Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.09.2015, Az. 2 AZR 593/14

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Die 1962 geborene Klägerin wurde 1982 von der [X.] eingestellt. Ihr Arbeitsverhältnis, das nach § 10 UTV iVm. § 7 TV Sonderregelungen iVm. § 26 [X.] betriebsbedingt nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, ging zum 1. Mai 2007 auf die Beklagte zu 2. über.

Die Beklagte zu 2. beschäftigte die Klägerin als [X.]-Agentin zu den bei ihrer Betriebsvorgängerin geltenden Bedingungen weiter. Mit neu eingestellten Arbeitnehmern vereinbarte sie deutlich schlechtere Konditionen. Im Juli 2008 bot sie den übernommenen Mitarbeitern an, mit Wirkung zum 1. Januar 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen. Darin waren eine Verlängerung der Arbeitszeit, der Wegfall sämtlicher Sonderzahlungen und eine Absenkung der Vergütung bei Zahlung einer Besitzstandszulage bis zum [X.] vorgesehen. Das Angebot wurde von 44 Arbeitnehmern - unter ihnen die Klägerin - abgelehnt (sog. [X.]).

Bis mindestens zum [X.] 2009 konnten alle Mitarbeiter von ihren Arbeitsplätzen aus sowohl [X.] als auch [X.] verrichten. Sodann wurden die „[X.]“ einem Bereich zugeordnet, in dem sie ausschließlich [X.] in Gleitzeit von 7:00 Uhr bis 20:00 Uhr im [X.] auszuüben hatten. Im [X.] wurden in einem Großraumbüro mit [X.] im [X.] die neu eingestellten Mitarbeiter sowie diejenigen übernommenen Arbeitnehmer beschäftigt, die sich mit der Änderung der Arbeitsverträge einverstanden erklärt hatten (sog. Ja-Sager).

Im Oktober 2009 entschied die Beklagte zu 2., ihren Betrieb zum 7. Dezember 2009 in diese beiden Bereiche förmlich aufzuspalten und die damit entstehenden eigenständigen Betriebe zum 1. Januar 2010 an die Beklagte zu 1. ([X.]) und eine andere Gesellschaft (Backoffice) zu verpachten. In einer Betriebsvereinbarung verzichteten die künftigen [X.] bis zum 31. Dezember 2010 darauf, betriebsbedingte Kündigungen gegenüber den von der Aufspaltung und Verpachtung betroffenen Arbeitnehmern zu erklären. Für die „Ja-Sager“ galt der Kündigungsverzicht bis zum 30. April 2012.

Mit Schreiben von Ende Dezember 2009 widersprach die Klägerin - als eine von insgesamt elf Arbeitnehmern - dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Pächterin des [X.] und bot ihre Arbeitsleistung für die [X.] ab dem 1. Januar 2010 der [X.] zu 1. an.

Mit E-Mail vom 20. Januar 2010 hörte die Beklagte zu 2. den nach den Betriebsübergängen bei der [X.] zu 1. amtierenden Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin betriebsbedingt außerordentlich mit Auslauffrist, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat nahm die E-Mail am 21. Januar 2010 zur Kenntnis. Er gab keine Stellungnahme ab.

Mit Schreiben vom 17. Februar 2010 kündigte die Beklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin wie geplant jeweils zum 30. September 2010.

Im Januar und März 2011 nahm die Pächterin des [X.] an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teil. Zum 31. Dezember 2012 legte sie ihren Betrieb still.

Im hiesigen Rechtsstreit hat die Klägerin vorrangig ua. die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und der [X.] zu 1. seit dem 1. Januar 2010 ein Arbeitsverhältnis bestehe. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag hat sie feststellen lassen wollen, dass das Arbeitsverhältnis mit der [X.] zu 2. durch deren Kündigungen vom 17. Februar 2010 nicht aufgelöst worden sei. Zur Begründung des [X.] hat sie gemeint, die Beklagte zu 2. habe den Wegfall des [X.] missbräuchlich herbeigeführt. Dazu hat sie behauptet, diese habe ihren Betrieb nur aufgespalten, um im weiteren Fortgang den „[X.]n“ kündigen zu können. Deren Zusammenfassung in einem - anschließend verselbständigten - Bereich sei nicht durch unterschiedliche Arbeitsbedingungen gerechtfertigt gewesen. Die Beklagte zu 2. habe von Anfang an beabsichtigt, den nach ihrer Ansicht unrentablen Betrieb Backoffice auf eine andere Gesellschaft zu übertragen und von dieser stilllegen zu lassen. Ihr damaliger Geschäftsführer habe erklärt, man wolle sich von den „[X.]n“ trennen und wisse, wie man dies tun könne, obwohl sie besonderen Kündigungsschutz genössen. Selbst wenn die von der [X.] getroffenen [X.] hinzunehmen sein sollten, sei sie wegen der „konzernrechtlichen Strukturen“ auf einem freien Arbeitsplatz bei der [X.] zu 1. weiterzubeschäftigen. Zudem sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Die Klägerin hat - soweit noch streitgegenständlich - beantragt

