Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2018, Az. I ZR 150/15

[X.]:[X.]:[X.]:2018:180118U[X.]150.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

18.
Januar 2018

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 826 Gi, H; ZPO § 138
a)
Der Kläger, der Schadensersatzansprüche auf eine ohne sein Wissen von seinem Bevollmächtigten getroffene [X.] stützt, genügt seiner Darlegungs-last, wenn er ausreichende Anhaltspunkte für den Abschluss einer derartigen [X.] darlegt. Von ihm können im Rechtsstreit keine näheren Darlegungen hierzu mit der Begründung verlangt werden, er müsse sich die Kenntnis des [X.] zurechnen lassen.
b)
Hat der Kläger hinreichende Anhaltspunkte für eine [X.] vorgetra-gen, trägt der [X.] die sekundäre Darlegungslast für seine Behauptung, eine solche [X.] habe nicht vorgelegen.
c)
Ein von dem Sachvortrag des [X.] abweichendes Vorbringen des [X.]n, das der Klage ebenfalls zur Schlüssigkeit verhilft, kann zugunsten des [X.] nur verwertet werden, wenn er es sich hilfsweise zu eigen macht und seine Klage hie-rauf stützt. Der Kläger, der geltend macht, eine bestimmte Person habe als sein Beauftragter zu seinen Lasten überhöhte Vergütungen verabredet, macht sich
das Vorbringen der [X.]nseite, eine andere Person habe die beanstandeten [X.]en getroffen, nicht zu eigen, wenn er deren Behauptung bestreitet.
[X.], Urteil vom 18. Januar 2018 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. September 2017 durch [X.] Dr. Koch, Prof. Dr. [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] -
6. Zivilsenat -
vom 9.
Juli 2015 auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin handelte mit Möbeln. Sie vertrieb über ihr Tochterunterneh-men, die [X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]

),
aus [X.] im-
portierte Möbel. Alleiniger Geschäftsführer der [X.]

war T.

[X.]

.
Die [X.]

wurde mit Wirkung zum
1.
Januar 2000 auf die Klägerin ver-
schmolzen. Über das Vermögen der Klägerin wurde am 13. Februar 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet; sie befindet sich im Stadium der Liquidation. Mit Schreiben vom 26. August 2010 gab der Insolvenzverwalter Ansprüche der Klägerin gegen die [X.] wegen zu Unrecht gezahlter Frachtvergütungen frei.
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-
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-

Die [X.] betreibt eine Spedition. Die [X.]

beauftragte die Beklag-
te in den Jahren 1994 bis 2000 mit dem Transport von Möbeln aus [X.] nach [X.]. Hauptlieferant
der [X.]

für diese Möbel war der inzwischen verstor-
bene [X.]

. Teile der von der Klägerin an die [X.] für Transporte
gezahlten Vergütungen

überwies die [X.] über ihre Niederlassung in [X.] an Firmen, für die [X.]

Vollmacht hat-
te.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe [X.]

bevollmächtigt, für sie
und die [X.]

Speditionsleistungen für Warenlieferungen aus [X.] zu ver-
handeln und im laufenden Geschäft gegenüber der [X.]n zu betreuen. Dr.
K.

habe ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung mit der Beklag-
ten eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtra-te)
um einen bestimmten Aufschlag (Bruttofrachtrate) vereinbart. Nach Zahlung der Bruttofrachtraten durch die Klägerin an die [X.] habe die [X.] die an sich nicht geschuldeten Beträge an [X.]

gezahlt. Diese
Zahlungen
hätten dem Zweck gedient,
dass [X.]

weiterhin für Frachtaufträge der
Klägerin sorgte. [X.] sei bei einer bei der [X.]n intern durchge-führten Revision festgestellt worden, dass die [X.] der [X.] gestellt habe. Die-sen Betrag müsse die [X.] ihr erstatten. Es gebe konkrete Anhaltspunkte

Mit ihrer am 8.
Februar 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin [X.], die [X.] zu verurteilen, an sie und festzustellen, dass die [X.] ihr alle weiteren, darüber hinausgehend entstandenen Schäden und noch entstehenden Schäden aus vorsätzlich uner-laubter Handlung zu erstatten hat.
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-

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung der Ansprüche abge-wiesen
([X.], Urteil vom 21.
November 2011 -
328 [X.]/10, juris). Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Revision der Klägerin hat der Senat die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sa-che an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 8.
Mai 2014

I
ZR
217/12, [X.]Z 201, 129).
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Klägerin den [X.] neu gefasst und beantragt festzustellen, dass die [X.] ihr alle über den Umfang des [X.] hinausgehenden Schäden zu ersetzen hat, die ihr
aus der Bezahlung verdeckter Frachtaufschläge im Zeitraum vom 1.
Oktober 1992 bis zum 30.
November 2000 durch die [X.] an den dama-ligen Mitarbeiter [X.]

entstanden sind.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewie-sen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin ihre [X.] weiter. Die [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne die [X.] nicht gemäß §
826 [X.] wegen überhöhter Frachtrechnungen auf [X.] in Anspruch nehmen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Klägerin habe ihre Behauptung nicht zu beweisen vermocht, die [X.] habe hinter ihrem Rücken mit Dr.
K.

eine [X.] ge-troffen, um die Geschäftsbeziehung zur [X.]

zu sichern. Der als Zeuge ver-
nommene Geschäftsführer der [X.]

