Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.07.2008, Az. II ZR 81/07

[X.]/07 vom 7. Juli 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG § 35; HGB §§ 74 ff. Aus der in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag getroffenen Vereinbarung eines (nachvertraglichen) Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung kann - unabhängig von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Vereinbarung - jedenfalls ein Anspruch auf Karenzentschädigung nicht abgeleitet werden.
[X.], Beschluss vom 7. Juli 2008 - [X.]/07 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat am 7. Juli 2008 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der [X.]at beab-sichtigt, die Revision des [X.] durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen. Gründe: Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO) liegen nicht vor; das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO). 1 1. Die der Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts zugrunde ge-legte Rechtsfrage der Wirksamkeit einer § 75 Abs. 3 HGB entsprechenden Ausschlussklausel in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag ist nicht klä-rungsbedürftig und stellt sich in dieser Form auch gar nicht. 2 Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]ats gelten die an dem arbeits-rechtlichen Schutz von [X.] orientierten Vorschriften der §§ 74 ff. HGB grundsätzlich nicht für den Geschäftsführer einer GmbH (vgl. [X.] 91, 1; Urteil vom 4. März 2002 - [X.], [X.], 709 f. zu b sowie zuletzt Urteil vom 28. April 2008 - [X.], [X.], 1349). Nicht anwendbar ist insbe-sondere der Grundsatz der bezahlten Karenz gemäß § 74 Abs. 2 HGB ([X.] 3 - 3 - 91, 1). Das schließt zwar nicht aus, dass die Vereinbarung eines nachvertragli-chen Wettbewerbsverbots gemäß § 138 BGB i.V. mit Art. 2, 12 GG nichtig sein kann, wenn das Verbot nicht dem berechtigten geschäftlichen Interesse der [X.] dient oder es nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung und die wirtschaftliche Tätigkeit des Geschäftsführers unbillig erschwert ([X.] 91, 1, 5; [X.].Urt. v. 4. März 2002 aaO). Darauf kommt es jedoch hier aus meh-reren Gründen nicht an. Soweit die Revision unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen im Schrifttum (Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885, 891 f.) meint, die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung sei grundsätzlich wegen unbilliger Erschwerung des beruflichen Fortkommens des ehemaligen Geschäftsführers gemäß § 138 BGB unwirksam, wird zum einen übersehen, dass aus einer unwirksamen Vereinbarung kein Anspruch auf die von dem Kläger begehrte Karenzentschädigung folgen würde. Diese wird [X.], sondern [X.] gewährt. Das aus § 75 d HGB resultierende Wahlrecht eines [X.], den Arbeitgeber an einem gemäß § 74 Abs. 2 HGB "unverbindlichen" Wettbewerbsverbot [X.] und eine Karenzentschädigung zu verlangen (vgl. dazu Baum-bach/[X.], HGB 33. Aufl. § 75 d Rdn. 2 m.w.Nachw.), kommt bei einem Ge-schäftsführer nicht in Betracht (vgl. insoweit [X.]/Diller aaO S. 894 zu [X.]). 4 Zum anderen gehen die Ausführungen der Revision daran vorbei, dass der Kläger die erstinstanzliche Abweisung seiner Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht angefochten hat und damit des-sen Wirksamkeit rechtskräftig feststeht (BU 3 unten). Daraus folgt aber [X.] kein Anspruch auf eine Karenzentschädigung, weil diese für den hier ge-gebenen Fall einer zulässigen fristlosen Kündigung des [X.] durch die [X.] vertraglich ausgeschlossen, also für die-sen Fall nicht vereinbart ist. Ebenso wie die Zahlung einer Karenzentschädi-gung insgesamt ausgeschlossen werden kann, kann sie auch für bestimmte Fälle ausgeschlossen werden. Es handelt sich hier nicht um den Wegfall einer vereinbarten Karenzentschädigung, wie er in der - von dem [X.] (NJW 1977, 1357) für verfassungswidrig erachteten - Vorschrift des § 75 Abs. 3 HGB vorgesehen ist (vgl. dazu [X.]/[X.] aaO § 75 Rdn. 2). Ob der vertragliche Ausschluss einer Karenzentschädigung für den genannten Fall die (zulässige) "Funktion einer Vertragsstrafe" hat, wie das Berufungsgericht meint, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls gelten hier die zugunsten eines [X.] zwingenden Regelungen der §§ 74 bis 75 c HGB (vgl. § 75 d HGB), wie schon erwähnt, nicht. Da im Übrigen rechtskräftig feststeht, dass die Vereinbarung des [X.] trotz vertraglichen Ausschlusses einer Karenzentschädigung wirksam ist, kann aus dieser Vereinbarung von vornherein kein Anspruch auf Karenzentschädigung abgeleitet werden. Mit dem nachträglichen Wegfall einer vereinbarten Karenzentschädigungspflicht infolge Verzichts der GmbH auf das Wettbewerbsverbot (dazu [X.].Urt. v. 4. März 2002 aaO) hat der vorliegende Fall nichts zu tun. 6 - 5 - 2. Aus den genannten Gründen ergibt sich zugleich, dass die Revision des [X.] keinen Erfolg haben kann. 7 [X.][X.][X.]

Ri[X.] [X.] kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben.

[X.] Goette Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt [X.]. Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.03.2006 - 11 O 50/03 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 18 U 71/06 -