Die Beklagte zu 2. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, Betriebsaufspaltung und Verpachtungsentscheidung seien rechtlich nicht zu beanstanden. Dazu hat sie behauptet, die [X.] seien unterbreitet worden, weil die Vergütung und die sonstigen Arbeitsbedingungen der übernommenen Arbeitnehmer sich als nicht marktgerecht erwiesen hätten. Die „[X.]“ seien in einem eigenen Arbeitsbereich „gebündelt“ und von den anderen Mitarbeitern getrennt eingesetzt worden, damit der [X.] nicht beeinträchtigt werde. Den bei der [X.] zu 1. residierenden Betriebsrat habe sie vor Ausspruch der Kündigungen - vorsorglich - ordnungsgemäß angehört.

Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] stattgegeben. Auf die Revisionen beider [X.] hat das [X.] mit Urteil vom 21. Februar 2013 (- 8 [X.] -) das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der [X.] wiederhergestellt. Bezüglich des hilfsweise gestellten [X.] hat es den Rechtsstreit an das [X.] zurückverwiesen. Dieses hat die Berufung nach neuer Verhandlung und Entscheidung auch insoweit zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Kündigungsschutzantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

A. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Sie ist nicht in subjektiver, sondern in objektiver Hinsicht bedingt erhoben worden. Im Übrigen hat die Klägerin sie im Laufe des Verfahrens in prozessual zulässiger Weise in eine unbedingte Klage „umgestellt“.

I. Die Kündigungsschutzklage erweist sich von Beginn an nicht als subjektive, sondern als objektive Eventualklage. Der scheinbar nur die [X.] zu 1. betreffende Hauptantrag zu 1. war in Wahrheit auch gegen die [X.] zu 2. (künftig [X.]) gerichtet. Damit war die Rechtshängigkeit der gegenüber der [X.] hilfsweise erhobenen Kündigungsschutzklage von einer innerprozessualen und nicht von einer außerprozessualen Bedingung abhängig.

1. Der Achte Senat hat den Hauptantrag zu 1. dahin verstanden, es solle auch gegenüber der [X.], die sich einer gegenteiligen Rechtsposition berühmt hat (vgl. [X.] 24. Juni 2004 - 2 [X.]/03 - zu [X.] 2 b der Gründe mwN), festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin seit dem 1. Januar 2010 zur [X.] zu 1. bestand. Vor diesem Hintergrund hat er weder die Beschwer der [X.] durch das erste Berufungsurteil bezweifelt noch die Zulässigkeit des [X.] in Frage gestellt. Letztes wäre geboten gewesen, hätte er eine subjektive Eventualklage angenommen (vgl. [X.] 23. Februar 2010 - 2 [X.] - Rn. 35; 24. Juni 2004 - 2 [X.]/03 - zu [X.] 2 a der Gründe). Die „[X.]“ gegen den einen [X.] „erstarkt“ zwar zu einer unbedingten Klage, wenn die „Hauptklage“ gegen den anderen [X.] rechtskräftig abgewiesen wird. Der damit verbundene Übergang von einem Hilfs- zu einem Hauptantrag stellt in einem solchen Fall jedoch eine in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässige (vgl. [X.] Dezember 2006 - [X.]/06 - Rn. 15, [X.], 176 in einer Kindschaftssache) Klageerweiterung dar. Während der [X.] bei einem in objektiver Hinsicht bedingten Klageantrag stets damit rechnen muss, dass diesem auch stattgegeben werden kann, wenn die innerprozessuale Bedingung nach Ansicht des erkennenden Instanzgerichts eingetreten ist, darf er bei einem in subjektiver Hinsicht bedingten Klageantrag davon ausgehen, dass dieser - wegen der Unzulässigkeit der außerprozessualen Bedingung - unabhängig vom Schicksal der „Hauptklage“, also selbst bei Eintritt der außerprozessualen Bedingung, unter die er gestellt ist, als unzulässig abgewiesen wird (vgl. [X.] Dezember 2006 - [X.]/06 - Rn. 9, aaO).