[X.]

habe zwar bekundet, Dr.
K.

habe die [X.] mit der Niederlassung der [X.]n in [X.]
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vereinbart. Es bestünden jedoch Zweifel an der
Glaubwürdigkeit
dieses Zeu-gen. Zudem sprächen verschiedene Aspekte gegen die Richtigkeit seiner Aus-sage. Aus diesem Grund seien sowohl der Zahlungs-
als auch der [X.] unbegründet.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat [X.].
1. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als zulässig angesehen.
a) Die Klägerin ist im vorliegenden Rechtsstreit wirksam durch die Kom-manditistin A.

La.

vertreten. Insoweit wird zur Vermeidung von Wieder-
holungen auf die Ausführungen im ersten
Revisionsurteil Bezug genommen ([X.]Z 201, 129 Rn. 13 bis 22).
b) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der von der Klägerin neu formulierte Feststellungsantrag dem Bestimmtheitserfordernis gemäß §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO entspricht.
[X.]) Der Senat hat im ersten Revisionsurteil den Antrag der Klägerin fest-zustellen, dass die [X.] der Klägerin alle weiteren, darüber hinausgehend entstandenen Schäden und noch entstehenden Schäden aus vorsätzlich uner-laubter Handlung zu erstatten hat, als nicht hinreichend bestimmt angesehen, weil die Klägerin mögliche weitere, vom [X.] nicht erfasste Fracht-aufschläge und überhöhte Rechnungen der [X.]n weder inhaltlich konkreti-siert noch zeitlich eingegrenzt hat ([X.]Z 201, 129
Rn. 23
bis 26).

bb) Der neu gefasste Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt.
(1) Die Klägerin hat nunmehr beantragt festzustellen, dass die [X.] ihr
alle über den Umfang des [X.] hinausgehenden Schäden zu erstatten hat, die ihr aus der Bezahlung verdeckter Frachtaufschläge im Zeit-10
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raum vom 1.
Oktober 1992 bis zum 30.
November 2000 durch
die [X.] an den damaligen Mitarbeiter [X.]

entstanden sind.
(2) Unter Heranziehung des Vorbringens der Klägerin zur Begründung dieses Feststellungsantrags ergibt sich, dass die Klägerin damit die Feststel-lung der Einstandspflicht der [X.]n für die Differenz zwischen [X.] und Nettofrachtraten begehrt, die sie oder die [X.]

als Vergütung für
die Beförderung von Möbeln von [X.] nach [X.] an die [X.] gezahlt hat
und die diese in dem im Antrag angegebenen Zeitraum an Dr.
K.

wei-
tergeleitet hat.
(3) Zwar hat sich im wiedereröffneten Berufungsverfahren ergeben, dass [X.]

entgegen der Formulierung im Feststellungsantrag nicht Mitarbei-
ter der Klägerin oder der [X.]

gewesen ist. Er war vielmehr deren
Lieferant
und soll nach der Behauptung der Klägerin von dieser
und der [X.]

zu Ver-
handlungen mit der [X.]n bevollmächtigt gewesen sein. Dieser Umstand
könnte der Begründetheit des Antrags entgegenstehen. Für die Frage, ob der Feststellungsantrag dem Bestimmtheitsgebot genügt, ist er ohne Bedeutung.
2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die darlegungs-
und beweis-belastete Klägerin habe schlüssig vorgetragen, durch [X.]

und die Be-
klagte wegen überhöhter Frachtrechnungen in sittenwidriger Weise geschädigt worden zu sein. Dies habe die [X.] in substantiierter und erheblicher Weise bestritten. Die [X.] treffe keine sekundäre Darlegungslast. Selbst wenn man eine sekundäre Darlegungslast der [X.]n annähme, habe die [X.] ihr genügt. Die Klägerin habe den Sachverhalt einer vorsätzlichen sittenwid-rigen Schädigung nicht bewiesen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nach-prüfung nicht
stand.
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b) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des [X.], der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch gemäß §
826 [X.] zu.
[X.]) Nach §
826 [X.] ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt.

bb) Vereinbarungen über die Zahlung eines Schmiergelds für die künftige Bevorzugung bei der Vergabe von Aufträgen, die Angestellte, Bevollmächtigte, Beauftragte
oder sonstige Vertreter einer [X.] heimlich mit dem anderen [X.] treffen, verstoßen gegen die guten Sitten und sind gemäß §
138 Abs.
1 [X.] nichtig (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 1972 -
II ZR 141/71, NJW 1973, 363; Urteil vom 17. Mai 1988
-
VI ZR 233/87, [X.],
26; Urteil vom 6.
Mai 1999 -
VII
ZR 132/97, [X.]Z 141, 357, 359;
Urteil vom 16.
Januar 2001

