X.] des [X.] offenbart. Wie der gerichtliche Sachverständige bei seiner Anhörung erläutert hat, stellt sich die weitere Zirkulation des Wassers nach seiner Desinfektion im Puffer (oberer Bereich des [X.]s 4) bei [X.] in einer Menge unterhalb der Förderkapazität der Ladepum-pe (Wärme-[X.] 13) wie folgt dar: Ein Teil des desinfizierten Wassers wird über die [X.] (12) der Mischbatterie bzw. den Zapfstellen zugeführt, während ein anderer Teil des desinfizierten Wassers 35 - 20 - - wie auch von dem Stromrichtungspfeil unterhalb des [X.]s (4) in Figur 2 der Entgegenhaltung angedeutet wird - von der [X.] (13) [X.] und von dieser zusammen mit dem über der Zugangsleitung herange-führten Wasser wieder zum [X.] (erster Wärmetauscher 2) gefördert wird. Damit ist ein erfindungsgemäßer [X.] offenbart, wie er gleichermaßen auch bei der in Figur 1 des [X.] gezeigten Anla-ge vorhanden ist, bei der sich der Strom des im Puffer (6) desinfizierten [X.] gleichfalls in zwei Teilströme unterteilen kann. Während der eine Teil-strom vom Puffer (6) zu den Zapfstellen weitergeführt wird, wird der zweite Teil-strom - wie auch in Figur 1 des [X.] von dem Stromrichtungspfeil bei der Verbindungsleitung (30) angezeigt wird - aus dem [X.] über die Verbindungsleitung (30) von der [X.] (4) angesaugt und von dieser zusammen mit dem über die Zugangsleitung (23) angesaugten Wasser wieder dem [X.] (3) zugeführt. Dem steht nicht entgegen, dass nach den weiteren Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen in einem Betriebszustand, in dem so viel [X.] nachgefragt wird, dass es die [X.] (13) in der Entgegenhaltung nicht mehr schafft, Wasser über die am unteren Teil des [X.]s (4) ange-ordnete Verbindungsleitung anzusaugen (vgl. Anlage 4, der von dem Sachver-ständigen im Termin überreichten Anlagen), das über die Zugangsleitung her-angeführte Wasser sich in zwei Teilströme aufteilt und zwar in einen Teilstrom, der von der [X.] (13) angesaugt wird, und einen zweiten Teilstrom, der - wie sich auch durch den Strömungsrichtungspfeil unterhalb des [X.] (4) in Figur 2 der Entgegenhaltung andeutet - unmittelbar durch den [X.] (4) einschließlich des darin im oberen Bereich angeordneten Puf-fers gefördert wird. 36 - 21 - Die Möglichkeit, dass ein solcher Betriebszustand bei der Anlage aus der Entgegenhaltung entstehen kann, hindert die [X.] im Sinne der Lehre aus Patentanspruch 1 des [X.] jedoch schon deshalb nicht, weil dies gleichermaßen auch bei der in Figur 1 des Streit-patents gezeigten Anlage eintreten kann. Denn, wie gleichfalls erläutert worden ist, spaltet sich auch bei dieser Anlage in der [X.] ausdrücklich als "Ausführungsbeispiel nach der Erfindung" bezeichneten Anlage (Streitpatent-schrift, [X.]. 6, [X.] 20 ff.) der von der Zugangsleitung (23) kommende Wasser-strom in dem Falle, dass bei den Zapfstellen so viel Wasser nachgefragt wird, dass die [X.] (4) kein Wasser mehr über die Verbindungsleitung (30) ansaugen kann, in einen ersten Teilstrom, der von der [X.] (4) [X.] und zum [X.] (3) gefördert wird, und in einen zweiten Teil-strom, der - wie sich auch in Figur 1 des [X.] durch den Stromrich-tungspfeil bei der Verbindungsleitung (30) andeutet - unmittelbar durch den [X.] und dann zusammen mit dem vom Puffer (6) kommen-den Teilstrom über die [X.] (11) weiter geführt wird. 37 In der Beschreibung des [X.] wird überdies an mehreren Stellen ausgeführt, dass die in Figur 1 des [X.] gezeigte Anlage - wie alle in der [X.] beschriebenen Ausführungsbeispiele - einen erfindungs-gemäßen [X.] aufweisen, woraus sich für den [X.] ohne weiteres ergibt, dass auch die in Figur 2 der Entgegenhaltung [X.] Anlage einen solchen aufweist. Schließlich hat auch der gerichtliche Sachverständige bei seiner Anhörung die Anordnungen in den Figuren 2 der Entgegenhaltung und 1 des [X.] als hinsichtlich des Vorhandenseins eines [X.]s identisch angesehen und insoweit seinen Vermerk "Fall 2: ohne Desinfektionskreislauf", der sich im Übrigen sowohl auf 38 - 22 - die ausschnittsweise gezeigte Figur 2 der Entgegenhaltung als auch auf die Figur 1 des [X.] bezogen hat, relativiert. Die [X.] der in der Entgegenhaltung offen-barten [X.] ist weiterhin über eine Zirkulationsleitung (Leitung vor der Zirkulationspumpe 17), eine Zirkulationspumpe (17), eine Brauchwassersammelleitung (Leitung nach der Zirkulationspumpe 17) sowie eine Zugangsleitung mit der [X.] (Warmwasser-[X.] 13) über den [X.] (Wärmetauscher 2) und dem Puffer (oberer Bereich des [X.]s 4) zu einem Gesamtkreislauf verbunden, wie in den [X.] 5 bis 5.3 und 5.7 bis 6.3 vorgesehen. Dem steht nicht entgegen, dass bei der [X.] hinter der Zirkulationspumpe (17) ein Mag-netventil (19) angeordnet ist, das von einem am Auslass der Mischbatterie (5) vorgesehenen [X.] gesteuert wird und sich nur dann öffnet, wenn die [X.] unter 45° C bis 50° C sinkt, so dass das Wasser auch nur unter dieser Voraussetzung über die [X.] (Warmwasser-[X.] 13), den [X.] (Wärmetauscher 2) und den Puffer (oberer Bereich des [X.]s 4) in dem Gesamtkreislauf zirkulieren kann (vgl. Anlage [X.], [X.]. 3, [X.] 20 ff.). Denn, wie bereits das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat (Urteil, S. 12) und von dem gerichtlichen Sachverständigen be-stätigt wurde (Sachverständigengutachten, S. 25 f.), schließt die Lehre aus Pa-tentanspruch 1 des [X.] die Anordnung eines temperaturgeregelten Schaltventils nicht aus. Für einen solchen Ausschluss findet sich nicht nur im Wortlaut des Anspruchs kein Hinweis. Hinzu kommt, dass in dem in Figur 3 des [X.] gezeigten und in der Beschreibung sowie in [X.] erläuterten Ausführungsbeispiel in der [X.] (15) in Strömungsrichtung ein Zirkulationswasser-Verteilventil (33) vorgesehen ist, das die Verbindung von der Zirkulationspumpe (14) zum ersten Wärmeüberträger 39 - 23 - (10) nur in Abhängigkeit von einer Zeitschaltuhr (36) oder der Desinfektions-temperatur im [X.] (1) ganz oder teilweise öffnet, so dass das Wasser ansonsten lediglich ganz oder teilweise über die erste By-pass-Leitung (34) in der [X.] (11) zirkuliert (vgl. [X.], [X.]. 9, [X.] 4 ff.; [X.]). Die in der [X.]n [X.] 38 13 288 (Anlage [X.]) be-schriebene [X.] weist allerdings weder einen Rückflussverhinderer noch einen [X.] nach den [X.] 5.4 und 5.5 auf. Außerdem ist die [X.] nicht Teil des Ge-samtzirkulationswasser-Kreislaufs, wie es in Merkmal 5.6 vorgesehen ist. 40 Die weiteren [X.] liegen weiter weg vom Gegenstand des Patentanspruchs 1 des [X.], was von den Parteien in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr in Abrede gestellt worden ist, so dass sich eine Erörterung insoweit erübrigt. 41 2. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 ergibt sich aber für den [X.] in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik (§ 4 [X.]). 42 Wie bereits das Patentgericht zutreffend dargelegt hat (Urteil, [X.] ff.), von dem gerichtlichen Sachverständigen bestätigt (Sachverständigengutachten, S. 27) und von dem [X.]n nicht mehr in Zweifel gezogen worden ist, lag es für den Fachmann aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen als fachübliche Maßnahme nahe, in der Zirkulationsleitung der aus der [X.]n [X.] 13 288 bekannten [X.] einen Rückflussverhinderer zur eindeutigen Bestimmung der Strömungsrichtung und 43 - 24 - einen [X.] zur Sicherstellung einer konstanten Desinfekti-onstemperatur entsprechend der Merkmale 5.4 und 5.5 vorzusehen. Gleiches gilt für das Merkmal 5.6, wonach die [X.] Teil des Gesamtkreislaufs ist. Wie oben dargelegt, ist der Lehre aus Patentanspruch 1 des [X.] auch bei Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnun-gen nicht zu entnehmen, dass bei [X.] das von der [X.] über die [X.] herangeführte Brauchwasser über die [X.] geführt wird, damit es zu dem [X.] Wärmeüberträger gelangen und dort das von der [X.] herangeführte, auf [X.] erhitzte [X.] abkühlen und sich gleichzeitig vorwärmen kann. Die Vorgabe, dass die [X.] Teil des Gesamtkreislaufes sein soll, stellt sich daher als für den Erfolg der erfindungsgemäßen Lehre unwesentliche und damit beliebige Maßnahme dar, die eine erfinderische Tätigkeit nicht zu begründen vermag. 44 - 25 - [X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. §§ 92, 97 ZPO. 45 Scharen [X.] Mühlens

[X.] Grabinski Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 10.10.2006 - 1 Ni 11/05 -