2. Für die Frage, ob der Kündigungsschutzantrag innerhalb eines bereits unbedingt bestehenden [X.] zur [X.] objektiv bedingt erhoben worden ist, spielen das genaue Verständnis und die Zulässigkeit des [X.] zu 1. keine Rolle.

a) Allerdings kommt das vom [X.] dem ersten Revisionsurteil zugrunde gelegte Verständnis des [X.] zu 1. einer Meinung im Schrifttum nahe, der zu Folge der Arbeitnehmer den kündigenden Arbeitgeber als Betriebsveräußerer mit einem Hauptantrag auf die Feststellung verklagen soll, dass zu ihm im Kündigungszeitpunkt kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, um sodann mit einem - objektiv bedingten - Hilfsantrag Kündigungsschutzklage gegen ihn zu führen. Daneben könne der Arbeitnehmer den weiteren - potenziellen - Arbeitgeber als Betriebserwerber auf die Feststellung verklagen, dass zwischen ihnen ein - ungekündigtes - Arbeitsverhältnis bestehe (so [X.]/[X.] 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 212).

b) Dieser Vorschlag hat vieles für sich. Der Arbeitnehmer bringt den von ihm zuvorderst eingenommenen Standpunkt rechtssicher und kostenschonend „in [X.]“. Er vermeidet eine in subjektiver Hinsicht bedingte Klagehäufung und muss den von ihm „eigentlich“ für unbegründet erachteten Kündigungsschutzantrag nicht als unbedingten Antrag stellen. Die „Vorschaltung“ des negativen Feststellungsantrags beeinträchtigt nicht das durch § 4 Satz 1 [X.] iVm. § 61a ArbGG anerkannte dringende Entscheidungsinteresse des kündigenden Arbeitgebers (vgl. [X.]. EzA [X.] § 4 nF Nr. 46; [X.] 1996, 969, 970). Es wird eine „Vorfrage“ des Antrags nach § 4 Satz 1 [X.] - das Bestehen des Arbeitsverhältnisses bei Zugang der Kündigung - innerhalb des „richtigen“ [X.] beantwortet und damit das Prüfprogramm des [X.] - so er anfallen sollte - verringert (vgl. Reiche Die prozessualen Folgen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB S. 199 f.).

c) Indes verbleibt die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, insbesondere dadurch, dass die Klageanträge, die nach §§ 59, 60 ZPO in selbständigen, bloß äußerlich zu einem Rechtsstreit verbundenen Prozessrechtsverhältnissen gestellt werden, während des Verfahrens „auseinanderlaufen“. Wenn das Arbeitsgericht beiden allgemeinen Feststellungsklagen stattgäbe, weil es einen Übergang des Arbeitsverhältnisses annimmt, auf die - alleinige - Berufung des vermeintlichen Erwerbers aber die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen würde, stünde der Arbeitnehmer gleichsam „ohne Arbeitsverhältnis“ da. Wegen der Präjudizialität der Entscheidung über seine negative Feststellungsklage könnte er nicht einmal eine Erfolg versprechende - neue - Kündigungsschutzklage gegen den „Veräußerer“ erheben.

d) Dem könnte der Arbeitnehmer entgehen, wenn man eine „[X.]“ für nach § 256 ZPO zulässig hielte und insofern eine notwendige Streitgenossenschaft iSv. § 62 ZPO zwischen den beklagten „Arbeitgebern“ annähme. Die Entscheidung über den zwingend gegen beide „Arbeitgeber“ gemeinsam zu richtenden Antrag „festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis vor Zugang der Kündigung von der [X.] zu 1. auf die [X.] zu 2. übergegangen ist“, dürfte auch aus Gründen des materiellen Rechts nur einheitlich gegenüber beiden [X.] ergehen. Bei dem Übergang eines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB fällt der „[X.]“ gegenüber dem Veräußerer mit dem „[X.]“ gegenüber dem Erwerber zusammen. Fehlt es an dem einen, mangelt es auch an dem anderen. Der Antrag wäre auch dann insgesamt abzuweisen, wenn das Gericht annehmen sollte, das Arbeitsverhältnis sei zwar übergegangen, dies jedoch auf einen anderen Arbeitgeber als den Zweitbeklagten. Würde dem Antrag stattgegeben, stünde zweierlei fest: Die Kündigung des Veräußerers ging „ins Leere“ und das Arbeitsverhältnis des [X.] bestand für eine juristische Sekunde zum Erwerber. Hingegen wäre die Klage insoweit allein gegen den Erwerber gerichtet, wenn auch der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit ihm festgestellt werden soll.

II. Sollte die vorliegende Kündigungsschutzklage gleichwohl in subjektiver Hinsicht bedingt erhoben worden sein, wäre sie jedenfalls im fortgesetzten Berufungsverfahren zulässig geworden. Der Kläger kann eine subjektive Eventualklage „bescheidungsfähig“ machen, indem er sie in eine unbedingte „umstellt“, also die Bedingung nachträglich fallen lässt (vgl. [X.] 31. März 1993 - 2 [X.] - zu [X.]I 2 b [X.] (2) der Gründe, [X.]E 73, 30; [X.] Dezember 2006 - [X.]/06 - Rn. 15, [X.], 176). [X.] dies hat die Klägerin nach der Zurückverweisung der Sache durch den [X.] zwangsläufig getan. Nachdem die „Hauptklage“ rechtskräftig abgewiesen worden war, konnte es sich bei dem Kündigungsschutzantrag nur noch um eine unbedingte Klage handeln. Diese hat das [X.] als unbegründet abgewiesen. Ob dies eine Klageänderung im Berufungsverfahren darstellte und die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt waren, ist vom Revisionsgericht analog § 268 ZPO nicht zu überprüfen ([X.] 27. Mai 2015 - 5 [X.] - Rn. 24; 9. Dezember 2014 - 1 [X.] - Rn. 24).

B. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet.

I. Das ist allerdings nicht schon deshalb der Fall, weil das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Kündigungszeitpunkt nicht mehr zur [X.] bestanden hätte. Selbst wenn das Gegenteil nicht aufgrund der Entscheidung des [X.]s rechtskräftig feststehen sollte, herrscht zwischen den Parteien seither doch kein Streit mehr darüber, dass sie bei Zugang der Kündigung durch ein Arbeitsverhältnis verbunden waren. Die [X.] hat dies ohnehin nie in Abrede gestellt.

II. Es kann offenbleiben, ob die Klage sich bereits deswegen als unbegründet erweist, weil die Kündigung nach § 7 [X.] als wirksam gilt. Allerdings dürfte die Frist des § 4 Satz 1 [X.] ohne Weiteres gewahrt worden sein, wenn die Klägerin den Kündigungsschutzantrag „nur“ in objektiver Hinsicht bedingt gestellt haben sollte. Insofern dürfte nichts anderes gelten als bei mehreren in - wenn auch unechten - Hilfsverhältnissen stehenden Kündigungsschutzanträgen (vgl. [X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 15; 21. November 2013 - 2 [X.] 598/12 - Rn. 16 ff., [X.]E 146, 353; nach [X.] 31. März 1993 - 2 [X.] - zu [X.]I der Gründe, [X.]E 73, 30 kann selbst eine subjektive Eventualklage die Frist des § 4 Satz 1 [X.] wahren).

III. [X.] ist zumindest deshalb unbegründet, weil die mit korrekt bemessener Auslauffrist erklärte Kündigung der [X.] vom 17. Februar 2010 wirksam ist. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung bestand. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung eines Betriebsrats oder aus sonstigen Gründen unwirksam.

1. Auf der Grundlage der den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.]s lag ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung mit - notwendiger - Auslauffrist vor.

a) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maße verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (vgl. [X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 30; 23. Januar 2014 - 2 [X.] 372/13 - Rn. 17). Diese Grundsätze gelten einerseits auch dann, wenn der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit aus einer innerbetrieblichen, von äußeren Faktoren nicht „erzwungenen“ Maßnahme resultiert (vgl. [X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] 379/12 - Rn. 18, [X.]E 145, 265; 22. November 2012 - 2 [X.] 673/11 - Rn. 15). Andererseits muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen auch dann alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausgeschöpft haben, wenn der Verlust des Arbeitsplatzes auf einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB „beruht“. Die tarifliche besondere Absicherung des Arbeitsverhältnisses wird durch einen voraussetzungslos zulässigen Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht gemindert (vgl. [X.] 29. März 2007 - 8 [X.] 538/06 - Rn. 35; 17. September 1998 - 2 [X.] 419/97 - zu [X.] der Gründe).

b) Die Klägerin genoss aufgrund ihres Lebensalters und ihrer Betriebszugehörigkeit besonderen Kündigungsschutz gemäß § 10 Abs. 1 UTV iVm. § 7 TV Sonderregelungen iVm. § 26 Abs. 1 und Abs. 2 [X.]. [X.] konnte ihr Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden.

c) Das Arbeitsverhältnis der Parteien war aufgrund von der [X.] getroffener, rechtlich nicht zu beanstandender [X.]n dauerhaft sinnentleert. Die Kündigung konnte nicht dadurch vermieden werden, dass die Klägerin einer anderen Gesellschaft „gestellt“ oder bei dieser „untergebracht“ worden wäre.

aa) Die [X.] hat ihren Betrieb in zwei Bereiche getrennt und sodann in zwei selbständige Betriebe aufgespalten. Beide Betriebe hat sie an andere Gesellschaften verpachtet. Die Überwachung der Pachtverträge hat sie nach außen vergeben. Aufgrund der Verpachtung ihrer Betriebe hatte die [X.] unstreitig keinen Bedarf mehr an einer Beschäftigung von Arbeitnehmern „im eigenen Hause“.

[X.]) Die [X.] musste die Klägerin weder einem anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung „überlassen“ noch musste sie versuchen, sie bei einem anderen Arbeitgeber „unterzubringen“.