[X.], NJW 2001, 1065, 1067; [X.]Z 201, 129 Rn.
33). Abreden über die Zahlung von Bestechungsgeld sind zudem unter den Voraussetzungen des §
299 StGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 [X.] nichtig (vgl. [X.]Z 141, 357, 359; 201, 129 Rn. 33). Schadensersatzansprüche bestehen in diesen Fällen nicht nur gegenüber
den bestochenen Mitarbeitern
oder Beauftragten als unmittelbaren Zahlungsempfängern, sondern auch gegen den diese Zahlung tätigenden Geschäftspartner.
Der Vorwurf einer Schmiergeldzahlung besteht im Anbieten, Verspre-chen oder Gewähren eines Vorteils an Angestellte,
Bevollmächtigte, Beauftrag-te
oder sonstige Vertreter des Auftraggebers, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ist
(vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 1968

I
ZR
163/65, [X.], 587, 588 -
Bierexport, zu §
12 UWG aF; [X.], [X.],
26; [X.], Urteil vom 18. Juni 2003 -
5 [X.], NJW 2003, 2996, 2997; [X.], BeckRS 2009, 10754, jeweils zu § 299 StGB). Dies 21
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begründet die sogenannte
Unrechtsvereinbarung
(vgl. [X.], NJW 2003, 2996, 2997; [X.]/[X.]/[X.], StGB, 29. Aufl., § 299 Rn. 16; [X.] in [X.], StGB, 28.
Aufl., §
299 Rn. 5). Unter dem vom Täter gewährten Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsan-spruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert ([X.], Urteil vom 11. April 2001 -
3 StR 503/00, NJW 2001, 2558, 2559, zu §
332 StGB; [X.], NJW 2003, 2996, 2997 f.; [X.] in [X.] [X.]O
§
299 Rn. 4; [X.]/[X.]/[X.]
[X.]O
§
299 Rn.
11). Der Begriff des Beauftragten ist weit zu fassen. Beauftragter ist jeder, der auf Grund seiner Stellung berechtigt und verpflichtet ist, geschäftlich für den Betrieb zu handeln und Einfluss
auf die im Rahmen des Betriebs zu treffenden Entscheidungen besitzt, ohne Angestellter oder Inhaber des Betriebs zu sein (vgl. [X.], Urteil vom 13. Mai 1952 -
1 [X.], [X.]St 2, 396, 401; [X.], [X.], 587, 588 -
Bierexport, beide zu §
12 UWG aF; [X.], Urteil vom 9.
August 2006 -
1 StR 50/06, [X.], 3290, 3298; Beschluss vom 29. März 2012 -
GSSt 2/11, [X.]St 57, 202 Rn. 28, beide zu §
299 StGB). Ob dem [X.] des Beauftragten zu dem jeweiligen geschäftlichen Betrieb eine Rechts-beziehung zu Grunde liegt oder dieser lediglich durch seine faktische Stellung im oder zum Betrieb in der Lage ist, Einfluss auf geschäftliche Entscheidungen auszuüben, ist unerheblich ([X.]St 57, 202 Rn. 28; [X.] in [X.] [X.]O §
299 Rn.
2). Für die Annahme der Sittenwidrigkeit einer Schmiergeldzahlung ist es regelmäßig gleichgültig, ob Nachteile für den [X.] sind oder beabsichtigt waren, da bereits die Verheimlichung der Zuwen-dung den [X.] begründet (vgl. [X.], NJW 1973, 363; [X.], Beschluss vom 20. März 2014 -
3 StR 28/14, [X.], 397, zu § 73 StGB; [X.]/
[X.], [X.], 77.
Aufl., §
138 Rn.
63 mwN).
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cc)
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin für ihre Behauptung, die [X.] habe mit [X.]

zu ihren Las-
ten Schmiergeldzahlungen vereinbart, darlegungs-
und beweisbelastet ist. Das Berufungsgericht hat zudem ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Kläge-rin ihrer Darlegungslast genügt hat.
(1) Der Kläger, der die Existenz einer ihn in sittenwidriger Weise schädi-genden [X.] behauptet
und deshalb einen Schadensersatzan-spruch aus §
826 [X.] geltend macht, trägt grundsätzlich die volle Darlegungs-
und Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Mai 2000 -
IX ZR 121/99, [X.], 2669, 2672 [insoweit in [X.]Z 144, 343 nicht abgedruckt]; Urteil vom 18.
Dezember 2007 -
VI [X.], [X.]Z 175, 58 Rn.
21; Urteil vom 20.
Dezember 2011 -
VI
ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 8, mwN; [X.] in [X.], Handbuch der Be-weislast, 3. Aufl., Schuldrecht [X.], §
826 Rn. 1; MünchKomm.[X.]/Wagner, [X.], 7.
Aufl., §
826 Rn.
51, mwN; HK-[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., §
826 Rn. 12). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass
sich in Fällen dieser Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten oder eine ausdrückliche Zusage zur Zahlung von Schmiergeldern feststellen lassen
wird. Schmiergeldzahlungen können ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie geheim blei-ben. Die an einer [X.] Beteiligten
machen sich strafbar und ris-kieren im Falle ihrer Offenlegung eine Strafverfolgung. Der Kläger, der [X.] wegen einer behaupteten [X.] geltend macht, genügt seiner Darlegungslast daher, wenn er ausreichende Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass eine derartige Vereinbarung getroffen worden ist
(vgl. [X.], Urteil vom 13.
Juli 2004 -
V
ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425).
(2) Die Klägerin hat hinreichende Anhaltspunkte dafür
dargelegt, dass die mit der [X.]n geschlossenen Frachtverträge auf einer Schmiergeldab-rede beruhen.
Die Klägerin hat vorgetragen, [X.]

sei bevollmächtigt
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gewesen, für die [X.]

Speditionsleistungen für Warenlieferungen aus [X.]
zu verhandeln. [X.]

habe ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung
mit der [X.]n eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtrate) vereinbart. Die Klägerin habe die ihr von der [X.]n in Rechnung gestellte und um diesen Aufschlag erhöhte Frachtrate (Bruttofracht-rate) bezahlt. Die Differenz zwischen der jeweiligen Nettofrachtrate und der je-weiligen Bruttofrachtrate von mindestbehalten, sondern an [X.]

ausgezahlt. Darin liegt ein schlüssiger Vor-
trag einer [X.]. Es ergeben sich aus diesem Vorbringen ausrei-chende Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] der [X.]

aufgrund einer mit
[X.]

getroffenen Vereinbarung überhöhte Frachtvergütungen in Rech-
nung gestellt und den Differenzbetrag zwischen diesen und den allgemeinen Frachtvergütungen an [X.]

ausgezahlt hat, um [X.]

zu veran-
lassen, ihr weiterhin [X.] und der [X.]

zu erteilen.
[X.]) Da die Klägerin hinreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass die [X.] und [X.]

zu ihren Lasten eine [X.]
getroffen haben, trägt die [X.] entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine
sekundäre Darlegungslast für ihre Behauptung, eine solche Schmier-geldabrede habe nicht vorgelegen.
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für die Annahme einer sekundären Darlegungslast lägen nicht vor. Die Frage, ob die [X.] die von ihr in Rechnung gestellte Vergütung mit dem Geschäftsführer der [X.]

[X.]

oder mit [X.]

als Vertreter der [X.]

ausgehan-
delt habe, falle in den unmittelbaren [X.] der Klägerin. [X.] sei ihr Vortrag hierzu möglich und zumutbar. Das hält rechtlicher Nachprü-fung nicht stand.
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(2) Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt nach der Rechtsprechung des [X.] voraus, dass die nähere Darlegung dem [X.] nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestrei-tende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere An-gaben zu machen (vgl. [X.], Urteil
vom 17.
März 1987
-
VI
ZR 282/85,
[X.]Z 100, 190, 196; Urteil vom 7.
Dezember 1998 -
II
ZR 266/97, [X.]Z 140, 156, 158; [X.], [X.], 2669, 2672; [X.], Urteil vom 4.
Dezember 2012
-
VI
ZR
378/11, [X.] 2013, 702 Rn.
16; Urteil vom 4.
Dezember 2012
-
VI
ZR 381/11, NJW-RR 2013, 536 Rn.
13). Genügt der Anspruchsgegner [X.] sekundären Darlegungslast, ist es Sache des Anspruchstellers, die für sei-ne Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behaup-tung des Anspruchstellers
dagegen nach §
138 Abs.
3 als zugestanden (st.
Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 19.
Februar 2014

I
ZR 230/12, GRUR 2014, 578 Rn.
14 = [X.], 697 -
Umweltengel für Tragetasche;
Urteil vom 12.
November 2015 -
I
ZR 167/14, [X.], 836 Rn.
111 = [X.], 985 -
Abschlagspflicht
II). In diesem Fall muss der Anspruchsteller seine Behaup-tung nicht beweisen.
(3) Das
Berufungsgericht
hat zu Unrecht angenommen, eine sekundäre Darlegungslast der [X.]n
scheide aus, weil die Frage, ob die [X.] die Transportpreise mit dem Geschäftsführer [X.]

oder mit [X.]

als Ver-
treter der [X.]

ausgehandelt habe, im [X.] der Klägerin
liege.
Der [X.] hat in Verfahren, in denen der Kläger geltend gemacht hat, der [X.] habe ihn durch eine hinter seinem Rücken
getroffe-ne Vereinbarung in sittenwidriger Weise geschädigt, wegen der besonderen Schwierigkeiten, derartige Abreden zu beweisen, Beweiserleichterungen zuge-30
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-

billigt und dabei der beklagten [X.] eine sekundäre Darlegungslast auferlegt (vgl. [X.], [X.], 2669, 2772).
Das Berufungsgericht durfte angesichts des von der Klägerin erhobenen Vorwurfs gegen [X.]

ihr dessen Kenntnis nicht zurechnen mit der Fol-
ge, dass ihr in
vollem Umfang die Darlegungslast für von ihm getroffene [X.]en auferlegt wird. Die Klägerin wirft [X.]

vor, von der Beklag-
ten für die Erteilung von [X.] im Namen der [X.]