(1) Der Arbeitgeber muss grundsätzlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten neu schaffen, um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu vermeiden. Es kommt allein darauf an, ob andere Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich noch bestehen ([X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] 379/12 - Rn. 27, [X.]E 145, 265). Das beurteilt sich - sofern nicht ein Fall des Rechtsmissbrauchs vorliegt - anhand der nach einer unternehmerischen Entscheidung bestehenden Strukturen. Weder stellt der Verzicht auf die beschlossene [X.] eine „geeignete andere Maßnahme“ zur Vermeidung einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung dar (vgl. [X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 21) noch kann der Arbeitgeber gezwungen sein, eine Organisationsentscheidung mit dem Ziel zu „modifizieren“, dass jedenfalls die Arbeitsplätze von Arbeitnehmern in ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnissen erhalten bleiben. Durch eine solche gerichtliche Grenzziehung würde die unternehmerische Entscheidung nicht nur kontrolliert, sondern ihr ggf. eine andere Gestalt gegeben. Wenn sie aber wegen Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich als „Fixpunkt“ hinzunehmen ist und ihre Vorgaben nicht verändert werden sollen, kann dem Arbeitgeber nicht vorgegeben werden, welche und wie viele Arbeitsplätze er in seinem „Betrieb“ weiter vorzuhalten hat. Vielmehr kann es nur darum gehen, ob auch auf der Basis der von ihm - nicht missbräuchlich - getroffenen unternehmerischen Entscheidung noch eine Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer sinnvoll weiterzubeschäftigen (vgl. [X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] 379/12 - Rn. 19 ff., aaO; 6. Oktober 2005 - 2 [X.] 362/04 - zu B V 3 a, b der Gründe mwN).

(2) Hiernach musste die [X.] nicht versuchen, die Klägerin einer der [X.] zu „stellen“.

(a) Die [X.] hatte entschieden, selbst künftig nur noch als Verpächterin aufzutreten. Gegenstand der Pachtverträge waren nach deren § 1 jeweils das gesamte Sachanlagevermögen, die Nutzungsrechte an den Betriebsräumen sowie die sonstigen der [X.] bei [X.] zustehenden materiellen und immateriellen Vermögensgegenstände und Rechte aller Art, die dem Betrieb der verpachteten Anlagen zu dienen bestimmt waren oder mit dem Betrieb in Zusammenhang standen. Den Beteiligten war klar, dass in Vollzug dieser Regelungen die Arbeitsverhältnisse, die vormals zur [X.] bestanden hatten, auf die jeweilige Pächterin übergehen würden. Hingegen sollten die Pachtverträge nach § 3 Ziff. 5 in ihrer Wirksamkeit ausdrücklich vom Übergang der Arbeitsverhältnisse unabhängig sein. Die [X.] hatte sich nicht etwa verpflichtet, den [X.] - zumal fortlaufend - eine bestimmte Anzahl an Arbeitnehmern „zur Verfügung zu stellen“. Wäre sie, um die Kündigung zu vermeiden, gehalten gewesen, die Klägerin einer der [X.] als Arbeitnehmer zu „überlassen“, hätte sie die von ihr getroffene, von den Gerichten für Arbeitssachen grundsätzlich hinzunehmende Unternehmerentscheidung zumindest teilweise revidieren und entgegen ihrem Willen fortan als „Arbeitnehmerverleiherin“ tätig werden müssen.

(b) Hierzu war die [X.] nicht ausnahmsweise deshalb verpflichtet, weil sie sich einer entsprechenden Tarifregelung „unterworfen“ und nunmehr deren Vorgaben umzusetzen hätte.

(aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann der (öffentliche) Arbeitgeber verpflichtet sein, eine Weiterbeschäftigung im Wege der Personalgestellung - ggf. mit einer Differenzzahlung - in seine Überlegungen einzubeziehen, wenn der Arbeitnehmer einen Sonderkündigungsschutz genießt, der - wie etwa § 55 [X.] - das Arbeitsverhältnis in „[X.]“ Weise einem Beamtenverhältnis annähert (vgl. [X.] 29. März 2007 - 8 [X.] 538/06 - Rn. 36 ff.; 6. Oktober 2005 - 2 [X.] 362/04 - zu B V 3 b [X.] der Gründe; 24. Juni 2004 - 2 [X.]/03 - zu [X.]I 3 der Gründe; 27. Juni 2002 - 2 [X.] 367/01 - zu II 5 c der Gründe, [X.]E 102, 40). Bei der Prüfung von „Personalgestellungsmöglichkeiten“ handelt es sich dann um die „Erfüllung des (…) vereinbarten Sonderkündigungsschutzes“ (so ausdrücklich [X.] 29. März 2007 - 8 [X.] 538/06 - Rn. 42).

([X.]) Die Klägerin genießt keinen solchen Sonderkündigungsschutz. § 26 [X.] räumt den betreffenden Arbeitnehmern keine „Beschäftigungsgarantie“ ein. Er nähert deren Arbeitsverhältnisse auch sonst nicht einem Beamtenverhältnis an. Weder schließt er - wie § 55 [X.] - eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung grundsätzlich aus, noch verpflichtet er den Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer ggf. entsprechend beamtenrechtlichen Vorschriften in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen (so die Tarifregelung im Fall von [X.] 29. März 2007 - 8 [X.] 538/06 -). Es kann dahinstehen, ob eine solche Regelung zulasten eines privaten Arbeitgebers in einem (Haus-)Tarifvertrag von Verfassungs wegen zulässig wäre, wenn der besondere Kündigungsschutz „lediglich“ an die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers anknüpft und es sich nicht um eine - zeitlich begrenzte - Gegenleistung für einen Verzicht des Arbeitnehmers auf bestimmte Rechtsansprüche handelt (vgl. [X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 27 mwN; [X.]/[X.] FS Schwerdtner S. 13 f. und S. 22 ff.).