Zahlungen er-
halten zu haben. Macht der klagende Geschäftsherr gegenüber seinem [X.] geltend, dieser habe mit einem Bevollmächtigten hinter seinem Rücken zu seinen Lasten Schmiergeldzahlungen vereinbart, können von ihm im Prozess keine näheren
Darlegungen zu den Vereinbarungen mit der [X.] verlangt werden, die Kenntnis des ungetreuen Bevollmächtigten sei
ihm zuzurechnen.
Ebensowenig kam in Betracht, von der Klägerin nähere Darlegungen zum Zustandekommen der Vereinbarung über die Frachtvergütung und zum Vorgehen bei der Bezahlung der von der [X.]n gestellten Rechnungen mit der Begründung zu verlangen, die Klägerin müsse sich die Kenntnis des Ge-schäftsführers der [X.]

[X.]

zurechnen lassen. Nach dem Vortrag der
Klägerin waren die Vereinbarungen zwischen der [X.]n und [X.]

hinter dem
Rücken des Geschäftsführers der [X.]

getroffen worden. Des-
halb kann von der Klägerin nicht mit der Begründung näherer Vortrag zu [X.] aus ihrem Vermögen verlangt werden, sie müsse sich die Kenntnis ihres Geschäftsführers zurechnen lassen, die sie gerade in Abrede gestellt hat.
ee) Das Berufungsgericht hat jedoch mit Recht angenommen, dass die [X.] einer sie treffenden sekundären Darlegungslast genügt hat.
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(1) Die [X.] hat vorgetragen, weder habe sie mit [X.]

Ab-
sprachen über Speditionsentgelte getroffen noch habe dieser ihr Speditionsauf-träge für die [X.]

erteilt. Die [X.]

habe sie vielmehr selbst beauftragt.
Die Niederlassung der [X.]n in [X.] habe Anteile der der Klägerin be-rechneten und von der Klägerin gezahlten Beträge in einem internen Clearing-verfahren in Form von sogenannten Häuserverrechnungen ihrer Niederlassung in [X.] mit einem Gutschriftvermerk zugunsten der [X.]

gutgeschrie-
ben. Die Niederlassung der [X.]n in [X.] habe ihrer Niederlassung in [X.] Rechnungen in entsprechender Höhe erteilt.
Die Niederlassung in [X.] habe wiederum in einem internen Clearingverfahren der Niederlas-sung in [X.] Gutschriften erteilt. Die Niederlassung in [X.] habe entsprechende Beträge auf Konten überwiesen, über die [X.]

Voll-
macht gehabt habe. Die Gesamtsumme dieser nachvollziehbar dokumentierten Geschäftsführung der [X.]

geschehen. Bei den in [X.] geleisteten Zah-
lungen habe es sich um übliche vereinbarte [X.] gehandelt.
(2) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die [X.] habe sich damit nicht auf ein Bestreiten beschränkt
und einer sie etwa treffenden se-kundären Darlegungslast genügt. Die [X.] hat nicht lediglich den Vortrag der Klägerin bestritten, sondern einen abweichenden Sachverhalt vorgetragen. Sie hat dargelegt, die Verhandlungen über die Frachtraten unmittelbar mit dem Geschäftsführer der [X.]

[X.]

geführt zu haben; sie hat beispielhaft ein
an ihn gerichtetes Schreiben ihrer Niederlassung [X.] vom 21.
Juni 1999 vorgelegt, aus dem sich die Vergütungen ergeben. Außerdem hat sich die [X.] auf zwei frühere Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen berufen. Die [X.] ist
damit dem Vortrag der Klägerin in hinreichender Weise entgegengetreten, sie habe im Zusammenwirken mit Dr.
K.

, der für die Vereinbarung von
[X.] für die [X.]

bevollmächtigt gewesen sei, hinter deren
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Rücken überhöhte Frachtvergütungen vereinnahmt und die Schmiergelder an [X.]

ausgezahlt.
ff) Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht Beweis über die streitige Behauptung der Klägerin erhoben, es sei allein [X.]

gewesen, der mit
der Niederlassung der [X.]n in [X.] die [X.] ausgehandelt habe, wobei er ohne Wissen der Klägerin und der [X.]

eine Erhöhung der
eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtrate) um einen bestimmten Aufschlag (Bruttofrachtrate) als Schmiergeld für sich vereinbart habe. Von der Beweiserhebung konnte nicht deshalb abgesehen werden, weil das Vorbringen der [X.]n der Klage ebenfalls zur Schlüssigkeit verhelfen würde. Das [X.] durfte das bestrittene Vorbringen der [X.]n nicht zugunsten der Klägerin verwerten.
(1) Es ist anerkannt, dass für einen Klageantrag in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen gegeben werden können, wenn das Verhältnis dieser Begründungen zueinander klargestellt ist, sie also nicht als ein einheitli-ches Vorbringen geltend gemacht werden ([X.], Urteil vom 25.
Januar 1956
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V
ZR 190/54, [X.]Z
19, 387, 391). Nach dem Grundsatz der Gleichwertigkeit des [X.]vorbringens kann sich der Kläger
danach die von seinem Sachvortrag abweichenden Behauptungen des [X.]n
hilfsweise zu eigen machen und seine Klage darauf stützen ([X.], Urteil vom 10.
Januar 1985 -
III ZR
93/83, NJW 1985, 1841, 1842). Aber nur wenn der Kläger dies auch tut, darf das [X.] des [X.]n der Entscheidung zugrunde gelegt werden ([X.], Urteil vom 23.
Juni 1989 -
V
ZR 125/88, [X.], 2756
mwN; Urteil vom 14.
Februar 2000 -
II
ZR 155/98, [X.], 1641, 1642). Wenn der Kläger den Vortrag des [X.]n bestreitet oder ein ihm günstiges Beweisergebnis nicht gegen sich gelten lassen will, ist es nicht zulässig, ihm einen Erfolg aufzunöti-gen, den er mit dieser tatsächlichen Begründung nicht beansprucht ([X.], [X.], 2756).
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(2) Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin das Vorbrin-gen der [X.]n hilfsweise zu eigen gemacht hat, so dass es unter dem Ge-sichtspunkt des gleichwertigen [X.]vorbringens berücksichtigt werden
konnte. Die Klägerin hat ihre Klage nicht allgemein damit begründet, die [X.] habe die [X.]

durch überhöhte Frachtrechnungen geschädigt. Sie hat auch nicht
geltend gemacht, bei der Vereinbarung der Vergütung für von der
[X.]n
durchzuführende Transporte sei eine [X.], mit wem auch immer, getroffen worden. Sie hat im Rechtsstreit vielmehr durchgängig vorgetragen, die [X.] habe mit [X.]

Schmiergeldzahlungen vereinbart, damit dieser
ihr Aufträge
der [X.]

beschaffe. Sie hat zudem ausdrücklich, auch noch in
der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Revisionsverfahren, in Abrede gestellt, dass der Geschäftsführer der [X.]

[X.]

den von ihr geltend ge-
machten Schaden verursacht hat.
(3) Die Revision rügt daher
ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe [X.] Sachvortrag der Klägerin übergangen. Die Möglichkeit, dass sich die [X.] bewusst an einem unrechtmäßigen und unlauteren Geschäftsmodell beteiligt hat, verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Da die Klägerin eine Beteiligung des Geschäftsführers der [X.]

[X.]

an der Verursachung des behaupte-
ten Schadens ausgeschlossen hat, hat das Berufungsgericht zu Recht eine Beweiserhebung über die Behauptung der Klägerin angeordnet, der Schaden sei durch ein Verhalten von [X.]

verursacht worden, der den Aufschlag
auf die [X.] für sich selbst vereinbart habe.
gg) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe
ihre Be-hauptung nicht bewiesen, [X.]

habe mit der Niederlassung der Beklag-
ten in [X.] die Frachtraten ausgehandelt
und ohne Wissen der Klägerin und der [X.]

die Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtraten um ei-
nen bestimmten Aufschlag als Schmiergeld für sich vereinbart,
hält den Angrif-fen der Revision nicht stand.
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-
16
-

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der als Zeuge vernommene Geschäftsführer der [X.]

[X.]

habe zwar bei seiner Vernehmung bekun-
det, [X.]

habe die [X.] mit der Niederlassung der [X.]n in
[X.] vereinbart, weil er in [X.] einen besseren Überblick gehabt habe und besser habe beurteilen können, ob die Seefracht für einen Container [X.] sei. Die Dr.
K.

erteilte Vollmacht vom 18.
Januar 1994 sei je-
doch weder von der [X.]

ausgestellt noch von deren Geschäftsführer [X.]

unterzeichnet worden. Zudem habe [X.]

in seiner telefonischen
Vernehmung durch die Kriminalpolizei am 5.
September 2003 den Vortrag der Klägerin nicht bestätigt. Er habe zwar ausgesagt, er sei als Betreuer der Kläge-rin und der [X.]

aufgetreten und mit einem bestimmten Betrag an der See-
fracht beteiligt worden. Er habe jedoch lediglich die Rückleitung von Teilbeträ-gen an ihn als [X.] geschildert und ansonsten bekundet, der Geschäftsführer [X.]

habe die Frachtvereinbarungen mit der [X.]n ge-
troffen. [X.]

habe weiter erklärt, er habe die als [X.]
deklarierten und an ihn gezahlten Beträge zunächst auf sein Bankkonto über-wiesen und schließlich an den Zeugen [X.]

weitergegeben. Aus der Nieder-
schrift der St[X.]tsanwaltschaft über die Vernehmung des Abteilungsleiters [X.] der [X.]n B.

ergebe sich nichts anderes. Gegen die Richtigkeit
der Aussage des Zeugen [X.]