(c) Die [X.] war auch nicht aufgrund einer besonderen Sachverhaltsgestaltung gezwungen, eine „Gestellung“ an eine der beiden [X.] zu versuchen.

(aa) Das [X.] hat in einer früheren Entscheidung einem (privaten) Arbeitgeber abverlangt, einen Arbeitnehmer, der einen „normalen“ Sonderkündigungsschutz genoss und dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB widersprochen hatte, gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF solange auf seinem „übergegangenen“ Arbeitsplatz einzusetzen, bis bei ihm - dem kündigenden Veräußerer - selbst geeignete Arbeitsplätze frei wurden (vgl. [X.] 17. September 1998 - 2 [X.] 419/97 - zu II 6 der Gründe). Zudem hat es in einem Fall, in dem der Veräußerer eines Betriebsteils neben einem weiteren Gesellschafter [X.] der Anteile an dem Erwerber hielt, angenommen, er - der Veräußerer - müsse sich bei seinem Mitgesellschafter darum bemühen, dass der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechende - a[X.]erufene - Beauftragte für den Datenschutz zumindest so lange auf dem „übergegangenen“ Arbeitsplatz eingesetzt werden könne, wie der besondere Kündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG bestehe. Dabei spielte es auch eine Rolle, dass der betreffende Arbeitnehmer noch nach seinem Widerspruch beim Erwerber eingesetzt worden war (vgl. [X.] 23. Januar 2014 - 2 [X.] 372/13 - Rn. 23).

([X.]) Der Streitfall liegt anders. Die Klägerin war keine Funktionsträgerin. Sie wurde nicht trotz ihres Widerspruchs bei der Pächterin des „[X.]“ eingesetzt. Ihre „Gestellung“ an eine der beiden [X.], an denen die [X.] nicht als Gesellschafterin beteiligt ist, hätte nicht bloß der „Überbrückung“ gedient. Sie wäre vielmehr auf Dauer angelegt und mit den von der [X.] getroffenen [X.] nicht „kompatibel“ gewesen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die [X.] sich bei einem „Verleih“ der Klägerin an eine ihrer [X.] nicht auch dem Verdacht ausgesetzt hätte, die „Überlassung“ geschehe in Erfüllung oder zumindest zum „Erhalt“ der Pachtverträge und damit gewerbsmäßig - dh. mit Gewinnerzielungsabsicht - iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der bei Zugang der Kündigung geltenden Fassung vom 23. Dezember 2002.

(3) Die [X.] musste nicht versuchen, die Klägerin bei einer anderen Gesellschaft der „Gruppe“ - namentlich bei einer der beiden [X.] - „unterzubringen“.

(a) Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht gehalten, den Arbeitnehmer in einem Betrieb eines anderen Unternehmens „unterzubringen“. Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht indes bestehen. Dies gilt etwa dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung aus einer vertraglichen Absprache oder einer in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Weitere Voraussetzung ist, dass der [X.] auf die „Versetzung“ einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht ([X.] 22. November 2012 - 2 [X.] 673/11 - Rn. 39; 24. Mai 2012 - 2 [X.] 62/11 - Rn. 27, [X.]E 142, 36). Die zur konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht entwickelten Grundsätze gelten auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist (vgl. [X.] 29. März 2007 - 8 [X.] 538/06 - Rn. 43).

(b) Die Voraussetzungen einer konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht sind hier nicht erfüllt. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine andere Gesellschaft der „Unternehmensgruppe“ zur Übernahme der Klägerin bereit gewesen und der [X.] insofern ein bestimmender Einfluss eingeräumt worden wäre. Hinsichtlich der beiden [X.] tritt hinzu, dass die Klägerin diejenige des „[X.]“ ausweislich des Widerspruchs gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses als [X.]in abgelehnt hatte (§ 242 BGB) und sie - als „[X.]in“ - für die [X.] zu 1. zu den bei dieser geltenden Konditionen ausdrücklich nicht hatte tätig werden wollen.

[X.]) Die [X.], die dazu geführt haben, dass die Klägerin von der [X.] nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden konnte, sind rechtlich nicht zu beanstanden.