, er habe die Aushandlung der Preise für den
Seetransport der Container von [X.] nach [X.] [X.]

überlas-
sen, sprächen zudem die Aussagen der ehemaligen Mitarbeiter der [X.]

G.

und F.

. An der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen
und ihrer
Glaubwür-
digkeit bestünden keine Zweifel. Dies sei bei dem Zeugen [X.]

anders. Das
gegen ihn eingeleitete Strafverfahren sei vom Gericht gemäß §
153a StPO ein-gestellt worden. Die vom Zeugen [X.]

abgegebene Erklärung, er habe die
Preisverhandlungen [X.]

wegen erheblicher Preisschwankungen über-
lassen, überzeuge nicht, weil die Frachtraten für einen Zeitraum von einem Jahr fest vereinbart worden seien
und es unüblich sei, dass der Importeur dem [X.]
-
17
-

porteur das Aushandeln der Transportpreise überlasse. Gegen die Darstellung der Klägerin spreche zudem, dass die Zeugen [X.]

und G.

bekundet
hätten, die Preise der [X.]n seien anhand von Konkurrenzangeboten über-prüft worden. Die Preise der [X.]n hätten allenfalls 100 bis 200 US-Dollar
über den Marktpreisen gelegen und seien wegen der von dieser angebotenen Zusatzleistungen und wegen der besonderen Zuverlässigkeit der [X.]n akzeptiert worden. Der von der Klägerin behauptete Spielraum für Schmiergel-der von um 700 bis 800 US-Dollar
überhöhte
Frachtrechnungen der [X.]n für
ein hinter ihrem Rücken vereinbartes Schmiergeld habe nicht zur Verfügung gestanden. Nicht nachvollziehbar sei zudem der Vortrag der Klägerin, auch die Transportpreise für den Transport über Land seien in die behauptete Schmier-geldabrede einbezogen worden. Der unstreitige
Umstand, dass von den seitens der Klägerin gezahlten Vergütungen für Transportleistungen Teilbeträge in [X.] [X.]

zurückgeflossen seien, beweise den Vor-
trag der Klägerin nicht. Hieraus ergebe sich nicht, dass die [X.] ohne Wis-sen des Geschäftsführers der [X.]

[X.]

mit [X.]

überhöhte
[X.] vereinbart habe, um
diesem zu Lasten der [X.]

Schmiergelder
zukommen zu lassen. Deshalb brauche den weiteren und zudem verspäteten Beweisantritten der Klägerin nicht nachgegangen zu werden, bei den [X.] habe es sich nicht um [X.] gehandelt.

(2) Grundsätzlich ist die Würdigung, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist, Sache des Tatrichters, der nach
§
286 ZPO
unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. Der Tatrichter ist bei einem auf Indizien gestützten Beweis grundsätzlich frei, welche Beweiskraft er den Indizien im Einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (vgl. [X.], NJW 2004, 3423, 3424
mwN; [X.], Urteil vom 11. Juni 2015 -
I
ZR 19/14, [X.], 176 Rn. 19 = 44
-
18
-

[X.], 57 -
Tauschbörse I). Das Revisionsgericht ist an seine Feststellun-gen nach §
559 ZPO gebunden und überprüft die Beweiswürdigung lediglich dahin, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des §
286 Abs.
1 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und [X.] auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ver-stößt (vgl. [X.], [X.], 176 Rn. 32 -
Tauschbörse I, mwN; Urteil vom 27.
Juli 2017 -
I
ZR 68/16, [X.], 484 Rn.
20 = [X.], 1222). Allerdings kann das Revisionsgericht uneingeschränkt überprüfen, ob ein [X.] als sittenwidrig anzusehen ist und das Berufungsgericht die Gesamtum-stände des Falls insoweit in erforderlichem Umfang gewürdigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 25. März 2003 -
VI
ZR 175/02, [X.]Z 154, 269, 274 f.; [X.], NJW 2004, 3423, 3425
mwN).
Den in dieser Hinsicht bestehenden Anforderungen
hält die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht stand.
(3) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht in der ursprünglichen Fassung des Berufungsurteils Zweifel an der Glaubwürdigkeit des als Zeugen vernommenen Geschäftsführers der [X.]

[X.]

damit be-
gründet hat, das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren sei zwar vorläufig einge-stellt, könne jedoch wieder aufgenommen werden. Tatsächlich war das Straf-verfahren endgültig eingestellt. Diese
fehlerhafte Feststellung hat das [X.] zwar mit dem
Berichtigungsbeschluss vom 11.
März 2016 besei-tigt. Damit ist der Beurteilung des Berufungsgerichts aber die Grundlage entzo-gen, der Aussage des Geschäftsführers der [X.]