(1) Die gerichtliche Kontrolle unternehmerischer Entscheidungen zielt nicht darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen. Sie dient nicht dazu, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Konzept erwogen haben. Es geht allein darum, Missbrauch zu verhindern. Ein solcher kann vorliegen, wenn die Maßnahmen des Arbeitgebers alleine darauf abzielen, den Arbeitnehmer „loszuwerden“ ([X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 34). Dagegen genügt es nicht, dass Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der getroffenen [X.] in Zweifel stehen. Dies gilt auch in Fällen, in denen von ihnen Arbeitnehmer in ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen betroffen sind (vgl. [X.] 6. Oktober 2005 - 2 [X.] 362/04 - zu B V 3 a der Gründe).

(2) Für beschlossene und durchgeführte unternehmerische [X.] spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurden und nicht auf Rechtsmissbrauch beruhen. Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffenen [X.]n offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind. Trägt er entsprechende Indizien vor, ist in den Tatsacheninstanzen zunächst zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusammenhang mit dem übrigen Prozessstoff auf das Vorliegen von Rechtsmissbrauch schließen lassen. Ist dem so, sind die vom Arbeitnehmer angetretenen Beweise zu erheben, soweit der Arbeitgeber die Indiztatsachen ausreichend bestritten hat (§ 138 ZPO), und sind die Ergebnisse der Beweisaufnahme unter Beachtung der den Arbeitnehmer treffenden objektiven Beweislast zu würdigen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Bei alledem ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den - unstreitigen oder bewiesenen - Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst ([X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 35 mwN).

(3) Vom Revisionsgericht wird nur überprüft, ob das Berufungsgericht keine überspannten Anforderungen an das Maß der richterlichen Überzeugung gestellt und sämtliche vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände widerspruchsfrei beachtet hat und ob die Beweiswürdigung frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze und rechtlich möglich ist (vgl. [X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] 276/06 - Rn. 42, [X.]E 123, 1; 20. November 2003 - 8 [X.] 580/02 - zu II 3 b [X.] (4) der Gründe).

(4) Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand. Die Würdigung des [X.]s, gegen die die Klägerin keine Verfahrensrügen erhoben hat, ist frei von [X.]. Das Berufungsgericht ist von den richtigen Grundsätzen ausgegangen und hat den von ihm festgestellten Sachverhalt voll ausgeschöpft. Dabei hat es sich vertretbar und ohne dass es insofern eine absolute Gewissheit verlangt hätte, nicht die volle Überzeugung bilden können, das Handeln der [X.] habe - von vornherein - einzig darauf abgezielt, die Arbeitsverhältnisse der „[X.]“ einseitig beenden zu können.

(a) Das [X.] hat berücksichtigt, dass die „[X.]“ im „[X.]“ gebündelt wurden und dieser Bereich damit hinsichtlich der Personalkosten „verteuert“ wurde. Es hat den einschlägigen Plan eines Beraters ebenso in seine Würdigung einbezogen wie die von der Klägerin behauptete Äußerung des damaligen Geschäftsführers der [X.], man wolle sich von den „[X.]n“ trennen und kenne Möglichkeiten, dies trotz deren besonderen Kündigungsschutzes zu erreichen.

(b) Aus diesen Umständen hat das [X.] dennoch nicht geschlossen, es sei der [X.] unter dem Deckmantel unternehmerischer Entscheidungsfreiheit allein darum gegangen, die Arbeitsverhältnisse der „[X.]“ wirksam kündigen zu können. Es hat gemeint, die [X.] könne das „[X.]“ und das „Call-Center“ auch zu dem Zweck getrennt und die zu den alten Vertragsbedingungen tätigen „[X.]“ im Bereich [X.] „gebündelt“ haben, den [X.] zu wahren. Dass die [X.]-Tätigkeiten „verteuert“ worden seien, besage nicht, dass die [X.] diesen Bereich habe „vor die Wand fahren“ wollen. Dagegen spreche, dass den „[X.]n“ ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 31. Dezember 2010 eingeräumt worden sei und die Erwerberin noch nach diesem Termin - im Januar und März 2011 - an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen habe. Die [X.] müsse auch nicht den Plan ihres Beraters verfolgt haben. Das Geschehen nach der Trennung der beiden Bereiche weiche in erheblicher Weise von diesem Plan ab. Der habe nicht vorgesehen, auch den - vermeintlich - [X.] „Betriebsteil“ auf eine andere Gesellschaft zu übertragen. Das sei nicht nötig gewesen, um das von der Klägerin unterstellte Ziel zu erreichen, die Arbeitsverhältnisse der „[X.]“ wirksam kündigen zu können. Die in diesem Sinne „überflüssige“ Verpachtung auch des Betriebs [X.] lasse zugleich die angebliche Äußerung des früheren Geschäftsführers der [X.] in anderem Licht erscheinen. Die [X.] habe sich von den „[X.]n“ schon dadurch „trennen“ können, dass deren Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf eine andere Gesellschaft übergingen. Insofern sei für sie lediglich bedeutsam gewesen, dass ein Widerspruch gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse keinen Sinn mache, weil bei ihr alle Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen seien. Hingegen habe eine „Trennung“ von der [X.] nicht vorausgesetzt, dass die Erwerberin ihren Betrieb stilllege und die Arbeitsverhältnisse der „[X.]“ beende.