[X.]

könne wegen einer
diesem
weiterhin drohenden strafrechtlichen Verfolgung kein
Glaube geschenkt werden.
(4) Die Revision wendet sich außerdem mit Erfolg gegen die Überlegung des Berufungsgerichts, der von der Klägerin behauptete Spielraum für ein hinter ihrem Rücken vereinbartes Schmiergeld habe nicht zur Verfügung gestanden. 45
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-
19
-

Das Gegenteil ergibt sich aus dem unstreitigen Umstand, dass die [X.] Teile der von der [X.]

gezahlten [X.] nicht behalten, son-
dern an Firmen weitergeleitet hat, für die [X.]

Vollmacht gehabt hat.

(5) Zwar haben die von der [X.]n benannten Zeugen G.

und
F.

, ehemalige Mitarbeiter der [X.]

, bekundet, die Geschäftsführung sei
für die Preisverhandlungen für die Transporte zuständig gewesen und damit
den Vortrag der [X.]n bestätigt, nicht [X.]

, sondern der Geschäfts-
führer der [X.]

[X.]

habe
die Vereinbarungen mit der [X.]n über die
Höhe der Frachtvergütungen geschlossen. Es kann jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Beweiswürdigung durch das Berufungsge-richt anders ausgefallen wäre, wenn es zutreffend berücksichtigt hätte, dass der Geschäftsführer der [X.]

[X.]

nach endgültiger Einstellung des gegen ihn
geführten Strafverfahrens eine strafrechtliche Verfolgung nicht mehr zu befürch-ten hatte
und die Frachtvergütungen genügend Spielraum für Schmiergelder in der von der Klägerin behaupteten Höhe boten.
II[X.] Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuhe-ben. Der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf [X.] hin:
Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob der Klägerin gegen die [X.] ein Anspruch in Höhe
der Klageforderung aus ungerechtfertigter Berei-cherung zusteht, weil die zwischen den [X.]en geschlossenen Verträge ganz oder teilweise nichtig
sein könnten. Dies wird es im wiedereröffneten [X.] nachzuholen haben.

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-
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-

1. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die zwischen der [X.]

und
der [X.]n geschlossenen [X.] seien insoweit teilweise un-wirksame Scheingeschäfte
gemäß §
117 [X.], als die vereinbarten Frachtraten über die gewollten Frachtraten hinausgingen.
a) Ein
bloßes Scheingeschäft liegt vor, wenn die [X.]en [X.] nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts
hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten lassen wollen ([X.]Z 36, 84, 87 f.; [X.], Urteil vom 24. Januar 1980 -
III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1573; Urteil vom 20. Juli 2006 -
IX [X.], [X.], 1639, 1640).
b) Es ist nicht ersichtlich, dass die nach der Behauptung der Klägerin von [X.]

für die [X.]

mit der [X.]n abgeschlossenen Transportver-
träge von beiden [X.] mit dem Ziel abgeschlossen worden wären, die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten zu lassen. Nach dem Vortrag der Klägerin war es vielmehr Ziel von [X.]

und der [X.]n, die
[X.]

und die Klägerin wirksam zur Zahlung der Frachtvergütung zu ver-
pflichten, um Teile der Vergütung als Schmiergeld für [X.]

verwenden
zu können.
2. Sollte der Klägerin der Nachweis gelingen, [X.]

habe für die
[X.]

mit der [X.]n überhöhte Frachtraten zu dem Zweck vereinbart, aus
den Frachtvergütungen ein Schmiergeld zu erhalten, wäre diese Vereinbarung wegen [X.]es nach §
138 [X.] oder wegen Verstoßes gegen ein [X.] Verbot nach §
134 [X.] in Verbindung mit §
299 StGB
nichtig (vgl. Rn.
23). Die Nichtigkeit einer Schmiergeldvereinbarung erfasst regelmäßig auch den Hauptvertrag und die im [X.] daran geschlossenen Folgeverträge, wenn sie -
beispielsweise aufgrund eines Aufschlags auf das ansonsten zu zah-lende Entgelt -
zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat (vgl. [X.], [X.], 26, 27; [X.], Urteil vom 10. Januar 1990

[X.], NJW-RR 1990, 442, 443; [X.]Z 141, 357, 361; [X.], NJW 51
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2001, 1065, 1067 mwN; [X.]Z 201, 129
Rn.
33). Die Erstreckung der Nichtig-keit einer Schmiergeldvereinbarung auf den durch das Schmiergeld zustande gekommenen Hauptvertrag ist nach der Rechtsprechung des Senats schon deshalb anzunehmen, weil der Vertreter im Zweifel ohne vorherige Information des
Vertretenen nicht befugt ist, für diesen einen Vertrag mit dem Verhand-lungspartner abzuschließen, der den Vertreter gerade bestochen hat (vgl. [X.], NJW 2001, 1065, 1067; [X.]Z 201, 129
Rn. 33).
Koch
Schaffert
[X.]

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.11.2011 -
328 [X.]/10 -

O[X.], Entscheidung vom 09.07.2015 -
6 [X.] -