(c) Die Erwägungen, aufgrund derer das [X.] sich gehindert sah, mit dem von § 286 Abs. 1 ZPO geforderten Grad an Überzeugung anzunehmen, es sei der [X.] einzig darum gegangen, die Arbeitsverhältnisse der „[X.]“ wirksam kündigen zu können, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

(aa) Das [X.] durfte es als denkbar ansehen, dass die [X.] die „[X.]“ nicht aus missbräuchlichen Motiven, sondern zur Wahrung des [X.]s in einem eigenen Bereich „gebündelt“ hat (zur Berechtigung einer solchen Überlegung vgl. [X.] 15. März 1991 - 2 [X.] 582/90 - zu [X.]II 1 aa der Gründe). Die Befürchtung, es könne zu Missstimmungen bei anderen Arbeitnehmern kommen, muss nicht deshalb vorgeschoben gewesen sein, weil bei der [X.] eine Drei-Klassen-Gesellschaft aus „[X.]n“, „Ja-Sagern“ und Neueinstellungen bestand. Dass die „Ja-Sager“ zunächst noch eine Besitzstandszulage bezogen, änderte weder etwas daran, dass die „[X.]“ keinen Beitrag zum Bestand des Unternehmens geleistet hatten, noch etwas daran, dass sie zu - auf Dauer - besseren Konditionen beschäftigt wurden.

([X.]) Aus dem Umstand, dass den „[X.]n“ ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bloß bis zum 31. Dezember 2010 eingeräumt worden ist, während den „Ja-Sagern“ ein solcher bis zum 30. April 2012 gewährt wurde, lässt sich nicht folgern, die Stilllegung des Betriebs [X.] müsse im Zeitpunkt der [X.] bereits „beschlossene Sache“ gewesen sein. Aus der unterschiedlichen Länge der „Schutzfristen“ folgt allenfalls, dass es nach Einschätzung der Beteiligten um die Wettbewerbsfähigkeit des Betriebs [X.] in der Tat schlechter bestellt war als um diejenige des Betriebs Call-Center. Im Übrigen dürfte es sich bei der Verlängerung - die Neueinstellungen ebenfalls nicht gewährt wurde - im Sinne eines „betrieblichen [X.]“ um eine Kompensation dafür gehandelt haben, dass die „Ja-Sager“ bereit gewesen waren, dem Angebot [X.] zuzustimmen.

([X.]) Dass der Betrieb [X.] - auch aufgrund des „teuren“ Personals - nach der eigenen Beurteilung der [X.] schlechte Chancen am Markt haben würde, heißt nicht, es müsse ihr bei allem darum gegangen sein, die Arbeitsverhältnisse der „[X.]“ wirksam kündigen zu können. Die [X.] mögen dazu gedient haben, eine „Quersubventionierung“ zulasten der „Ja-Sager“ und der Neueinstellungen zu beenden. Damit ist jedoch nur gesagt, dass die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Gruppen - insbesondere diejenigen der „Ja-Sager“ - möglichst erhalten werden sollten. Die Absicht, bestimmte Arbeitsverhältnisse zu „retten“, erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass die Arbeitsverhältnisse der „[X.]“ beendet werden sollten. Dagegen spricht auch, dass die Pächterin des „[X.]“ nach dem Ende des „[X.]“ am 31. Dezember 2010 noch an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen und - nachdem sie dabei keine Berücksichtigung gefunden hatte - ihren Betrieb „erst“ zum 31. Dezember 2012 eingestellt hat. Es ist eine reine Mutmaßung, dass sie die Stilllegung aus „strategischen Gründen“ verzögert habe.

dd) Die [X.] war nach den von ihr beschlossenen und umgesetzten [X.]n für einen beträchtlichen Zeitraum an ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis gebunden. Die Klägerin war bei Ablauf der Auslauffrist 47 Jahre alt und damit weit entfernt von einer - tariflichen - Altersgrenze (vgl. [X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 37; 20. Juni 2013 - 2 [X.] 379/12 - Rn. 31, [X.]E 145, 265).

2. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Zwischen den Parteien besteht kein Streit mehr darüber, dass der bei der [X.] zu 1. amtierende Betriebsrat ordnungsgemäß angehört und die Kündigung nicht „verfrüht“ erklärt wurde. Im Übrigen hätte von Gesetzes wegen überhaupt kein Betriebsrat beteiligt werden müssen. Insofern wird auf die Ausführungen des Senats zu [X.]II 2 der Entscheidungsgründe in dem Parallelverfahren - 2 [X.] 562/14 - Bezug genommen.

3. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Klägerin (§§ 2, 68 SG[X.]X) ist nicht nach § 85 SG[X.]X iVm. § 134 BGB nichtig. Die [X.] hatte zuvor die Zustimmung des [X.] eingeholt.

C. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.